2012年12月25日，甲公司因資金緊張，以購原材料為由向A農(nóng)商行申請貸款7000萬元，以公司所有的一棟大樓作抵押，于12月30日到房管部門辦理了抵押登記手續(xù)。 2013年8月，甲公司將該棟大樓整體出租給第三方乙公司經(jīng)營。 2013年12月，甲公司與A農(nóng)商行再次簽訂7000萬元的抵押借款合同，貸款用途為“借新還舊”，雙方于2013年12月28日辦理了抵押權(quán)注銷登記并在該房產(chǎn)上重新辦理了抵押權(quán)登記。 2015年2月，因甲公司逾期未還款，A農(nóng)商行訴諸法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)，并于2015年6月委托法院進行拍賣。 丙公司在強制拍賣中競得該處房產(chǎn)，隨后通知乙公司搬出。乙公司拒絕，并稱其租賃在先，銀行抵押在后，租賃合同應(yīng)繼續(xù)履行。協(xié)商未果后，丙公司將乙公司訴至法院。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，A農(nóng)商行與甲公司2013年12月的貸款與2012年的貸款具有牽連性，且抵押物相同，抵押時間亦未中斷，抵押權(quán)的效力應(yīng)連續(xù)計算。A農(nóng)商行的抵押權(quán)自2012年12月設(shè)立，先于乙公司的租賃行為。乙公司請求繼續(xù)履行租賃合同無法律依據(jù)，對其主張不予采納。故判決：乙公司于本判決生效后30天內(nèi)搬出。乙公司對此不服，提起上訴。 二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，A農(nóng)商行于2012年12月向甲公司發(fā)放貸款7000萬元并作了抵押權(quán)登記，該筆債權(quán)所附的抵押權(quán)自2012年12月設(shè)立。2013年12月，A農(nóng)商行與甲公司重新簽訂借款合同，以“借新還舊”的方式歸還了上一筆貸款，應(yīng)認(rèn)為原債權(quán)及其所附抵押權(quán)消滅，自2013年12月28日重新登記時起成立新的抵押權(quán)。該抵押權(quán)晚于乙公司的租賃行為，根據(jù)物權(quán)法第一百九十條的規(guī)定，乙公司上訴有理。故判決撤銷原判，駁回丙公司的訴訟請求。
本案的爭議焦點是乙公司與甲公司簽訂的租賃合同是否應(yīng)繼續(xù)履行的問題，涉及到“買賣不破租賃”原則的理解與適用。根據(jù)物權(quán)法第一百九十條的規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。因此，本案審查的焦點實際上是抵押在先還是租賃在先的問題。乙公司于2013年8月租賃了涉案大樓，這是確定的。關(guān)鍵在于“借新還舊”貸款抵押權(quán)的設(shè)立時間問題。 從上述分析中看出，2013年12月的貸款乃屬“借新還舊”用途，是債權(quán)人與債務(wù)人在舊貸款尚未清償?shù)那闆r下再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款?！敖栊逻€舊”貸款是以新債償還舊債，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原貸款已經(jīng)歸還，先期的借款合同履行完畢。隨著主債務(wù)的履行完畢，相應(yīng)的抵押權(quán)也一并消滅。新貸款所附的抵押權(quán)，應(yīng)屬重新設(shè)立，自重新辦理登記時生效。因此，本案中農(nóng)商行對涉案貸款的抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)于2013年12月28日生效，晚于乙公司的租賃行為。 “借新還舊”的本質(zhì)是以新債償還舊債，舊的債權(quán)消滅，新的債權(quán)產(chǎn)生。在擔(dān)保方面，盡管抵押物可能還是原有的物，但是一般會在登記部門辦理抵押權(quán)注銷登記，同時重新辦理抵押權(quán)的設(shè)立登記。無論注銷和重新設(shè)立抵押權(quán)是否在同一天，在法律上仍是兩個獨立的法律行為，即原抵押權(quán)消滅和新抵押權(quán)設(shè)立是兩個行為。本案中借貸雙方于2013年12月28日辦理了抵押權(quán)注銷登記并重新設(shè)立了抵押權(quán)。
本案例的租賃關(guān)系清晰，在業(yè)務(wù)人員調(diào)查階段便可以通過簽訂第三方出租補充協(xié)議等進行防范。然而，更多的實務(wù)中往往存在著比較復(fù)雜的租賃關(guān)系，如抵押物的承租人散、多、亂，簽訂時間不一等，一旦涉及需抗辯第三人的租賃權(quán)的，往往很難收集證據(jù)，容易造成金融機構(gòu)的被動。因此，針對“借新還舊”貸款抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突的問題，應(yīng)做好以下防范工作： （一）發(fā)放貸款之前對擬抵押房產(chǎn)的實際使用情況、是否存在租賃關(guān)系等事實進行實地考察，做好相關(guān)的調(diào)查筆錄，逐個摸清租賃事實，并通過照片、租賃合同復(fù)印件、水電費憑證、營業(yè)執(zhí)照等方式固定證據(jù)，厘清抵押物現(xiàn)有的租賃關(guān)系和事實，防止案外人（第三人）惡意串通虛構(gòu)租賃關(guān)系、阻礙司法拍賣程序。辦理抵押登記時抵押物上無租賃關(guān)系的，由抵押人向銀行出具關(guān)于抵押物不存在租賃關(guān)系的書面聲明，并要求抵押人承擔(dān)虛假承諾的法律責(zé)任，為將來實施防范風(fēng)險措施、追究法律責(zé)任準(zhǔn)備證據(jù)。 （二）辦理抵押登記時抵押物上已存在租賃關(guān)系的，由抵押人將租賃合同提交銀行備案，同時由抵押人（出租人）、承租人向銀行出具書面的租賃關(guān)系聲明及承諾函，對租賃期限、租金標(biāo)準(zhǔn)及支付方式等租賃合同的主要條款進行確認(rèn)，同時承諾未經(jīng)銀行同意不得變更；在租賃合同到期后，承租人如仍需要租賃的應(yīng)當(dāng)重新簽訂租賃合同，并可要求出租人將租金收入存入債權(quán)銀行的指定賬戶進行監(jiān)管，以此防范承租人與抵押人潛在的惡意串通的風(fēng)險。對于已合法轉(zhuǎn)租的，除原租賃雙方的書面聲明及承諾外，要求轉(zhuǎn)租出租人（原承租人）與轉(zhuǎn)租承租人參照上述格式另行出具書面聲明及承諾。 （三）加強對抵押物的貸后管理，及時掌握抵押物使用狀況及其變化，并保留相關(guān)證據(jù)。應(yīng)經(jīng)常性進行貸后巡查，及時發(fā)現(xiàn)抵押物經(jīng)營狀況變化（如實際使用情況、使用人等），如發(fā)現(xiàn)貸后租賃的，盡快書面告知承租人其資產(chǎn)抵押情況、抵押物租賃的合同效力以及違約后果，為將來行使抵押權(quán)掃清障礙。 （四）對于惡意延長租賃期限或惡意變更租賃期限的，應(yīng)收集證人證言及視聽資料，揭露真相，確定實際承租的時間，起訴至法院確認(rèn)其合同無效；抵押人與承租人合謀逃債的，應(yīng)向案外人告知以虛構(gòu)租賃關(guān)系對抗執(zhí)行的法律后果，一經(jīng)查實，要依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定進行罰款、拘留，構(gòu)成貸款詐騙、騙取貸款等犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
2012年12月25日，甲公司因資金緊張，以購原材料為由向A農(nóng)商行申請貸款7000萬元，以公司所有的一棟大樓作抵押，于12月30日到房管部門辦理了抵押登記手續(xù)。 2013年8月，甲公司將該棟大樓整體出租給第三方乙公司經(jīng)營。 2013年12月，甲公司與A農(nóng)商行再次簽訂7000萬元的抵押借款合同，貸款用途為“借新還舊”，雙方于2013年12月28日辦理了抵押權(quán)注銷登記并在該房產(chǎn)上重新辦理了抵押權(quán)登記。 2015年2月，因甲公司逾期未還款，A農(nóng)商行訴諸法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)，并于2015年6月委托法院進行拍賣。 丙公司在強制拍賣中競得該處房產(chǎn)，隨后通知乙公司搬出。乙公司拒絕，并稱其租賃在先，銀行抵押在后，租賃合同應(yīng)繼續(xù)履行。協(xié)商未果后，丙公司將乙公司訴至法院。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，A農(nóng)商行與甲公司2013年12月的貸款與2012年的貸款具有牽連性，且抵押物相同，抵押時間亦未中斷，抵押權(quán)的效力應(yīng)連續(xù)計算。A農(nóng)商行的抵押權(quán)自2012年12月設(shè)立，先于乙公司的租賃行為。乙公司請求繼續(xù)履行租賃合同無法律依據(jù)，對其主張不予采納。故判決：乙公司于本判決生效后30天內(nèi)搬出。乙公司對此不服，提起上訴。 二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，A農(nóng)商行于2012年12月向甲公司發(fā)放貸款7000萬元并作了抵押權(quán)登記，該筆債權(quán)所附的抵押權(quán)自2012年12月設(shè)立。2013年12月，A農(nóng)商行與甲公司重新簽訂借款合同，以“借新還舊”的方式歸還了上一筆貸款，應(yīng)認(rèn)為原債權(quán)及其所附抵押權(quán)消滅，自2013年12月28日重新登記時起成立新的抵押權(quán)。該抵押權(quán)晚于乙公司的租賃行為，根據(jù)物權(quán)法第一百九十條的規(guī)定，乙公司上訴有理。故判決撤銷原判，駁回丙公司的訴訟請求。
本案的爭議焦點是乙公司與甲公司簽訂的租賃合同是否應(yīng)繼續(xù)履行的問題，涉及到“買賣不破租賃”原則的理解與適用。根據(jù)物權(quán)法第一百九十條的規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。因此，本案審查的焦點實際上是抵押在先還是租賃在先的問題。乙公司于2013年8月租賃了涉案大樓，這是確定的。關(guān)鍵在于“借新還舊”貸款抵押權(quán)的設(shè)立時間問題。 從上述分析中看出，2013年12月的貸款乃屬“借新還舊”用途，是債權(quán)人與債務(wù)人在舊貸款尚未清償?shù)那闆r下再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款?！敖栊逻€舊”貸款是以新債償還舊債，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原貸款已經(jīng)歸還，先期的借款合同履行完畢。隨著主債務(wù)的履行完畢，相應(yīng)的抵押權(quán)也一并消滅。新貸款所附的抵押權(quán)，應(yīng)屬重新設(shè)立，自重新辦理登記時生效。因此，本案中農(nóng)商行對涉案貸款的抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)于2013年12月28日生效，晚于乙公司的租賃行為。 “借新還舊”的本質(zhì)是以新債償還舊債，舊的債權(quán)消滅，新的債權(quán)產(chǎn)生。在擔(dān)保方面，盡管抵押物可能還是原有的物，但是一般會在登記部門辦理抵押權(quán)注銷登記，同時重新辦理抵押權(quán)的設(shè)立登記。無論注銷和重新設(shè)立抵押權(quán)是否在同一天，在法律上仍是兩個獨立的法律行為，即原抵押權(quán)消滅和新抵押權(quán)設(shè)立是兩個行為。本案中借貸雙方于2013年12月28日辦理了抵押權(quán)注銷登記并重新設(shè)立了抵押權(quán)。
本案例的租賃關(guān)系清晰，在業(yè)務(wù)人員調(diào)查階段便可以通過簽訂第三方出租補充協(xié)議等進行防范。然而，更多的實務(wù)中往往存在著比較復(fù)雜的租賃關(guān)系，如抵押物的承租人散、多、亂，簽訂時間不一等，一旦涉及需抗辯第三人的租賃權(quán)的，往往很難收集證據(jù)，容易造成金融機構(gòu)的被動。因此，針對“借新還舊”貸款抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突的問題，應(yīng)做好以下防范工作： （一）發(fā)放貸款之前對擬抵押房產(chǎn)的實際使用情況、是否存在租賃關(guān)系等事實進行實地考察，做好相關(guān)的調(diào)查筆錄，逐個摸清租賃事實，并通過照片、租賃合同復(fù)印件、水電費憑證、營業(yè)執(zhí)照等方式固定證據(jù)，厘清抵押物現(xiàn)有的租賃關(guān)系和事實，防止案外人（第三人）惡意串通虛構(gòu)租賃關(guān)系、阻礙司法拍賣程序。辦理抵押登記時抵押物上無租賃關(guān)系的，由抵押人向銀行出具關(guān)于抵押物不存在租賃關(guān)系的書面聲明，并要求抵押人承擔(dān)虛假承諾的法律責(zé)任，為將來實施防范風(fēng)險措施、追究法律責(zé)任準(zhǔn)備證據(jù)。 （二）辦理抵押登記時抵押物上已存在租賃關(guān)系的，由抵押人將租賃合同提交銀行備案，同時由抵押人（出租人）、承租人向銀行出具書面的租賃關(guān)系聲明及承諾函，對租賃期限、租金標(biāo)準(zhǔn)及支付方式等租賃合同的主要條款進行確認(rèn)，同時承諾未經(jīng)銀行同意不得變更；在租賃合同到期后，承租人如仍需要租賃的應(yīng)當(dāng)重新簽訂租賃合同，并可要求出租人將租金收入存入債權(quán)銀行的指定賬戶進行監(jiān)管，以此防范承租人與抵押人潛在的惡意串通的風(fēng)險。對于已合法轉(zhuǎn)租的，除原租賃雙方的書面聲明及承諾外，要求轉(zhuǎn)租出租人（原承租人）與轉(zhuǎn)租承租人參照上述格式另行出具書面聲明及承諾。 （三）加強對抵押物的貸后管理，及時掌握抵押物使用狀況及其變化，并保留相關(guān)證據(jù)。應(yīng)經(jīng)常性進行貸后巡查，及時發(fā)現(xiàn)抵押物經(jīng)營狀況變化（如實際使用情況、使用人等），如發(fā)現(xiàn)貸后租賃的，盡快書面告知承租人其資產(chǎn)抵押情況、抵押物租賃的合同效力以及違約后果，為將來行使抵押權(quán)掃清障礙。 （四）對于惡意延長租賃期限或惡意變更租賃期限的，應(yīng)收集證人證言及視聽資料，揭露真相，確定實際承租的時間，起訴至法院確認(rèn)其合同無效；抵押人與承租人合謀逃債的，應(yīng)向案外人告知以虛構(gòu)租賃關(guān)系對抗執(zhí)行的法律后果，一經(jīng)查實，要依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定進行罰款、拘留，構(gòu)成貸款詐騙、騙取貸款等犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
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