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引

言

賭博罪、開設賭場罪同是《刑法》第三百零三條之規(guī)定，在《刑法修正案（十一）》正式實施后，二者在刑罰處罰上有極大區(qū)別。賭博罪的刑罰明顯比開設賭場罪輕，其法定刑最高為三年以下有期徒刑，而開設賭場罪法定刑最高為十年以下有期徒刑。

賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的。其中“以營利為目的”，是指參與賭博的人是以獲取金錢或者財物為目的；而開設賭場是指除傳統(tǒng)的營利性地為賭博者提供場所，設立賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客賭注，以供他人賭博外；在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受設注的，以及接受電話投注的方式進行賭博，也屬于開設賭場。

因賭博罪與開設賭場罪的犯罪行為相近，在司法實務中，存在一些一審錯誤認定為重罪開設賭場罪，而二審改判為輕罪賭博罪的案例。筆者通過“開設賭場”、“賭博罪”、“改判”、“二審”等關鍵詞進行檢索，共檢索到了52份改判案例，其中整理、匯總了14份有效案例的相關裁判觀點，因整理時有所取舍，難免掛一漏萬，僅供各位參考。

一、賭博罪與開設賭場罪的區(qū)別

First

在司法實務中，犯罪嫌疑人的行為是構成賭博罪還是開設賭場罪，還是有顯著區(qū)別的，開設賭場罪相對于賭博罪來說，時間上具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，地點相對較為固定，相對有組織性，有分工，并提供賭具。

特別是聚眾賭博型賭博罪與開設賭場罪，在組織、招引他人參與賭博，從中抽頭漁利等行為方式上有相同之處，但二者也有明顯的區(qū)別：

一、開設賭場的規(guī)模一般較大，賭博工具齊全，場所一般具有固定的營業(yè)地點和場所，經營方式相對開放，具有持續(xù)性和穩(wěn)定性的特點，參賭人員不參與賭場的場所決定；而聚眾賭博的場所一般由組織者和參賭人員臨時決定，規(guī)模一般較小，場所通常具有不固定性、非經營性、隱秘性，具有臨時性、短暫性的特點；

二、開設賭場一般具有較為嚴密的組織和內部分工，其獲利方式可能通過提供配套服務等獲取經營性收益，具有半公開性，即開設賭場的時間、地點、性質等被一定社會范圍的公眾知曉，經營者一般不親自參與召集、組織人員參與賭博，本人亦不會參與賭博；

三、開設賭場的組織者對場內賭博具有控制力，賭博規(guī)則的制定、賭具的提供以及是否進行賭博行為均由組織者決定，有專門為賭場服務的人員，聚眾賭博的組織者和參賭人員地位相對平等，賭博規(guī)則也往往由參賭人員共同商定。

二、開設賭場罪改判賭博罪案例

Second

（一）以營利為目的，與他人進行賭博，構成賭博罪。

案例1：曹某某開設賭場罪一案

案號：（2015）東中法刑一終字第82號

裁判要旨：上訴人曹某某以營利為目的，與他人進行賭博，已構成賭博罪，依法應予懲處。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，但定罪不當，量刑畸重，本院予以糾正。

（二）以營利為目的，聚眾賭博，構成賭博罪。

案例2：常某某、李某某等與羅某某、陳某某等開設賭場罪一案

案號：（2020）新32刑終87號

裁判要旨：上訴人常某某等人伙同原審被告人羅某某等人以營利為目的，用撲克牌以斗“牛?！钡姆绞剑啻谓M織、容留多人進行賭博，聚眾賭博，從中抽頭漁利，其行為符合賭博罪的構成要件，構成賭博罪，原審被告人齊志成、唐文金、朱弈帆明知常志強等人實施賭博犯罪活動，而提供抽頭漁利、接送參賭人員、放風等直接幫助，應以賭博罪的共犯論處。

案例3：陳某甲、徐某甲等犯開設賭場罪一案

案號：（2016）浙03刑終226號

裁判要旨：上訴人陳某甲、原審被告人徐某甲、吳某以營利為目的，結伙聚眾賭博，其行為均已構成賭博罪。本案參賭人員系吳某電話糾集，賬單上記錄的全部參賭人員連同賭窩開設者陳某甲在內僅11人，賭博地點系租賃的套房，賭博方式是“W州百變雙扣”，輸贏額、抽取頭薪額均以籌碼記賬結算，賭窩運行方式的特點決定了賭窩相對封閉，參賭人員相對固定，賭窩開設者與參賭人員相對熟悉，與開設賭場罪所要求的賭博場所相對開放、參賭人員不特定等客觀方面特征有別，原判定性為開設賭場罪有誤，予以糾正。

案例4：董某某開設賭場案

案號：（2016）陜06刑終58號

裁判要旨：開設賭場犯罪具有一定的規(guī)模，內部有嚴密組織和明確分工，有賭場服務人員在賭場負責收費、記帳、發(fā)牌或洗牌，有專人望風，參賭人員由賭徒介紹或熟人帶路，才能進行賭場參賭。本案規(guī)模較小，僅系利用自己人際關系在小范圍內組織他人參賭，故原判認定上訴人董某某構成開設賭場罪錯誤，應予糾正。

案例5：郭某開設賭場案

案號：（2016）皖15刑終213號

裁判要旨：郭某在本案中參與賭博，參賭人員較少且相互熟悉，時間上不連續(xù)，在一次賭博結束后，下一次賭博又重新組織，抽頭方式比較隨意，賭博場所較為隱弊，不具有營業(yè)性、公開性，沒有嚴密的組織性和人員分工，賭博方式也是共同商定的。因此，郭某的行為更符合聚眾賭博的構成要件，其行為應構成賭博罪。原審被告人郭某以營利為目的，邀約他人聚眾賭博，并為參賭人員提供資金和結算，其行為構成賭博罪。

同類案例：（2018）粵17刑終55號陳某某、嚴某某開設賭場案、（2015）鄂孝感中刑終字第00129號鄧某開設賭場案、（2014）信刑終字第320號劉某某等開設賭場案

（三）以營利為目的，組織多人通過其掌握的賭博網站信息進行網絡賭博活動的，構成賭博罪。

案例6：高某某、雷某等開設賭場案

案號：（2019）晉03刑終34號

裁判要旨：本案賭博方式是參賭人員通過電腦進入被告人高某某等提供的網址，輸入被告人自己注冊的賬號、密碼，由被告人通過綁定的銀行卡、微信、支付寶移動支付給賭博網站，參賭人員用被告人提供的游戲幣下注，進行游戲賭博，游戲網站根據下注金額的比例給被告人高某某等返利。上訴人高某某等以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網站的網址、賬戶、密碼等信息，組織多人進行網絡賭博活動，其行為均已構成賭博罪。上訴人的行為不屬于刑法規(guī)定的“開設賭場”，原審判決認定與法律規(guī)定不符，本院予以糾正。

案例7：胡某某開設賭場案

案號：（2020）粵13刑終140號

裁判要旨：上訴人胡某某伙同他人有利用其掌握的網絡棋牌類網站房卡鏈接到其創(chuàng)建微信群供他人聚眾賭博，再另建微信群用于結算賭資從中牟利的行為，屬于網上聚眾賭博，符合賭博罪的構成要件。

（四）在案證據僅證明上訴人實施賭博行為，不能證明具有為他人開設賭場提供幫助的主觀故意，不構成開設賭場罪。

案例8：洪某某、程某某等開設賭場、賭博案

案號：（2017）皖07刑終119號

裁判要旨：在案證據僅能證明上訴人趙某某、胡某某應邀至洪某某、程某某賭場實施了包推莊以及與洪某某、程某某合伙包推莊的賭博行為，而不能證明二人實施賭博行為具有為洪某某、程某某開設賭場提供幫助的主觀故意。原判認定二人行為系接受賭場分工，與查明事實不符。因此，抗訴機關和上訴人趙某某、胡某某認為二人行為應當以賭博罪定罪處罰的意見正確，予以采納。

（五）明知他人以營利為目的，幫助他人在賭博網站進行賭博的，構成賭博罪。

案例9：黃某甲賭博案

案號：（2015）漳刑終字第346號

裁判要旨：黃某甲幫助黃某乙在洪某提供的網站上多次購買六合彩，洪某共收到黃某甲的“六合彩”投注752.1萬元，其提供個人銀行賬戶幫助黃某乙和洪某進行賭資的轉賬、結算的行為，尚不能認定黃某甲構成開設賭場罪。但黃某甲明知他人以營利為目的，還積極幫助他人在賭博網站進行“六合彩”賭博投注，涉案金額達752.1萬元，其行為依法構成賭博罪。

（六）收取參賭人員賭注后向莊家報單，供莊家與參賭人員對賭而獲利的，構成賭博罪。

案例10：盧某某開設賭場案

案號：（2019）粵53刑終99號

裁判要旨：上訴人盧某某收取參賭人員的賭注，并把投注款交給莊家鐘某某等人，供莊家與參賭人員進行對賭，上訴人則按莊家給其的一定比例提成從而非法獲利，其行為已構成賭博罪。

同類案例：（2019）粵17刑終149號劉某某開設賭場案

（七）利用注冊的賭博網站賬號接受投注，但現有證據不能證明為賭博網站的代理，不構成開設賭場罪。

案例11：歐某某等開設賭場案

案號：（2020）湘12刑終453號

裁判要旨：關于鄧某某的辯護人提出一審判決罪名定性錯誤，三被告人應定賭博罪的辯護理由，經查，歐某1、歐某2、鄧某某三人以營利為目的，共同注冊了賭博網站的賬號，通過微信群招募參賭人員，代為收取參賭人員的賭資，利用賭博網站注冊的賬號幫參賭人員投注，牟取賭博網站9%的返點利潤。現有證據不能證明歐某某等三人在賭博網站上的賬號設置下級賬號，其行為不符合關于認定網站代理的規(guī)定，不應當認定其為賭博網站的代理。故該辯護意見成立，本院予以采納。

同類案例：（2015）衡中法刑二終字第83號彭某某賭博案

（八）入股賭博網站后未參與利潤分成的，不構成開設賭場罪。

案例12：唐甲、張某甲等開設賭場案

案號：（2020）湘11刑終457號

裁判要旨：上訴人張某甲、黃甲、唐某乙、唐某甲四人雖入股與上訴人唐甲合伙租借賭博網站，但上訴人張某甲等四人并未參與賭博網站總流水的提成分紅，其四人僅負責賭博網站的盈利、虧損，應認定為賭博罪。

（九）明知他人實施賭博犯罪活動，為他人的賭博行為提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，構成賭博罪。

案例13：夏某甲、夏某乙等開設賭場案

案號：（2019）閩09刑終197號

裁判要旨：上訴人夏某甲雇傭原審被告人陳某某、張某某、夏某乙、陳某某等人，以游戲網站為媒介，為他人的賭博行為提供費用結算等幫助，其行為均已構成賭博罪。

（十）行為發(fā)生時開設賭場罪這一罪名尚未設立，按照“從舊兼從輕”處罰原則，應以賭博罪定罪處罰。

案例14：朱某某開設賭場案

案號：（2019）閩03刑終66號

裁判要旨：經查，上訴人朱某某于2002年4月至11月間參與賭博犯罪，而開設賭場罪系2006年6月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（六）》設立的罪名，根據刑法“從舊兼從輕”處罰原則，上訴人朱某某的犯罪行為應適用1997年《中華人民共和國刑法》第303條關于賭博罪的規(guī)定定罪處罰，原判適用法律錯誤導致量刑偏重，應予糾正。

END

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