居間介紹、代購毒品案件的審查要點——兼評2013年《溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀要》
袁驍樂
【案例】2012年5月12日下午3時許，被告人林某應匡某某（已判刑）要求，電話聯(lián)系被告人羅某購買10克冰毒，并談好價格為人民幣4200元，讓羅某將毒品送貨上門。當日下午3時30分許，被告人羅某到達上述交易地點并將二包冰毒以人民幣4200元的價格出售給匡某某。交易完成后，匡某某從購得毒品中取出一部分給被告人林某等人吸食，并將其余部分以人民幣4400元的價格販賣給王某，后被公安人員當場抓獲。經(jīng)鑒定，交易的毒品重8.75克，檢出甲基苯丙胺成分。
此案的焦點問題，在于對被告人林某行為的正確定性。在分析之前，筆者想談談關于居間介紹、代購代賣毒品的性質界定問題。
【法條梳理】
1994年最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》規(guī)定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處?！焙唵我痪湓?，確定了三個無論——（1）無論主觀故意是什么；（2）無論是為買毒者介紹還是為賣毒者介紹；（3）無論是否獲利——均認定為販賣毒品罪的共犯。一概而論，對于司法實務人員而言，顯然是最方便的。應當看到，在當時的“嚴打”期間，這一客觀歸罪的規(guī)定無疑有著鮮明的時代背景。
但是，在此之后，最高院逐步強調主觀故意在歸罪中的作用，在不能認定行為人主觀上有幫助毒品犯罪的故意的情況下，僅僅因為居間介紹或幫助購買在客觀上對毒品犯罪起到幫助作用就以販賣毒品罪追究的觀點，應當被拋棄。
在最高院2000年的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（南寧紀要），以及2008年的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（大連紀要）中，都強調了行為人的主觀故意，即：“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以其實施的毒品犯罪的共犯論處?！鄙鲜黾o要實質是對原在嚴打期內的解釋規(guī)定容易導致客觀歸罪的弊端進行了修正。
也就是說，司法機關在審查案件中，必須關注居間介紹、代購代賣行為人的主觀故意，查明其是否明知他人（主要是指下家）實施毒品犯罪。如果只知道下家是為自己吸食而為其購買，又沒有牟利，則應根據(jù)代購的毒品數(shù)量決定是否構成非法持有毒品罪或無罪。
最高院2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（武漢紀要）所作規(guī)定支持了上述觀點，即：“居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡購毒者的，與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡販毒者的，與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡販毒者，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡促成雙方交易的，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪?！?/span>
【實務觀點】
（一）也許會有人提出，94年解釋中的“居間介紹”與幾個紀要中的“代購”是否屬于兩個不同的概念？實踐當中，有種觀點認為，“如果購毒者本身知悉購毒渠道，僅僅是因為時間、地點及身體等方面原因，委托其他人員向其知悉的販毒者代為購買指定數(shù)量、品種毒品的，則應定性為‘代購’；如果代購者并非自己買來再轉交給托購者，而是向販毒者指示交易地點，由托購者與販毒者直接交易，則屬于為販毒者居間介紹，構成共犯?！?/span>
2013年《溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀要》第六條“關于居間介紹販賣毒品的認定”，正體現(xiàn)了上述觀點，該條規(guī)定：行為人在毒品交易過程中，因吸毒者沒有毒品來源，由行為人與賣家進行撮合和聯(lián)絡，促成毒品交易的，應當認定為居間介紹，構成販賣毒品罪，無論是否牟利都可以定罪處罰。該條文的邏輯結構是：吸毒者本人沒有毒品來源→在行為人幫助下買到毒品→屬于居間介紹→構成販賣毒品罪。而其隱藏的前提是：居間介紹的性質不同于代購，可直接定罪。
筆者認為，現(xiàn)有司法解釋中并無對何謂“代購”作出界定，只要是通常意義上的替他人購買，就應理解為代購行為。代購代賣與居間介紹均非真正的買方雙方，只是在行為方式上有所差別，居間介紹人根據(jù)參與交易的程度，有可能亦成為代購人或代賣人。從大連紀要將居間介紹和代購代賣并列在一個條文，以及武漢紀要明確受吸食者委托而介紹聯(lián)絡販毒者，只要不牟利就只構成持有毒品犯罪的規(guī)定當中也可看出，就其行為性質而言，兩者并無實質上的區(qū)別，此外，武漢紀要還專門論述了“居間介紹”和“居中倒賣”的定性區(qū)別，并明確指出“受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡販毒者，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪”。如果依“居間介紹一概屬于販賣毒品共犯”的觀點，則根本無需在兩者之間作出區(qū)分。
上述觀點縮限了代購行為的范圍，又將居間介紹與代購代賣區(qū)別定性，并拔高了居間介紹的刑法評價，雖然可以降低證明標準，但也容易導致客觀歸罪，擴大刑事打擊面，從而回到94解釋的原有規(guī)定上去。
當然，如果有證據(jù)證實代購者事先與販毒者存在共謀，比如販毒者讓代購者推介身邊朋友來購買，則毫無疑問構成共犯。
（二）關于代購者的定性，實踐中還有一種觀點認為，“無論代購者是否明知托購者是否用于販賣，其對販毒者的行為性質顯然是明知的，其代購的過程同時也幫助了販毒行為，與上家構成共犯?！睉斦f，這種觀點在當前實務中還相當有市場，其出發(fā)點也許是為了完成定罪目的，論者甚至提出片面共犯的理論來支持。但筆者認為，即便不考慮片面共犯理論在我國理論和實務中爭議很大的現(xiàn)實，該理論仍是堅持從幫助者主觀上是出于幫助正犯的目的而實施幫助行為（暗中故意幫助），而并非只要幫助者在客觀上對正犯行為起到幫助作用即可構成片面共犯。
代購毒品者雖然主觀上肯定知曉販毒者的行為系犯罪，但如果不是出于為販毒者提供幫助這一目的，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，顯然不能認定其構成販賣毒品罪的共犯。上述觀點旁置了兩個毒品會議紀要的規(guī)定，將所有代購者都作為販毒上家的共犯予以打擊，亦容易導致客觀歸罪。
最高院在《關于<毒品犯罪武漢會議紀要>的理解與適用》一文中所表述的內容，亦與筆者前文一致。該文在第（二）點——關于居間介紹買賣毒品的共同犯罪認定中，這樣表述：“原則上，居間介紹者與哪一方交易主體存在犯罪共謀，并有更加積極、密切的聯(lián)絡交易行為，就認定其與哪一方構成共同犯罪。其中，受以吸食毒品為目的的購毒者委托為其介紹販毒者的，不能因為其行為客觀上促進了販賣行為而簡單認定為販毒者的共犯，一般仍要按照購毒者的行為性質認定。對于同時受販毒者、購毒者雙方委托為其聯(lián)絡、促成交易的，為了便于司法認定和處理，一般認定與販毒者構成共同犯罪。但作為例外，如果居間介紹者與以販賣為目的的購毒者關系更為緊密，且購毒者對促成毒品交易起更大作用的，可以認定居間介紹者與購毒者構成共同犯罪。”
從這個權威解讀來看，溫州市公檢法三家2013年紀要中，將購毒者無法獲取毒品來源這一情形作為區(qū)分罪與非罪的標準，不僅忽視了武漢紀要再次強調的主觀故意問題，同時使得行為人的責任將以不可歸因于本人的他人（托購人）的客觀原因（有無毒品來源）而定，明顯具有商榷之處。
【案例分析】
回到剛才的案例中來。在案證據(jù)證實，匡某某與林某二人之間系托購與代購的關系，而販毒者羅某否認認識林某，更不存在羅某與林某有過犯意聯(lián)絡的任何證據(jù)，因此，林某在本案中，屬于代購毒品者的地位，而不是幫助羅某販賣毒品的地位。那么，在排除林某與羅某之間存在共犯關系的情況下，林某是否明知匡某某購買毒品是用于犯罪，就成為唯一判斷林某是否具有毒品犯罪主觀故意的因素。但偵查機關未充分認識到林某的主觀要件在定罪上的重要性，在偵查過程中僅問了一次林某，匡某某購買作何用途，林回答是“聽說是賣給在她房間的一個人”。由于這份供述顯然屬于傳聞證據(jù)，而偵查人員又沒有進一步訊問林某是何時何地如何得知匡某某販毒給他人的事情；另外，匡某某的供述并沒有提及與林某如何講述購毒用途。因此，關于林某在代購毒品時是否明知用于販賣這一主觀事實，從證據(jù)角度看，尚不充分。拋開證據(jù)，從客觀事實看，本案代購的毒品有10克，這個重量超出了一般自吸的量，依照經(jīng)驗法則，激進的做法當然也可以推定行為人明知代購的用途很可能是販賣，且在此懷疑之下，行為人并沒有以實際行動，比如明確詢問托購人購買的目的來排除這種懷疑，那么，即使行為人仍可繼續(xù)辯解稱買得多是為了將來吸食，在缺乏相應證據(jù)確證將來吸食的情況下，法院可以不采信其辯解。
通過上述分析，對于偵查人員，在辦理此類案件時，應更加注重對代購者主觀故意的證據(jù)收集；即使采用推定方法，也應注意對合理懷疑的排除。對于辯護律師，則應重點審視現(xiàn)有證據(jù)對代購者是否明知的證明力大小，以及思考如何提出能夠說服法官的合理懷疑。而對于受毒友之托，代為購買的人員，應當充分知曉這一行為的刑事風險！
【對居間代購人主觀故意的推定】
基于前述分析，對于居間代購行人的入罪判斷，必須建立在主觀故意的認定之上。而在司法實踐中，對行為人主觀事實的證明最為困難，因此，在行為人否認自己明知的情況下，司法機關通常會采取“推定”的方法，也就是所謂的“應知”。比如行為人知道購毒者平時有販賣毒品的行為，只是辯解對此次購買的目的不清楚，或者購買的毒品數(shù)量比較大，超出了一般吸食目的正常數(shù)量。這種基于關聯(lián)性客觀事實并根據(jù)法定規(guī)則或經(jīng)驗法則來推斷行為人主觀事實的方法，其本身就帶有一定的“推測”性，且受推測者自身的主觀經(jīng)驗、認知水平影響極大，推斷結論不穩(wěn)定，并容易背離客觀真實這一特征，就要求司法人員在運用這種方法時，應更加關注辯解事由的審查判斷。
圍繞著如何根據(jù)客觀行為進行主觀事實的推定，筆者有一些經(jīng)驗和想法供參考。
居間介紹代購代賣的客觀行為可有四種具體表現(xiàn)：一是受下家之托直接向上家購買后轉交給下家；二是受下家之托直接將上家聯(lián)系方式告知下家，或者與上家聯(lián)系好交易方式交易地點后由雙方進行交易；三是將下家聯(lián)系方式告知上家；四是陪同上下家進行交易。
這四種情形當中，第一種屬于典型的代購，行為人的行為包括與上家約定交易事項，進行交易取得毒品，再交給買家，如果沒有其他證據(jù)證明行為人具有幫助犯之故意，則不宜認定毒品犯罪共犯（持有型除外）；第二種將上家聯(lián)系方式告知下家，或與上家聯(lián)系好交易事項，但其本人不參與交易，行為人實際上只完成了第一種情形中的部分行為，參與程度要比第一種情形低（其中又以僅提供上家聯(lián)系方式最低）。在這兩種情形當中，行為人雖客觀上都促成了交易，但論其行為在買還是賣這兩點之間所處的位置，顯然是偏向于幫助買家獲得毒品，故均應以行為人是否從中牟利或者是否明知購毒者有販賣故意來判斷是否構成販賣毒品罪，而不能推定其有共犯故意；第三種情形中，行為人將下家聯(lián)系方式告知上家，意味著其行為在買賣這兩點之間，更偏向于賣方，是幫助賣家尋找下家的一種方式，可推定其有為上家販賣提供幫助的故意，構成販賣毒品的共犯；第四種情形中，視陪同對象而分為幫助購買或幫助販賣。如果行為人陪同買家參與交易，其身份與第一、二種并無區(qū)別，否則可以上家販賣毒品的幫助犯論處。
【以分食毒品為酬勞的居間代購不能認定為販賣毒品】
另外值得注意的一個問題是：武漢紀要規(guī)定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。
代購者居間倒賣牟利，單獨構成販賣毒品罪，這一點沒有爭議。問題在于：實踐中大量存在代購者從購買者處分得少量毒品吸食。以前司法機關一直認為，代購者分得毒品，因而無需支付相應對價，本身亦是一種牟利手段，故對此種代購者以販賣毒品罪判處。而武漢紀要則明確指出，代購者獲取毒品回報必須基于販賣目的而非吸食目的，方可以販賣毒品罪定罪處罰。因此，分食毒品的代購者，如不具備認定其明知他人販賣故意的前提，則將不再單獨構成販賣毒品罪。
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