【按】多年前我曾經(jīng)在中院從事刑事審判工作，經(jīng)常會(huì)有基層院的同志電話請(qǐng)教一些實(shí)務(wù)疑點(diǎn)，我基本上會(huì)記錄下來，做一番研究思考后形成文字予以答復(fù)，并強(qiáng)調(diào)僅代表個(gè)人意見以供參考，不具有指導(dǎo)效力。形成文字的好處一是避免重復(fù)勞動(dòng)，二是有檔可查，以免口頭答復(fù)產(chǎn)生不必要的歧義和混亂?，F(xiàn)在回過頭再看，有些疑點(diǎn)問題及個(gè)人觀點(diǎn)或許仍有一些參考價(jià)值，因此將其匯總。
問題列表：
一、因盜竊以非法入侵住宅被判刑，數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是否減半
二、盜竊預(yù)備可否轉(zhuǎn)化搶劫
三、此種情況能否認(rèn)定自首
四、盜竊罪的罰金刑標(biāo)準(zhǔn)問題
五、附加剝奪政治權(quán)利未執(zhí)行完畢時(shí)的累犯認(rèn)定問題
六、監(jiān)外執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪又犯新罪如何數(shù)罪并罰
七、監(jiān)外執(zhí)行起算時(shí)間如何確定
八、漏罪判決時(shí)前罪已執(zhí)行完畢是否要并罰
九、前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因漏罪被決定數(shù)罪并罰能否再次適用緩刑
十、數(shù)額犯是否應(yīng)累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額
十一、數(shù)罪并罰后發(fā)現(xiàn)漏罪如何并罰
十二、無廚房和衛(wèi)生間的出租房能否認(rèn)定為戶
十三、有盜竊前科數(shù)額減半后能否再認(rèn)定被告人為累犯
十四、債權(quán)人偷偷開走債務(wù)人所借轎車是否構(gòu)成犯罪
十五、這種情況能否構(gòu)成立功
十六、租車抵押詐騙如何定性
十七、未成年人前科是否在本次判決中列明及認(rèn)定為酌情從重情節(jié)
【一、因盜竊以非法入侵住宅被判刑，數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是否減半】
問：被告人盜竊金額2000元，但2009年因盜竊被以非法侵入住宅罪判處拘役五個(gè)月，可否認(rèn)定為兩高司法解釋第二條第(一項(xiàng))“曾因盜竊受過刑事處罰”，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按百分之五十確定？
答：“曾因盜竊受過刑事處罰”的“盜竊”是指盜竊行為而非盜竊罪，結(jié)合“受過刑事處罰”的限定條件，表明這一盜竊行為的社會(huì)危害程度應(yīng)達(dá)到犯罪構(gòu)成要件。即使因盜竊行為的手段、對(duì)象等因素而根據(jù)牽連犯、法條競(jìng)合犯、想像競(jìng)合犯，最終認(rèn)定其他罪名，仍應(yīng)根據(jù)該被判事實(shí)當(dāng)中是否包含有侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)的盜竊行為，以及該盜竊行為是否已經(jīng)達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。本案中被告人于2009年因盜竊被以非法侵入住宅罪判處，本身就表明其盜竊行為未達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，故不宜適用兩高解釋第二條之規(guī)定。
【二、盜竊預(yù)備可否轉(zhuǎn)化搶劫】
問：被告人隨身攜帶水果刀來到永嘉縣江北街道一出租房的公共樓道，準(zhǔn)備到該樓道邊上的房間內(nèi)實(shí)施盜竊，后因聽到樓下有人上來而下樓，上樓的二名人員發(fā)現(xiàn)被告人形跡可疑，對(duì)其實(shí)施抓捕。為抗拒抓捕，被告人拿出隨身攜帶的水果刀刺向抓捕人員，隨后逃離現(xiàn)場(chǎng)。請(qǐng)問本案中，被告人的行為能否轉(zhuǎn)換為搶劫？
答：犯罪實(shí)行行為與犯罪預(yù)備行為應(yīng)有區(qū)別。通常表述實(shí)施某種犯罪行為，是指實(shí)施某種犯罪的實(shí)行行為，而犯罪預(yù)備通常表述為“為實(shí)施某種犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件”。05年最高法《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，轉(zhuǎn)化型搶劫的前提是行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，此處應(yīng)指行為人著手實(shí)施盜竊等罪的實(shí)行行為。本案中，被告人處于預(yù)備階段，尚未著手實(shí)施盜竊行為，不宜轉(zhuǎn)化為搶劫。
【三、此種情況能否認(rèn)定自首】
問：甲因涉嫌犯罪被公安機(jī)關(guān)監(jiān)視居住，因當(dāng)時(shí)證據(jù)不足于六個(gè)月后解除監(jiān)視居住，一年后因同案犯歸案，公安機(jī)關(guān)再次電話通知甲到案，甲如約到案，再次被取保候?qū)?，?qǐng)問本案中甲是否屬于自動(dòng)投案。
答：首先，對(duì)于司法機(jī)關(guān)打電話、捎口信等口頭通知到案并如實(shí)供述的情形，在2011年“全市刑事審判工作會(huì)議”中規(guī)定，犯罪嫌疑人經(jīng)公安機(jī)關(guān)口頭通知后，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃跑，而其能主動(dòng)歸案，則表明其具有悔過自新、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動(dòng)性和主動(dòng)性應(yīng)認(rèn)定為自首。其次，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定的自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或向人民法院投案。本案中，犯罪嫌疑人因證據(jù)不足已經(jīng)被解除強(qiáng)制措施，雖然問題當(dāng)中未對(duì)案件是否已經(jīng)被撤銷情況進(jìn)行說明，但至少表明嫌疑人已經(jīng)不負(fù)有及時(shí)到案接受傳訊的義務(wù)。可視為上述解釋中犯罪嫌疑人未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)投案。
此外，應(yīng)注意規(guī)定中“犯罪后逃跑”，應(yīng)僅限于犯罪后罪行及犯罪嫌疑人本人已被司法機(jī)關(guān)掌握且未被抓獲就直接逃跑的情形，不包括已接受訊問并被采取強(qiáng)制措施期間違反規(guī)定畏罪潛逃的情形。故犯罪嫌疑人在強(qiáng)制措施期內(nèi)逃匿的，或者尚在強(qiáng)制措施期內(nèi)的，其自動(dòng)到案的行為不宜認(rèn)定為投案行為，從而不具備成立一般自首的條件。
【四、盜竊罪的罰金刑標(biāo)準(zhǔn)問題】
問：實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常碰到多次盜竊、入戶盜竊或扒竊，有犯罪數(shù)額但金額不大，根據(jù)司法解釋，在1000元以上犯罪數(shù)額2倍以下決定罰金刑時(shí)，往往會(huì)碰到上限值還低于下限值的情況，是否此種情形只能判處1000元罰金，還是可以根據(jù)其他犯罪情節(jié)判處更高一些的罰金數(shù)額？
答：罰金刑作為附加刑，依照《刑法》第五十二條的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。而犯罪數(shù)額只是犯罪情節(jié)的一個(gè)因素，其他諸如犯罪手段、犯罪次數(shù)、侵害對(duì)象、違法所得、損失大小、社會(huì)影響、繳納能力等等，均應(yīng)當(dāng)是確定罰金刑時(shí)需要考量的因素。特別是當(dāng)犯罪數(shù)額不具有入罪和量刑的參照價(jià)值時(shí)，仍然以數(shù)額作為決定罰金刑的唯一因素，進(jìn)而背離罰當(dāng)其罪的刑事基本原則，顯然有違立法精神。
刑法修正案案八實(shí)施后，除盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大（數(shù)額犯）的犯罪情形外，還存在多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這四種無數(shù)額要求的犯罪情形（非數(shù)額犯）
。盡管最高人民法院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定“因盜竊犯罪，依法判處罰金的，應(yīng)當(dāng)在一千元以上盜竊數(shù)額的二倍以下判處罰金”、“沒有盜竊數(shù)額或者盜竊數(shù)額無法計(jì)算的，應(yīng)當(dāng)在一千元以上十萬元以下判處罰金”，但前者主要是為了解決普通盜竊，也即數(shù)額犯情形下的罰金上下限問題，后者則是對(duì)非數(shù)額犯情形下如何適用罰金刑指出了明確的范圍。如果機(jī)械理解該解釋的字面意思，認(rèn)為兩種計(jì)算方法針對(duì)的是事實(shí)上存在犯罪數(shù)額并已經(jīng)查明和事實(shí)上不存在犯罪數(shù)額或存在數(shù)額但未能查明兩種情形，就會(huì)造成在非數(shù)額犯情形下無視上述其他能夠影響罰金刑的因素，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。比如：被告人入戶盜竊、扒竊數(shù)十次，但金額累計(jì)也不過幾百元，根據(jù)該犯罪情節(jié)，完全可以對(duì)其判處有期徒刑二年以上，與主刑二年相當(dāng)?shù)牧P金刑，至少也應(yīng)當(dāng)在2000到3000元以上，由于犯罪數(shù)額對(duì)定罪量刑沒有任何意義，此時(shí)仍采用1000元以上2倍以下的方法而判處主刑二年，罰金1000元，就會(huì)造成主刑與附加刑不匹配和罪責(zé)不相當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。
對(duì)司法解釋的理解，應(yīng)以不違背上位法的精神為準(zhǔn)則。因此，根據(jù)犯罪情節(jié)而不僅僅是犯罪數(shù)額來確定罰金刑，符合立法本意，是正確的。
【五、附加剝奪政治權(quán)利未執(zhí)行完畢時(shí)的累犯認(rèn)定問題】
問：被告人A曾因故意犯罪被判處有期徒刑，并附加剝奪政治權(quán)利三年，前罪刑滿釋放后五年內(nèi)又故意犯罪，犯罪行為發(fā)生在剝奪政治期間，審判時(shí)剝奪政治權(quán)利未執(zhí)行完畢。請(qǐng)問：是否認(rèn)為累犯？認(rèn)定累犯與數(shù)罪并罰是否沖突？
答：最高人民法院研究室在1995年8月3日《關(guān)于如何理解刑法第六十一條（現(xiàn)行刑法第六十五條第一款）中刑罰執(zhí)行完畢問題的答復(fù)》中明確了 “刑罰執(zhí)行完畢”是指所判主刑執(zhí)行完畢。如果前罪除被判處主刑以外，還被判處附加刑的，在前罪主刑執(zhí)行完畢以后3年內(nèi)（新刑法為5年內(nèi)）附加刑繼續(xù)執(zhí)行期間，被告人又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，符合累犯構(gòu)成要件的，仍應(yīng)認(rèn)定為累犯。
關(guān)于附加刑數(shù)罪并罰，2009年6月10日最高人民法院《關(guān)于在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間犯新罪應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定：一、對(duì)判處有期徒刑并處剝奪政治權(quán)利的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又犯新罪，如果所犯新罪無須附加剝奪政治權(quán)利的，依照刑法第七十一條的規(guī)定數(shù)罪并罰。二、前罪尚未執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利的刑期從新罪的主刑有期徒刑執(zhí)行之日起停止計(jì)算，并依照刑法第五十八條規(guī)定從新罪的主刑有期徒刑執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起繼續(xù)計(jì)算；附加刑剝奪政治權(quán)利的效力施用于新罪的主刑執(zhí)行期間。三、對(duì)判處有期徒刑的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又犯新罪，如果所犯新罪也剝奪政治權(quán)利的，依照刑法第五十五條、第五十七條、第七十一條的規(guī)定并罰。
附加刑的并罰與累犯的認(rèn)定并無矛盾。
【六、監(jiān)外執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪又犯新罪如何數(shù)罪并罰】
問：被告人陳某某2013年11月29日犯販賣毒品被鹿城法院判處有期徒刑一年十個(gè)月，因懷孕一直被監(jiān)視居?。ㄎ粗付ň铀?014年1月2日被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行，期限自2014年1月3日起至2015年1月2日止。2014年4月29日，被告人因開設(shè)賭場(chǎng)罪被查獲，次日被取保候?qū)彙，F(xiàn)查明被告人自2013年4月至2014年4月29日期間伙同他人從事買賣、兌換網(wǎng)絡(luò)賭博虛擬銀子，兌換的賭資累計(jì)1300余萬元。在此情況下，一、被告人所犯開設(shè)賭場(chǎng)罪系監(jiān)外執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，還是犯新罪？二、如果認(rèn)定為新罪，前罪販賣毒品罪的余刑如何計(jì)算？（最高院研究室1990年3月30日的答復(fù)意見認(rèn)為，從被準(zhǔn)予監(jiān)外執(zhí)行之日起至犯新罪后新判決執(zhí)行前這段時(shí)間，應(yīng)視為所服前罪判決的刑期。該答復(fù)意見是否仍有效？）三、本案最終處理，是否需要撤銷前罪監(jiān)外執(zhí)行的決定？
答：第一，被告人在前罪判決宣告前后的整個(gè)時(shí)間段內(nèi)，所進(jìn)行的犯罪活動(dòng)由于觸犯的是同一罪名，而評(píng)判為一罪的情形又可區(qū)分為實(shí)質(zhì)上的一行為一罪（以持續(xù)犯為典型）、擬制的一行為一罪（以集合犯為典型）和處斷上的數(shù)行為一罪（以連續(xù)犯為典型）。前二種情形中因被視為連續(xù)整體而評(píng)判為一個(gè)犯罪行為，故無法分割為二個(gè)行為（漏罪行為和新罪行為）或沒有必要分割。雖然該行為始于前罪判決宣告前，但延續(xù)至判決宣告后，性質(zhì)上與又犯新罪并無不同，可直接適用《刑法》第七十一條進(jìn)行數(shù)罪并罰。如果是連續(xù)犯，那么判決宣告前后實(shí)施的犯罪行為本身是獨(dú)立的，且分別具備犯罪構(gòu)成要件，又因漏罪與新罪的惡性不同、罰則不同，故應(yīng)先將漏罪刑罰與原判刑罰并罰，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，然后再將新罪刑罰與前一判決決定執(zhí)行的刑罰中未執(zhí)行的刑罰并罰，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。
第二，《刑法》第七十條和第七十一條所規(guī)定的兩種數(shù)罪并罰制度，在適用前提和節(jié)點(diǎn)要求上分別表述為“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”和發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪。除此之外沒有其他任何適用時(shí)間上的限制。因此，不能因后罪訴訟過程的長(zhǎng)短、宣判時(shí)間的不同而產(chǎn)生任何變化。否則，就會(huì)使《刑法》
規(guī)定的數(shù)罪并罰制度增加了新的適用條件限制，進(jìn)而使數(shù)罪并罰原則的適用因漏罪、新罪訴訟進(jìn)程長(zhǎng)短的差異而處于無法確定的狀態(tài)，使相同罪行可能因訴訟時(shí)間長(zhǎng)短的不同而受到不同的處罰，這不僅不符合罪刑法定原則，而且還違背了法律面前人人平等、同罪同罰的精神。綜上，發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪均產(chǎn)生同一后果，即原判刑罰執(zhí)行的中斷，其中又犯新罪何時(shí)發(fā)現(xiàn)，不應(yīng)作為影響數(shù)罪并罰制度的因素。
監(jiān)外執(zhí)行屬于刑罰執(zhí)行的一種方式，關(guān)于監(jiān)外執(zhí)行期間又犯新罪，但未及時(shí)發(fā)現(xiàn)，犯新罪之后能否計(jì)入執(zhí)行期的問題，１９８９年８月３０日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部〔８９〕高檢會(huì)（監(jiān)）字第７號(hào)《關(guān)于依法加強(qiáng)對(duì)管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯監(jiān)督考察工作的通知》第五條規(guī)定：“對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自離開所在地域的監(jiān)外罪犯，其外出期間，不得計(jì)入執(zhí)行期。”司法部、最高人民檢察院、公安部《罪犯保外就醫(yī)執(zhí)行辦法》(1990年12月31日司發(fā)[1990]247號(hào))第十六條規(guī)定：“罪犯保外就醫(yī)期間計(jì)入執(zhí)行刑期，但采取非法手段騙取保外就醫(yī)、經(jīng)查證屬實(shí)的除外。保外就醫(yī)罪犯未經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自外出的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期?！痹趫?zhí)行期間未經(jīng)批準(zhǔn)的外出時(shí)間尚不計(jì)入執(zhí)行期內(nèi)，根據(jù)舉輕以明重的入罪原理，同時(shí)參考《刑法》第八十六條關(guān)于假釋考驗(yàn)不合格的處理規(guī)定，以及《刑事訴訟法》第二百五十七條關(guān)于“罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期”等規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為在監(jiān)外執(zhí)行期間又犯新罪后的時(shí)間不應(yīng)當(dāng)計(jì)入執(zhí)行刑期。
最高院研究室1990年3月30日的答復(fù)意見在效力上不屬于司法解釋，且已被最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定
》（法釋〔2013〕2號(hào)） 所廢止，其觀點(diǎn)也與最高人民法院編《刑事審判參考》 2006年第6集（總第53集）在“審判實(shí)務(wù)釋疑”部分所刊《 刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪、新罪判決作出時(shí)原判刑罰終止日期已過的如何處理》一文相抵觸，不宜再作為審理依據(jù)。
第三，本案被告人系因懷孕或哺乳而被決定監(jiān)外執(zhí)行，并非不符合條件但騙取監(jiān)外執(zhí)行決定的情形，故該決定本身并不存在因錯(cuò)誤而需要通過撤銷來糾正的問題。同時(shí)，《刑事訴訟法》也沒有對(duì)撤銷監(jiān)外執(zhí)行決定作出規(guī)定。更重要的是，前罪判決已經(jīng)被漏罪、新罪判決進(jìn)行并罰，不再作為刑罰執(zhí)行依據(jù)，那么原監(jiān)外執(zhí)行決定自然就失效，也不需要在后罪判決主文當(dāng)中加以撤銷。
【七、監(jiān)外執(zhí)行起算時(shí)間如何確定】
問：監(jiān)外執(zhí)行計(jì)入服刑期間，但從何時(shí)起算，法律未予明確，實(shí)踐中有碰到司法機(jī)關(guān)在作出監(jiān)外執(zhí)行決定后，就在送達(dá)決定書后將罪犯予以釋放，雖然會(huì)要求罪犯持決定書至其所在轄區(qū)司法行政機(jī)關(guān)報(bào)到，但由于罪犯此時(shí)已經(jīng)脫離監(jiān)管，往往會(huì)一走了解，根本不去報(bào)到，或者隔了很久才去報(bào)到。另外，有些罪犯外出打工，戶籍地十分偏遠(yuǎn)，即使正常情況，也需要數(shù)日時(shí)間。上述情況下，均會(huì)涉及到監(jiān)外執(zhí)行起算時(shí)間的問題。罪犯監(jiān)外執(zhí)行的時(shí)間是從做出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書之日起計(jì)算還是從罪犯到司法行政機(jī)關(guān)報(bào)到之日起計(jì)算？
答：遵循法律文書一般以送達(dá)為生效要件的原則，暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書涉及到告知義務(wù)，一般也應(yīng)以送達(dá)為生效和起算日期為宜。罪犯到司法行政機(jī)關(guān)報(bào)到的合理日期應(yīng)計(jì)入監(jiān)外執(zhí)行期限之內(nèi)；罪犯未在合理日期前報(bào)到，又不能作出合理解釋的，以報(bào)到之日作為起算日；有證據(jù)證明罪犯故意拖延報(bào)到，長(zhǎng)期脫離監(jiān)管的，應(yīng)及時(shí)決定收監(jiān)，脫管期間均不屬于監(jiān)外執(zhí)行時(shí)間，故不存在起算時(shí)間。
【八、漏罪判決時(shí)前罪已執(zhí)行完畢是否要并罰】
問：偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)在監(jiān)獄服刑的罪犯，可能涉嫌其他漏罪，但未因此對(duì)嫌疑人采取強(qiáng)制措施，中斷前罪刑罰的執(zhí)行，而是在該嫌疑人前罪刑滿釋放之日，從監(jiān)獄門口將其傳喚到案。這種情況下，被告人前罪事實(shí)上已服刑完畢，漏罪又確實(shí)是在服刑期間被發(fā)現(xiàn)，此時(shí)是否需要對(duì)該被告人實(shí)施數(shù)罪并罰？
答：這個(gè)問題實(shí)踐當(dāng)中爭(zhēng)議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：發(fā)現(xiàn)一詞，通常理解為指公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，在前罪執(zhí)行期間漏罪被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，就應(yīng)適用數(shù)罪并罰，而不管前罪最后有沒有執(zhí)行完畢，而且數(shù)罪并罰從最終結(jié)果上看更有利于被告人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：漏罪與前罪數(shù)罪并罰的邏輯起點(diǎn)是前罪沒有執(zhí)行完畢，如果前罪執(zhí)行完畢仍進(jìn)行并罰，那么刑法第70就根本不需要規(guī)定為“判決宣告后，前罪執(zhí)行完畢前”發(fā)現(xiàn)漏罪，而是直接規(guī)定為“判決宣告后”即可。實(shí)際上，造成這個(gè)問題的原因在于我國(guó)沒有執(zhí)行中斷制度，也就是當(dāng)公安對(duì)漏罪立案后，前罪執(zhí)行應(yīng)當(dāng)中斷執(zhí)行，轉(zhuǎn)為漏罪的強(qiáng)制措施期間，這樣就不會(huì)出現(xiàn)判決時(shí)前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況。
基于以下兩個(gè)方面考慮：一是如果主張因?yàn)槁┳锱袥Q時(shí)原判刑罰已執(zhí)行完畢而不實(shí)行數(shù)罪并罰，就會(huì)使數(shù)罪并罰原則的適用因偵查階段何時(shí)采取強(qiáng)制措施或者訴訟階段審理時(shí)間長(zhǎng)短的差異而無法確定及人為干預(yù)；二是實(shí)行數(shù)罪并罰比不實(shí)行數(shù)罪并罰對(duì)被告人有利，如果因被告人以外的原因而使被告人承擔(dān)不利后果，使相同情況的被告人受到不同對(duì)待，有違法律面前人人平等原則。因此，個(gè)人傾向于前一種觀點(diǎn)。
以上意見，主要是針對(duì)公安機(jī)關(guān)在立案時(shí)已經(jīng)初步掌握被告人的漏罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取強(qiáng)制措施的情形，如果公安機(jī)關(guān)是根據(jù)被害人報(bào)案等原因立案，在立案時(shí)尚無具體犯罪嫌疑人線索，或者僅是懷疑而缺乏初步證據(jù)鎖定嫌疑人，則以采取強(qiáng)制措施作為“發(fā)現(xiàn)”的時(shí)間點(diǎn)更符合立法本意。
【九、前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因漏罪被決定數(shù)罪并罰能否再次適用緩刑】
問：被告人在2010年6月至12月間，從他人處虛開抵扣稅款發(fā)票九份，導(dǎo)致國(guó)家稅款損失11萬余元。由于稅務(wù)部門案件查處移送原因，樂清市檢察院于2013年2月份就其中七份發(fā)票，金額8萬元的犯罪事實(shí)向我院起訴，我院判處該被告人有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年。2014年6月份，檢察院就另外二份發(fā)票，金額3萬余元再次提起公訴。我院擬對(duì)被告人適用緩刑。一、本案是否可以適用緩刑？若適用，原判緩刑是否撤銷？主文如何表述？二、緩刑考驗(yàn)期限從何時(shí)開始計(jì)算？前面經(jīng)過的考驗(yàn)期是否折抵？
答：最高法曾在
但是，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪不適用緩刑的理論依據(jù)，是建立在發(fā)現(xiàn)漏罪表明被告人因前罪被判處時(shí)交代不徹底的基礎(chǔ)之上，且此處的“發(fā)現(xiàn)”限定于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。而本案中，被告人漏罪發(fā)現(xiàn)于緩刑考驗(yàn)期前，也即在前罪被審理時(shí)，漏罪事實(shí)已經(jīng)由司法機(jī)關(guān)掌握，且并非因被告人自身原因而未受處罰，并不屬于交代不徹底的情況，故仍可適用緩刑。本案系同種漏罪，在判決時(shí)應(yīng)根據(jù)第七十七條、第六十九的規(guī)定并罰，同時(shí)要考慮前后兩次認(rèn)定的犯罪事實(shí)合并后的法定刑是否仍符合緩刑適用條件。緩刑考驗(yàn)期限，從后罪判決確定之日起計(jì)算，且不應(yīng)折抵。
【十、數(shù)額犯是否應(yīng)累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額】
問：最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“多次實(shí)施本解釋規(guī)定的行為依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者1年內(nèi)多次實(shí)施本解釋規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，按照累計(jì)的數(shù)量、數(shù)額處罰。”對(duì)該條規(guī)定中的“多次”和“累計(jì)”如何理解？盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪當(dāng)中的數(shù)額應(yīng)否及如何累計(jì)？
答：該問題主要涉及的是數(shù)額犯是否應(yīng)累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額。持肯定觀點(diǎn)者認(rèn)為：第一，數(shù)額犯作為一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)，因行為人具有相同的犯意，侵犯了相同的法益，且通過多次犯罪實(shí)現(xiàn)與單次犯罪相同的目的，惡劣程度顯然大，將數(shù)額累計(jì)既可以避免打擊不力，又方便實(shí)務(wù)操作。第二，最高院在司法解釋中將越來越多的數(shù)額犯規(guī)定為一年內(nèi)未經(jīng)處理者，數(shù)額累計(jì)，表明其態(tài)度趨向于肯定這一做法。但是，該觀點(diǎn)仍有一個(gè)難以解決的問題，以盜竊為例，被告人二年前實(shí)施一次盜竊1500元的行為，一年前又實(shí)施一次盜竊1500元的行為，現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)。而治安處罰時(shí)效只有六個(gè)月，故依照治安處罰法無須追究責(zé)任，依上述觀點(diǎn)卻應(yīng)以盜竊罪追訴，顯然輕重不一，造成矛盾。
刑法及司法解釋當(dāng)中經(jīng)常涉及的多次實(shí)施某種行為，且未經(jīng)處理，數(shù)額累計(jì)計(jì)算的表述，是對(duì)該類犯罪如何處斷所作的一種特別規(guī)定。由于我國(guó)實(shí)行數(shù)罪并罰制，在數(shù)個(gè)行為分別構(gòu)成犯罪的情況下，犯罪結(jié)果是可以累加進(jìn)行評(píng)價(jià)的（連續(xù)犯）；但在數(shù)個(gè)行為分別不構(gòu)成犯罪的情況下，數(shù)個(gè)行為除非可以評(píng)判為實(shí)質(zhì)上的一行為（比如徐行犯或集合犯），否則并無合并為一個(gè)整體的理論依據(jù)。雖然有人提出數(shù)額犯屬于實(shí)質(zhì)一罪，但在罪數(shù)的理論當(dāng)中，并不存在數(shù)額犯這一種類。因此，刑法及司法解釋中的此類規(guī)定，個(gè)人理解為是為解決理論不足的一種務(wù)實(shí)方案，是一種具有擴(kuò)張性的特別規(guī)定。由于這種擴(kuò)張性擴(kuò)大了打擊面，且又缺乏立法上的明文規(guī)定，容易造成法的不安定，基于刑法謙抑性考慮，對(duì)于未作出此項(xiàng)規(guī)定的分則罪名，不能當(dāng)然推導(dǎo)出所謂“數(shù)額犯”應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算犯罪金額的普適性結(jié)論。也正因如此，規(guī)定當(dāng)中的“多次”并非如情節(jié)加重犯當(dāng)中的3次以上那樣強(qiáng)調(diào)其次數(shù)性，而僅僅是一種處罰方法，不應(yīng)當(dāng)排除兩次的情形，故應(yīng)指兩次以上（包括兩次）。
基于上述分析，對(duì)于實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常遇到的數(shù)額犯（主要集中在盜竊、搶奪、詐騙等侵財(cái)類罪名），個(gè)人認(rèn)為，在法無名文規(guī)定情況下，均不宜將單獨(dú)不構(gòu)成犯罪的行為累計(jì)入犯罪數(shù)額，除非法律規(guī)定多次行為也可構(gòu)成犯罪，那么由于此時(shí)已非單純的數(shù)額犯，多次行為的中每一次，均是成立犯罪的一個(gè)構(gòu)成要素，多次行為已經(jīng)被明文規(guī)定為可評(píng)判為一個(gè)整體，故可以累計(jì)。
【十一、數(shù)罪并罰后發(fā)現(xiàn)漏罪如何并罰】
問：被告人于2012年因盜竊罪被判處有期徒刑三年八個(gè)月，后因發(fā)現(xiàn)盜竊漏罪于2013年被判處有期徒刑十個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑四年三個(gè)月，現(xiàn)再次因發(fā)現(xiàn)盜竊漏罪被起訴，請(qǐng)問應(yīng)以本次漏罪所判刑罰與前犯數(shù)罪所決定執(zhí)行的刑罰并罰還是以本次漏罪所判刑罰與前犯數(shù)罪各自的宣告刑并罰？
答：法定刑是刑法對(duì)某一種具體犯罪規(guī)定的刑種和刑罰幅度。宣告刑是指審判機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪事實(shí)和情節(jié)，在法定刑的幅度內(nèi)對(duì)犯罪分子宣告應(yīng)該執(zhí)行的刑罰。執(zhí)行刑是對(duì)根據(jù)審判機(jī)關(guān)的判決由執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子實(shí)際執(zhí)行的刑罰。以往教材當(dāng)中（通說）認(rèn)為，把刑法第七十條“前后兩個(gè)判決所判處的刑罰”中的“前一個(gè)判決所判處的刑罰”理解為數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰(執(zhí)行刑)。其理由是，這是將一個(gè)已經(jīng)生效的判決與尚未生效判決所判處的刑罰合并而決定執(zhí)行的刑罰，否則，會(huì)否定已發(fā)生法律效力的前一判決，影響刑事判決的嚴(yán)肅性。
但是，如果采用“通說”，司法機(jī)關(guān)就需要對(duì)被告人在判決宣告以前所犯的數(shù)罪進(jìn)行兩次并罰，這等于對(duì)被告人兩次酌情(由于司法實(shí)踐在有期自由刑的并罰上均采用限制加重原則，即并罰的最高刑期都低于各罪的刑期總和，因此，所謂的“酌情”其實(shí)是“酌輕”)決定執(zhí)行刑期，這樣就會(huì)不當(dāng)?shù)亟档捅桓嫒吮慌刑幍男塘P(總和刑期)。采用通說的另一個(gè)問題是，在漏罪宣告刑高于前罪執(zhí)行刑時(shí)，便會(huì)提高被告人被第二次并罰中的最低刑期（以執(zhí)行刑為最低刑期），結(jié)果是不當(dāng)?shù)乜s小了司法機(jī)關(guān)最后決定執(zhí)行刑期時(shí)所根據(jù)的刑罰幅度。
從罰當(dāng)其罪來說，一人犯數(shù)罪的情形，宣告前數(shù)罪均已發(fā)現(xiàn)的量刑要輕于宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。因?yàn)槿缫蝗朔笖?shù)罪，如宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的量刑可能相比于宣告前均已發(fā)現(xiàn)的量刑更輕，將會(huì)使犯罪人產(chǎn)生僥幸心理，隱藏自己的罪行，不利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件。如果將前一個(gè)判決所判處的刑罰理解為數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰，而不是前一個(gè)判決數(shù)罪宣告刑的刑期總和。判決宣告前均已發(fā)現(xiàn)的一人犯數(shù)罪的量刑，則可能重于前一判決為數(shù)罪且宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。
根據(jù)2012最高法《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》，罪犯被裁定減刑后，因發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計(jì)入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。經(jīng)減刑裁定后的刑期屬于執(zhí)行刑，該解釋雖然只針對(duì)經(jīng)減刑裁定后的執(zhí)行刑，但依照該解釋精神，實(shí)際上已經(jīng)明確了將漏罪或新罪與前罪數(shù)罪并罰時(shí)不以前罪的執(zhí)行刑為依據(jù)。
《上海市高級(jí)人民法院刑二庭數(shù)罪并罰法律適用問題解答》對(duì)于該問題的解答同樣采用了與宣告刑并罰說。即“犯罪分子原犯有數(shù)罪，數(shù)罪并罰后在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)漏罪，如何并罰？答：根據(jù)刑法第七十條規(guī)定的精神，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將原判數(shù)罪的宣告刑而不是執(zhí)行刑和漏罪進(jìn)行并罰，然后再減去原判已經(jīng)執(zhí)行的刑期?！?o:p>
綜上，所提問題中第二次判決屬于發(fā)現(xiàn)漏罪的數(shù)罪并罰，同樣應(yīng)適用以上方法，即將第三次判決的宣告刑，與前面二次判決的宣告刑，依照刑法第七十條的規(guī)定并罰。
【十二、無廚房和衛(wèi)生間的出租房能否認(rèn)定為戶】
問：被盜現(xiàn)場(chǎng)位于二樓的一間出租房?jī)?nèi)（一樓樓梯口有一扇帶鎖的公共門，二樓共有3間獨(dú)立的出租房），該房系一經(jīng)營(yíng)面條生意的夫妻租住，夫妻倆吃飯一般在面店解決，出租房?jī)?nèi)無廚具設(shè)備和衛(wèi)生間，但有一張床、桌子、行李箱等雜物。該出租房能認(rèn)定為戶嗎？
答：有無廚房和衛(wèi)生間，不是判斷戶之功能特征的關(guān)鍵要素。該出租房滿足與外界相對(duì)隔離的物理特征和供夫妻兩人日常起居的功能特征，應(yīng)認(rèn)定為“戶”。
【十三、有盜竊前科數(shù)額減半后能否再認(rèn)定被告人為累犯】
問：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定“曾因盜竊受過刑事處罰的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定”。如果被告人曾因盜竊被判處有期徒刑，在刑滿釋放后五年內(nèi)，又實(shí)施盜竊行為，金額為1500元以上3000元以下，能否認(rèn)定為累犯，對(duì)其前科有無重復(fù)評(píng)價(jià)？
答：兩高解釋關(guān)于曾因盜竊受過刑事處罰，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)減半的規(guī)定，是解決入罪標(biāo)準(zhǔn)問題，即有過盜竊犯罪前科，又繼續(xù)實(shí)施同種犯罪，表明其主觀惡性比盜竊犯罪的初犯、偶犯要大，其再犯可能性也大，對(duì)這類行為人，要降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)從嚴(yán)打擊。其與累犯這一法定量刑情節(jié)，在適用條件上各有側(cè)重，并不完全重疊。前者僅要求受過刑事處罰，后者則不僅要求被判處有期徒刑以上刑罰，還要求釋放后五年內(nèi)再犯當(dāng)處有期徒刑刑罰之罪。后者的評(píng)價(jià)要素顯然多于前者。假設(shè)行為人甲十年前曾因盜竊罪被判處拘役二個(gè)月，行為人乙三年前曾因盜竊罪被判處有期徒刑二年，二人均在今年再次實(shí)施盜竊2000元的行為，乙的人身危險(xiǎn)性明顯大于甲，但如果否定后者構(gòu)成累犯，會(huì)導(dǎo)致甲乙二人的量刑情節(jié)一致，使乙前罪的刑罰系判處有期徒刑，且在釋放后五年內(nèi)犯罪這二個(gè)要素均無法納入評(píng)價(jià)范圍。從以上案例可以看出，在前后罪同為盜竊以及行為人有可能構(gòu)成累犯的情況下，對(duì)其評(píng)價(jià)的要素包括a、曾因盜竊受過刑事處罰；b、該處罰為有期徒刑以上之刑罰；c、后罪的嚴(yán)重程度達(dá)到當(dāng)處有期徒刑以上刑罰。而數(shù)額減半的情形當(dāng)中，只對(duì)a作了評(píng)價(jià)，未對(duì)b、c兩個(gè)因素進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，對(duì)于所問情形認(rèn)定為累犯，并非重復(fù)評(píng)價(jià)。
值得一提的是，如果所遇案件中，后罪的犯罪情節(jié)一般，盜竊數(shù)額僅僅剛過構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，不宜判處有期徒刑刑罰的，則不能先在觀念中認(rèn)定被告人系累犯，再?zèng)Q定對(duì)后罪適用有期徒刑以上刑罰。
禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的出發(fā)點(diǎn)，仍是基于罪刑相適應(yīng)的基本理念。兩高《關(guān)于盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：對(duì)盜竊公私財(cái)物，具有本解釋第二條第三項(xiàng)至第八項(xiàng)規(guī)定情形之一，或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊，數(shù)額達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”百分之五十的，可以分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。實(shí)踐中，對(duì)具備“曾因盜竊受過刑事處罰且符合累犯條件”的情形，在認(rèn)定其他嚴(yán)重情節(jié)和特別嚴(yán)重情節(jié)時(shí)是否重復(fù)評(píng)價(jià)，同樣爭(zhēng)議巨大。個(gè)人認(rèn)為，上述解釋僅表述為“可以”，如果盜竊數(shù)額剛過巨大或特別巨大標(biāo)準(zhǔn)的一半，將其他從重量刑情節(jié)納入考量范圍內(nèi)，對(duì)被告人最終確定的刑期仍在三年以內(nèi)，則不宜加重處罰。
【十四、債權(quán)人偷偷開走債務(wù)人所借轎車是否構(gòu)成犯罪】
問：甲將轎車（約價(jià)值10萬元）借給侄女乙使用，乙欠債權(quán)人丙債務(wù)。一日，乙駕駛該車到某地與丙協(xié)商還債事宜，丙提出該車系乙所有，乙則表示系向他人所借。后丙從乙處拿走車鑰匙，稱去車上拿行駛證核對(duì)，下樓后直接將車開走。之后經(jīng)甲、乙多次要求歸還轎車，丙拒不歸還。丙的行為是否構(gòu)成犯罪？若構(gòu)成犯罪，則構(gòu)成何罪？甲、乙誰是被害人？
答：丙強(qiáng)行或私自將他人車輛開走的行為如何定性，取決于其主觀故意。所提問題中未涉及丙拒不歸還的原因，無法進(jìn)一步判斷其主觀故意。如果基于以車抵債或利用車輛迫使乙還債，則主觀上不具備非法占有故意，不構(gòu)成侵財(cái)型犯罪。
【十五、這種情況能否構(gòu)成立功】
問：被告人因其他犯罪被抓獲后，交代了自己受糾集參與聚眾斗毆的事實(shí)（未被公安掌握，以余罪自首論）。公安問其斗毆起因時(shí)，被告人回答稱：聽說是己方斗毆糾集者某某強(qiáng)奸了對(duì)方糾集者的女友。公安據(jù)此偵查，糾集者某某及同案犯到案，交代了輪奸事實(shí)。該輪奸事實(shí)發(fā)生于兩年前，未被公安掌握。問題：被告人交代案件起因的行為屬于自首或坦白中應(yīng)該如實(shí)供述的犯罪事實(shí)？還是屬于為公安機(jī)關(guān)提供了偵破其他案件的線索、揭發(fā)他人犯罪，構(gòu)成立功？
答：從刑法第68條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定看，“檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破線索，阻止他人犯罪、協(xié)助抓捕人犯”等的動(dòng)作來看，必須是主動(dòng)的、有意識(shí)的行為，因此具有立功意愿是構(gòu)成立功的前提條件，犯罪嫌疑人無意間透露的信息，促成順利偵辦其他案件，不符合立功規(guī)定的精神。另一方面，檢舉、揭發(fā)他人的犯罪行為，是否屬于本人犯罪事實(shí)的必要構(gòu)成部分，也是需要考慮的內(nèi)容。因此個(gè)人意見是不構(gòu)成立功。
【十六、租車抵押詐騙如何定性】
問：被告人多次以虛假身份向汽車租賃公司租借車輛后，通過偽造行駛證件、車主信息，將車輛抵押給他人后騙取借款的行為是以詐騙罪還是合同詐騙罪定性？
答：第一，合同詐騙罪與詐騙罪的主要區(qū)別在于犯罪客體不同，前者既侵犯了合同對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也侵犯了市場(chǎng)的正常管理秩序，而后者僅侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)。本案中，汽車租賃作為一個(gè)行業(yè)，具備市場(chǎng)特征，應(yīng)有正常秩序，被告人不具有履行租賃物歸還義務(wù)的真實(shí)意思，惡意處分租賃財(cái)物，滿足非法占有的目的，無疑破壞了租賃市場(chǎng)應(yīng)有的誠(chéng)信秩序；第二，兩罪雖然均屬“詐騙”，但普通詐騙是以虛構(gòu)的事實(shí)造成被害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而自愿交出財(cái)物，而在合同詐騙中，被害人是基于合同關(guān)系方交付財(cái)物，并非因上當(dāng)受騙而自愿交付，合同詐騙當(dāng)中雖然被害人也有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但僅是對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人能否履行合同義務(wù)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。本案中，租賃公司之所以交付車輛使用權(quán)，并不是因被告人采取欺詐手段上當(dāng)受騙后主動(dòng)交付，而是基于合同關(guān)系交付。根據(jù)以上兩點(diǎn)分析，本案宜以合同詐騙罪定性。
《2008年溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“行為人以合同形式通過汽車租賃公司取得車輛，無論非法占有的犯意產(chǎn)生在租賃之前或過程中，將所租車輛非法處置的，可以合同詐騙定罪處罰?！薄?012全省法院刑事審判疑難問題研討會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“行為人以租賃的形式取得汽車，后采取將汽車典當(dāng)或抵押等非法手段騙取他人提供借款的行為，是否構(gòu)成合同詐騙罪，不能僅憑合同的形式加以判定。行為人雖具有以合同的方式騙取他人車輛的表象，但其實(shí)施的犯罪行為主要侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而非擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的，不符合合同詐騙罪的本質(zhì)特征，對(duì)此類行為宜以詐騙罪定性處罰?！?對(duì)此，個(gè)人認(rèn)為，省院規(guī)定的精神在于審理此類案件時(shí)，不能僅看是否具有合同表象，而是應(yīng)從犯罪客體角度判斷行為性質(zhì)，其并沒有搞一刀切地要求此類案件均以詐騙罪認(rèn)定。上述08年紀(jì)要當(dāng)中也指出，行為人以合同形式向其他個(gè)人或非汽車租賃公司借取車輛后非法處置的，仍以詐騙罪認(rèn)定，其出發(fā)點(diǎn)是與省院規(guī)定相符的。
【十七、未成年人前科是否在本次判決中列明及認(rèn)定為酌情從重情節(jié)】
問：未成年人前科是否本次判決中列明？是否屬酌情從重情節(jié)？
答：該問題涉及的核心在于我國(guó)是否已經(jīng)建立未成年人犯罪前科消滅制度。
根據(jù)我國(guó)已加入的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則（北京規(guī)則）》第21.1 條及第21.2條之規(guī)定，“對(duì)少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于與處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用?！痹摋l款確立的少年罪犯（未成年人罪犯）前科封存制度和前科消滅制度，應(yīng)當(dāng)通過各成員國(guó)的國(guó)內(nèi)立法予以落實(shí)。
然而此后我國(guó)修訂的《刑法》及《刑訴法》僅規(guī)定了有限度的未成年人犯罪前科免除報(bào)告及檔案封存制度和不完整的前科消滅制度，即《刑法》第一百條第二款規(guī)定的“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)”，第六十五條第一款規(guī)定的犯前罪時(shí)系未成年則不構(gòu)成累犯，以及《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定的“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！?o:p>
對(duì)照北京規(guī)則，我國(guó)未成年人犯罪前科檔案封存制度限定為五年以下的輕刑犯，而關(guān)于前科消滅制度，即前科情況不得在其后的成人訴訟案中加以引用，現(xiàn)有規(guī)定僅涉及累犯的排除，并未提及前科作為其他量刑情節(jié)，諸如《刑法》第六十六條的特殊累犯及第三百五十六條的毒品再犯，是否不得評(píng)價(jià)。因此，現(xiàn)有的未成年人犯罪前科免除報(bào)告及檔案封存制度是限度的，現(xiàn)有的未成年人犯罪前科消滅制度是不完整的。
在缺乏法律明文規(guī)定的情況下，僅根據(jù)犯前罪時(shí)系未成年則不構(gòu)成累犯的規(guī)定，就認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)建立了未成年罪犯前科消滅制度，進(jìn)而排除對(duì)特別累犯或毒品再犯的認(rèn)定，顯然依據(jù)不足。對(duì)于酌情從重情節(jié)，有人主張既然未成年人犯前罪不構(gòu)成累犯，根據(jù)舉重以明輕判斷，也不應(yīng)認(rèn)定前科為酌情從重情節(jié)。個(gè)人認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，“舉重以明輕”是指較重的犯罪行為不予處罰，則較輕的犯罪行為當(dāng)然也不予處罰，但這是對(duì)兩個(gè)輕重不同的行為進(jìn)行比較所作出的法理解釋。而未成年人的犯罪前科不以累犯制度評(píng)價(jià)與不以酌情從重情節(jié)評(píng)價(jià)，是對(duì)同一個(gè)犯罪行為的不同輕重程度地評(píng)價(jià)，不能適用“舉重以明輕”的解釋原則。
但是，酌情量刑情節(jié)并非法定量刑情節(jié)，在實(shí)踐當(dāng)中根據(jù)《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則（北京規(guī)則）》的精神作出適當(dāng)?shù)耐黄?，即不再將未成年人所犯前科作為酌情量刑情?jié)予以評(píng)價(jià)，更能體現(xiàn)保護(hù)、關(guān)懷未成年人的國(guó)際趨勢(shì)，是可行的。
關(guān)于在判決書的被告人身份情況中，是否應(yīng)列明未成年犯罪前科問題。在立法層面沒有相關(guān)的明確規(guī)定，實(shí)踐當(dāng)中也是做法不一。個(gè)人認(rèn)為，未成年人犯罪檔案封存的立法本意是指將犯罪記錄處于保密狀態(tài)，不得向任何單位和個(gè)人提供，不讓社會(huì)公眾知曉，僅存于個(gè)人檔案中，從而消除前科給犯罪未成年人帶來的不利影響，使犯罪未成年人在上學(xué)、擇業(yè)過程中真正享受與其他公民同等的待遇，不受歧視。而判決書的公開性將使上述目的虛置。在法無明文的情況較為可行的做法是：根據(jù)具體情況分別應(yīng)對(duì)，如果被告人構(gòu)成特殊累犯或毒品再犯的，前科情況應(yīng)作表述，其他情況下不作表述。
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