我國《刑法》第三百零三條規(guī)定了“賭博罪”和“開設(shè)賭場罪”（2006年《刑法修正案（六）》將之前“賭博罪”修正為“賭博罪”和“開設(shè)賭場罪”），《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2005年出臺，以下簡稱《解釋》）第四條規(guī)定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！钡欠袢魏巍疤峁┵Y金直接幫助“行為都會被認定為賭博罪共犯行為來處理則是實務(wù)界值得分析的，這也直接關(guān)系到治理賭博罪過程中有力打擊犯罪、實現(xiàn)個案公平正義，在賭博行為屢禁不絕的當下，做好賭博行為入罪認定則實有必要。
一、“提供資金直接幫助”司法案例實證研析
通過在違法犯罪活動所處的政策環(huán)境中對賭博違法犯罪中“提供資金直接幫助”行為進行個案研析，從宏觀到微觀的研判，對于準確打擊和把握賭博違法犯罪活動具有全局性、指導(dǎo)性和典型性的意義。
（一） 宏觀政策：關(guān)于整治賭博違法犯罪活動近期政策性規(guī)定
賭博自古有之，歷來為政府所嚴令規(guī)范，自夏始以至清，諸朝律法有所禁令，但賭博行為屢禁不絕。 清蒲松齡有言云：“天下之傾家者，莫速于賭；天下之敗德者，亦莫于博?！?
今年以來，在國家政策層面加大了針對賭博行為的打擊力度。2018年1月，中共中央、國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》中強調(diào)，要聚焦涉黑涉惡問題突出的重點地區(qū)、重點行業(yè)、重點領(lǐng)域，把打擊鋒芒始終對準群眾反映最強烈、最深惡痛覺的各類黑惡勢力違反犯罪。在2018年1月29日的全國公安視頻會議上，公安部黨委副書記、副部長黃明指出，“賭博問題敗壞社會風(fēng)氣、滋生違反犯罪，直接危害人民群眾財產(chǎn)安全和社會安全穩(wěn)定?！辈娬{(diào)，“堅持打早打小、露頭就打、不停地打，嚴厲打擊整治賭博違法犯罪活動?！?2018年春節(jié)前夕，中央政法委、中央綜治委、公安部印發(fā)《關(guān)于集中打擊整治農(nóng)村賭博違法犯罪的通知》，要求各地有關(guān)部門將農(nóng)村賭博問題放在春節(jié)前后的掃黑除惡專項斗爭重點來抓。
（二） 微觀個案：司法案例研析
盡管各國立法以及理論界就“賭博行為”認定存在犯罪化、非犯罪化以及有限犯罪化的立法現(xiàn)狀或理論爭說，我國立法針對“賭博行為”有三種認定方式：一是民眾普通娛樂性質(zhì)活動；二是一般違法行為，由《治安管理處罰法》或各地法規(guī)規(guī)章處理；三是犯罪行為，由刑法進行規(guī)制。 現(xiàn)以“賭博行為”已構(gòu)成犯罪的案例進行實證研析，通過在“無訟案例”網(wǎng)站中以“賭博罪”“基層法院”“刑事”“2018年”為關(guān)鍵詞進行搜索，共計搜索到475份裁判文書， 其中有關(guān)“提供資金直接幫助”的命中裁判文書共計8份，以該8份裁判文書為樣本，現(xiàn)將具體情況統(tǒng)計如表1。
表1：8份裁判文書有關(guān)“提供資金直接幫助”樣本分析表
序號 案號 提供資金直接幫助形式 主從犯認定 判處刑期 判處罰金 罪名及其他
1 （2017）云2826刑初228號 出資入股2萬元用于賭資周轉(zhuǎn) 主犯 判處1年有期徒刑，緩期2年 并處3000元 本案以“賭博罪”定罪
2 （2017）魯0829刑初96號 組織賭場并在賭博過程中放高利貸 主犯 判處有期徒刑10個月 并處2萬元 本案以“賭博罪”定罪
3 （2017）云2924刑初272號 被告1、2被雇傭到賭場內(nèi)放高利貸 從犯 被告1判處有期徒刑10個月，緩刑1年（“放水”5萬元）；被告2判處有期徒刑8個月，緩刑1年（“放水”2萬元） 均并處2萬元 本案以“賭博罪”定罪
4 （2018）蘇0117刑初80號 被告1提供2.5萬元資金幫助；被告2提供1.5萬元資金幫助 未區(qū)分主從犯 被告1判處拘役3個月，緩刑5個月；被告2判處拘役3個月，緩刑5個月 被告1并處5000元；被告2并處3000元 以“賭博罪”定罪
5 （2018）云2932刑初07號 被告人組織人員賭博，被告人借錢約20萬元提供資金幫助，獲利11.73萬元 不宜區(qū)分主從犯 判處有期徒刑2年，緩刑3年 并處10萬元 以“賭博罪”定罪
6 （2018）湘0621刑初5號 租用賭博場地，提供賭資和賭博工具 主犯 判處拘役3個月 并處5000元 以“開設(shè)賭場罪”定罪；被告人曾犯故意傷害罪
7 （2018）贛0481刑初23號 賭場內(nèi)提供賭資收取利息 從犯 被告1判處拘役5個月；被告2判處拘役5個月，緩刑1年 被告1并處2萬元；被告2并處1萬元 以“開設(shè)賭場罪”定罪；被告人多次受行政處罰
8 （2017）藏0102刑初369號 參與組織賭博，并以借錢形式提供賭資50余萬 主犯 判處有期徒刑2年 并處罰金1.5萬元 以“開設(shè)賭場罪”定罪；數(shù)罪并罰，且涉黑
如表1顯示，“提供資金直接幫助”的形式8個案例中有5個案例是以“高利貸”或“借錢收取利息”形式進行幫助行為，案例1、4、6僅顯示為賭資周轉(zhuǎn)、提供資金幫助或提供賭資，但判決中未表明被告人在提供賭資過程中有無收取費用。就定罪量刑上來看，8份裁判文書中，案例1-5以“賭博罪”定罪，案例6-8以“開設(shè)賭場罪”定罪；案例1、3、4、5、7判處緩刑，案例2、8判處有期徒刑（案例2、8被告人作為主犯，行為方式為放高利貸或借錢收息），案例6判處拘役。如表1顯示，針對8個案例中被告人，法院均適用了罰金刑，并處了3000元到100000元不等的罰金。
二、樣本統(tǒng)計中所反映值得注意的問題
盡管命中選擇的樣本素材僅有8份，但亦能從中“以管窺豹”，發(fā)現(xiàn)司法實踐中存在的普遍性問題，這些問題的存在一定程度上影響了司法公信和司法權(quán)威，甚至導(dǎo)致社會治理難題，因此確有必要予以說明和反思認識。
問題1：《刑法》條文與《解釋》相應(yīng)規(guī)定不相協(xié)調(diào)造成定罪不一。《解釋》作為司法解釋，其法律效力低于《刑法修正案（六）》，司法實務(wù)認定中，處理兩者沖突，應(yīng)以《刑法》規(guī)定為準。如前述，2005年出臺的《解釋》第四條規(guī)定了“賭博罪”共犯認定，2006年的《刑法修正案（六）》將原“賭博罪”修正為兩款，分別定為“賭博罪”和“開設(shè)賭場罪”。但相應(yīng)的《解釋》未作進一步的修訂，按照《解釋》規(guī)定，“提供資金直接幫助”的行為可能構(gòu)成“賭博罪”的共犯，這就造成實踐中存在以“賭博罪”和“開設(shè)賭場罪”認定共犯的兩種情形。比如案例3中被告人被雇傭到賭場內(nèi)放高利貸的行為，按照共犯的相應(yīng)理論定性為“開設(shè)賭場罪”的共犯更適宜，但該案判決以“賭博罪”定罪量刑。案例7中被告人在賭場內(nèi)提供賭資收取一定比例利息的行為，被告人不是被雇傭進行相應(yīng)行為，該案判決以“開設(shè)賭場罪”共犯定罪量刑。
問題2：“提供資金直接幫助”行為被告人量刑不一。隨著裁判文書網(wǎng)上公開力度加大以及大數(shù)據(jù)應(yīng)用，量刑不一的可能后果是造成犯罪人或準備犯罪人更容易去尋找違法犯罪成本更低的地方進行違法犯罪，而且量刑不一致在一定程度上直接影響到被告人人權(quán)和人身自由，因此有必要對量刑進行適當限制或規(guī)范，實現(xiàn)量刑基本均衡。不論被告人具體犯罪動機和認罪態(tài)度情節(jié)，根據(jù)《刑法》第三百零三條的規(guī)定，“開設(shè)賭場罪”的法定刑比“賭博罪”的法定刑要高，如前所述，《解釋》和《刑法修正案（六）》前后出臺造成司法實踐中定罪不一，但以“賭博罪”還是“開設(shè)賭場罪”定罪將直接影響到被告人的量刑幅度，直接體現(xiàn)就是案例6-8（以“開設(shè)賭場罪”定罪，大多被告人被判實體刑，僅一被告人被判緩刑）比案例1-5（以“賭博罪”定罪，緩刑居多，僅一被告人被判實體刑）量刑普遍要重。
問題3：罰金刑適用的問題。2000年最高人民法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第二條第一款規(guī)定了人民法院適用罰金刑的籠統(tǒng)性準則，并明確了刑法未規(guī)定罰金數(shù)額的最低不能少于1000元。 關(guān)于“賭博罪”或“開設(shè)賭場罪”刑法并未規(guī)定罰金數(shù)額標準，在賭博犯罪中判處罰金基本都依據(jù)個案具體情節(jié)以及當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展情況予以認定具體數(shù)額，如何有效發(fā)揮“罰金刑”在懲治賭博犯罪的作用便應(yīng)值得關(guān)注，而不限于慣性思維認定罰金數(shù)額。
問題4：“提供資金直接幫助”共犯認定的難題。我國《刑法》第二章第三節(jié)規(guī)定了“共同犯罪”，明確了在共同犯罪中起主要作用的為主犯，起次要作用或輔助作用的為從犯。2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第三十一條規(guī)定， 細化了法院在面對一般共同犯罪案件時根據(jù)具體情節(jié)認定主從犯。案例2和案例5 、案例4和案例7的對比，表明司法實踐中對于“提供資金直接幫助” 認定賭博犯罪的共犯存在不同意見。
問題5：“提供資金直接幫助”行為人存在再犯或涉黑涉惡情節(jié)。本問題要說明的是，諸如在賭博過程中“放高利貸”的行為人往往涉黑涉惡，其在當?shù)氐年P(guān)系錯綜復(fù)雜（特別是在“熟人社會”更濃厚的地區(qū)，比如鄉(xiāng)鎮(zhèn)或小城），“以利驅(qū)使”，行為人往往并不限于賭博違法犯罪活動，這也給治理賭博違法犯罪活動帶來難題。案例6中被告人曾犯過故意傷害罪；案例7被告人曾因故意傷人、攜帶管制刀具、吸食毒品、賭博多次被行政處罰；案例8被告人存在涉黑情節(jié)，法院以“開設(shè)賭場罪”“非法拘禁罪”“尋釁滋事罪”數(shù)罪并罰。
三、法院處理“提供資金直接幫助”應(yīng)注重幾點
罪刑法定原則是法治國家刑法的基本原則，《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，就要求什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預(yù)先由法律明文規(guī)定。 上述案例均以賭博犯罪定罪處罰，自無疑議，但從上述分析中，不難看出法院在處理“提供資金直接幫助”行為中，能否認定為共犯，如何認定為主從犯，仍是實務(wù)必須清晰明了的。
“提供資金直接幫助”行為看似已經(jīng)足夠明確，但社會生活中仍存在一些“提供資金直接幫助”的行為值得認真分析，比如“一般高利貸”“普通借貸”“夫妻間相互提供資金”。不論《解釋》與《刑法修正案（六）》沖突之處，基于共犯理論以及賭博犯罪的實質(zhì)，做好行為人罪與非罪的分析，對于行為人人權(quán)保障和治理賭博違法犯罪活動具有積極意義。
（一） “提供資金直接幫助”行為人責(zé)任要素是否必須具有“以營利為目的”
《刑法》第三百零三條規(guī)定的“賭博罪”規(guī)定行為人責(zé)任要素之一為“以營利為目的”，“開設(shè)賭場罪”雖未明文規(guī)定要求行為人“以營利為目的”，但從歷史解釋 及一般常識理解可以得出“開設(shè)賭場罪”同樣要求行為人“以營利為目的”，而“開設(shè)賭場”行為一般具有“以營利為目的”。那么“提供資金直接幫助”行為人認定其構(gòu)成賭博犯罪的共犯是否要求其同樣具有“以營利為目的”的責(zé)任要素？
“提供資金直接幫助”行為人構(gòu)成賭博犯罪的共犯，刑法理論上稱之為幫助犯，要求幫助犯具有幫助的行為和幫助的故意，之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為促進了法益侵害，只有幫助行為和正犯結(jié)果之間存在因果性，幫助犯才對正犯結(jié)果負責(zé)。 申言之，處罰幫助犯是就其主觀上具有幫助之故意及客觀上之幫助行為，而不論提供幫助行為人是否具有正犯犯罪的目的，在此就是“以營利為目的”的主觀責(zé)任要素。因此，“提供資金直接幫助”行為人認定其構(gòu)成賭博犯罪的共犯應(yīng)不需要其具有“以營利為目的”主觀責(zé)任要素。
（二） 明確幾種“提供資金直接幫助”的“中立幫助行為”是否構(gòu)成賭博犯罪
上述8個案例，其“提供資金直接幫助”行為，或入資參股開設(shè)賭場，或賭場內(nèi)放高利貸、借錢，或組織賭博者參賭并提供賭資。上述行為情形認定，應(yīng)與日常生活中“中立幫助行為”進行比較分析。認定“中立幫助行為”是否構(gòu)成犯罪承擔責(zé)任，這也是理論與實務(wù)爭議的問題，即一種外表無害的“中立”行為（日常生活行為），客觀上幫助了正犯時，是否成立幫助犯？ 比如普通放高利貸行為、普通借貸行為（不在特定場合進行的，且放貸人或借貸人與開設(shè)賭場人或賭博組織者無固定或特殊關(guān)系，對賭博犯罪無促成之故意）或夫妻間相互提供資金行為。
在刑法理論上，就“中立幫助行為”判斷是否行為人構(gòu)成犯罪承擔刑事責(zé)任，存在主觀說、客觀說與折中說，以及綜合說。主觀說將行為人“知”與“欲”作為判斷標準，其中有人認為，行為人明知正犯要實施犯罪仍提供幫助，那么應(yīng)認定為幫助犯。有人認為，行為人意圖通過自己的幫助行為積極推動犯罪結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)認定為幫助犯?？陀^說認為中立的或者職業(yè)范圍內(nèi)的行為（與職業(yè)相當?shù)男袨椋?yīng)當不認定為幫助犯。折中說認為如果行為人通過相應(yīng)的幫助行為有意識地直接促進犯罪，或者幫助行為本身雖然是合法的，但行為人明知該行為的唯一目的是犯罪的，就應(yīng)認定為幫助犯。 綜合說認為應(yīng)當通過綜合考慮正犯行為的緊迫性，行為人對法益的保護義務(wù)，行為對法益侵害所起的作用大小以及行為人對正犯行為與結(jié)果的確實性的認識等要素，妥當認定。
上述學(xué)說，主觀說過于強調(diào)主觀，不易客觀量化，在司法實踐難于操作?？陀^說基本否定“中立幫助行為”構(gòu)成共犯，司法實務(wù)易于判斷，但同樣易于被抓漏洞，不宜于保護法益。折中說中“有意識”或“明知”均偏于主觀，難于判斷。綜合說更偏于客觀上進行具體分析，司法實務(wù)也相對易于操作，但提供幫助行為人與正犯存在特殊關(guān)系的案件中，應(yīng)允許以缺乏期待可能性阻卻提供幫助行為人責(zé)任成立，排除犯罪的成立，但并非絕對化的排除犯罪成立。
關(guān)于“提供資金直接幫助”行為，諸如普通放高利貸行為、普通借貸行為或夫妻間相互提供資金等“中立幫助行為”，應(yīng)就具體案情綜合分析。由于賭博犯罪侵犯的法益是社會管理秩序，而作為社會一員均有保護此法益之義務(wù)。實施賭博違法犯罪活動，并不存在行為之緊迫性言，其一經(jīng)作出便已存在且會持續(xù)一段時間存在。下面就幫助行為對法益侵害所起的作用大小、對行為與結(jié)果確實性認識以及期待可能性對上述三種行為進行分析。
單純論述法益侵害作用大小，上述三行為強弱大小應(yīng)按普通放高利貸行為、普通借貸行為、夫妻間相互提供資金行為遞減，其中普通放高利貸行為因以高額利息更易促使實施賭博犯罪行為人進行犯罪。但這種遞減關(guān)系并非絕對化的，而是大致的認識，應(yīng)再根據(jù)具體案情進行分析，不可一概而論。
盡管行為人不能以不知刑法所禁止而要求其不承擔責(zé)任，但對于“中立幫助行為”來講，如果提供幫助行為人對行為與結(jié)果并不具有確實性認識，也就是說提供幫助行為人并不知正犯所實施的是違法犯罪活動（《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關(guān)工作的通知》規(guī)定要嚴格區(qū)分賭博違反犯罪活動與正常文娛活動的界限，因此必須明了提供幫助行為人是否對正犯是否在進行賭博犯罪活動有確實性認識），便不應(yīng)承擔責(zé)任。
期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。 雖然我國《刑法》條文未明確規(guī)定期待可能性，但相關(guān)條文亦有實質(zhì)的規(guī)定。 如果不能期待提供幫助行為人實施適法行為（不提供資金直接幫助），那么便不應(yīng)對提供幫助行為人課以責(zé)任，這是在有責(zé)的層面排除提供幫助行為人承擔刑事責(zé)任。比如一般情形下，不能期待朋友間或夫妻間拒絕借錢的行為（就算明知其正在進行賭博），但并非絕對化的以缺乏期待可能性排除責(zé)任，如果該行為人是積極地促使正犯行為，并期待犯罪結(jié)果的發(fā)生，仍可認定構(gòu)成幫助犯。
（三） 認定“提供資金直接幫助”行為人構(gòu)成共同犯罪應(yīng)遵循邏輯
認定“提供資金直接幫助”行為人構(gòu)成共同犯罪除了遵循共同犯罪相關(guān)法律規(guī)定和法理外，還應(yīng)注重遵循如下兩點基本邏輯。一是罪刑法定原則的必然要求。盡管幫助犯是刑罰擴張的事由，認定“提供資金直接幫助”行為人構(gòu)成共同犯罪，也必然要遵循罪刑法定原則，嚴格“提供資金直接幫助”行為罪與非罪的認定，特別是前述三種“中立幫助行為”認定。二是刑事政策的實然遵循。刑事政策是國家根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展情況的變化，適時而定的。如前述，今年來國家開展“掃黑除惡專項斗爭”活動，賭博違法犯罪活動作為打擊的重點領(lǐng)域，法院在遵循法律和司法解釋基本前提下，應(yīng)順應(yīng)刑事政策的要求，為賭博違法犯罪活動的治理提供司法保障和樹立司法權(quán)威，震懾違法犯罪行為人。
四、法院在治理賭博犯罪中司法認定進路及積極意義
基于上述分析，法院在處理賭博犯罪中如何提供資金直接幫助”行為認定構(gòu)成“賭博罪”或“開設(shè)賭場罪”，以及如何分析“中立幫助行為”構(gòu)成罪與非罪，是法院亟待明確的。在“掃黑除惡專項斗爭”中，法院依法準確判斷“提供資金直接幫助”行為人責(zé)任與否、責(zé)任大小，對于治理賭博違法犯罪活動具有積極的意義。
（一）法院在治理賭博犯罪活動中進路
1.修訂《解釋》第四條前，明確統(tǒng)一共犯認定。如前述，《解釋》與《刑法修正案（六）》前后出臺，造成司法實踐認定出現(xiàn)不協(xié)調(diào)。盡管《解釋》僅是司法機關(guān)對法律適用的解釋，司法認定應(yīng)依據(jù)《刑法》條文有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，但《解釋》所具有的指導(dǎo)性依然制約著司法機關(guān)認定思路。因此有必要修訂《解釋》第四條規(guī)定，并明確在《解釋》修訂之前認定構(gòu)成“開設(shè)賭場罪”的不再遵循《解釋》的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《刑法》規(guī)定。
2.關(guān)于“中立幫助行為”依法認定。如前述，根據(jù)具體案情，綜合分析“中立幫助行為”，并引入期待可能性作為判斷條件，以此判斷認定“中立幫助行為”的罪與非罪。其中普通放高利貸行為，重點調(diào)查其借貸頻率，若偶然為之，則可不作入罪認定處理，若經(jīng)常為之，應(yīng)可作入罪處理。就普通借貸或夫妻間相互提供資金而言，一般情形下，其不具有期待可能性，應(yīng)不作入罪處理。特殊情形下，重點調(diào)查其是否積極促進正犯實施賭博犯罪活動。
3.罰金刑適用懲罰性加重。如前述，罰金刑適用應(yīng)參考具體情節(jié)、犯罪人具體情況等要素，《刑法》及相關(guān)司法解釋或其他審判規(guī)范，未就賭博犯罪活動罰金適用進行統(tǒng)一，沒有參照的標準。法院在處理賭博犯罪時適用罰金刑在綜合考慮上述要素后，加重罰金刑的適用，在金錢制裁上，加大違法犯罪的成本。
（二）法院治理賭博犯罪活動的積極意義
一是實現(xiàn)公平正義。“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，法院依法準確認定判決行為人罪與非罪、此罪與彼罪，并以此確定行為人責(zé)任與否、責(zé)任大小，關(guān)乎著行為人人身自由及財產(chǎn)權(quán)益，關(guān)乎著法院是否實現(xiàn)公平正義，也關(guān)乎著法院的司法權(quán)威。
二是有力打擊懲治違法犯罪活動。法院是懲治賭博犯罪的最終裁判機關(guān)，通過定罪量刑實現(xiàn)對犯罪人的懲治。一方面準確認定罪與非罪、此罪與彼罪，并確定罰金刑加重適用，加大犯罪成本，有力促進打擊賭博犯罪活動以及相關(guān)涉的涉黑涉惡的違法犯罪活動。另一方面發(fā)揮刑法預(yù)防功能，懲罰犯罪人并對其進行社會改造，震懾其他社會公眾規(guī)范其依法進行活動。
結(jié) 語
賭博違法犯罪活動中“提供資金直接幫助”行為認定直接關(guān)系到提供幫助行為人的罪與非罪、此罪與彼罪，法院應(yīng)嚴格依法進行認定，保護刑法所規(guī)定的法益不受犯罪人的侵害，同時也保障行為人人權(quán)不受刑罰擴張的侵犯，對于有效打擊治理賭博違法犯罪活動具有積極的意義。
（作者單位：成都市錦江區(qū)人民法院）
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