安徽省阜陽市中級人民法院

刑事判決書

（2018）皖12刑終414號

原公訴機(jī)關(guān)安徽省潁上縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）陳某

上訴人（原審被告人）王某某

上訴人（原審被告人）馬某某

安徽省潁上縣人民法院審理潁上縣人民檢察院指控原審被告人陳某、王某某、馬某某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪、職務(wù)侵占罪一案，于2018年7月11日作出（2018）皖1226刑初119號刑事判決。原審被告人陳某、王某某、馬某某不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，于2018年11月22日公開開庭審理本案，阜陽市人民檢察院指派檢察員王某1、王某2出庭履行職務(wù)，上訴人陳某及其辯護(hù)人王偉、上訴人王某某及其辯護(hù)人董方明、上訴人馬某某及其辯護(hù)人李克成到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：一、關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪

2012年，被告人陳某伙同被告人王某某、馬某某等人在未經(jīng)相關(guān)部門審批的情況下，將潁上縣慎城鎮(zhèn)下元社區(qū)（以下簡稱下元社區(qū)）馬臺隊群眾的菜園地、宅基地流轉(zhuǎn)過來用于房地產(chǎn)開發(fā)，至2014年共建成80套住房并向外出售，非法獲利170.55萬元。

二、關(guān)于職務(wù)侵占罪

2012年至2015年，被告人陳某利用擔(dān)任下元社區(qū)支部書記職務(wù)之便，伙同被告人王某某、馬某某等人非法占有下元社區(qū)的集體溝塘1.0356畝（690.4平方米），用于開發(fā)“東城名園小區(qū)”獲利。經(jīng)潁上縣價格認(rèn)定中心及安徽弘業(yè)土地評估測繪有限公司估價，認(rèn)定“東城名園小區(qū)”土地使用權(quán)價格為每平米465元，三人非法侵占集體土地價格總計32.1036萬元。該塊土地開發(fā)建房對應(yīng)的獲利為30.83萬元。

原判以房屋買賣合同、集資建房認(rèn)領(lǐng)協(xié)議、收條、白條記賬單、房屋買賣統(tǒng)計表、工程承包合同、歐建文提供的第三棟樓的建設(shè)平方數(shù)、銀行憑條、土地租賃協(xié)議、潁上縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、慎城鎮(zhèn)人民政府、下元社區(qū)、潁上縣公安局潁河派出所分別出具的情況說明、潁上縣國土局勘測定界圖、測繪圖、衛(wèi)星圖、土地利用圖及說明、到案經(jīng)過、任職情況、前科查詢、戶籍證明、證人證言、被告人供述、潁上縣價格認(rèn)證中心文件、安徽弘業(yè)土地評估測繪有限公司股價報告書、安徽財審會計師事務(wù)所審計報告、勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片等證據(jù)，確認(rèn)上述事實。

原判認(rèn)為，被告人陳某伙同被告人王某某、馬某某以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，情節(jié)特別嚴(yán)重；又利用職務(wù)之便，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。馬某某在共同犯罪中，起輔助作用，是從犯，依法對非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪減輕處罰，對職務(wù)侵占罪從輕處罰。三被告人庭審中均自愿認(rèn)罪，退出部分違法所得，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第二百七十一條第一款、第二十五條、第二十七條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第四項，判決：一、被告人陳某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十五萬元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個月。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元；二、被告人王某某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個月。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣十二萬元；三、被告人馬某某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十二萬元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年。決定執(zhí)行有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣十二萬元；四、違法所得共計人民幣201.38萬元予以追繳（已退繳165萬元）。

原審被告人陳某上訴提出，涉案土地在簽訂協(xié)議時已對相關(guān)人員進(jìn)行支付對價，不存在集體所有的土地。且土地價格認(rèn)證、審計報告均不具有真實性及合法性。原判對職務(wù)侵占罪的認(rèn)定，是對同一行為的重復(fù)評價，加重了對他的刑罰；且原判適用法律錯誤，依照最高人民法院《關(guān)于個人違法建房出售行為適用法律問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）規(guī)定，其行為不應(yīng)按犯罪處理。要求二審依法改判。其辯護(hù)人除提出上述辯護(hù)意見外，還提出，陳某填埋溝塘建房，并沒有利用職務(wù)的便利，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

原審被告人王某某上訴提出，我國土地管理法并不限制土地在本村村民之間進(jìn)行流轉(zhuǎn)，且流轉(zhuǎn)后建房出賣不具有刑事處罰性，出賣土地使用權(quán)的人是原集體土地使用權(quán)的村民，并非是他及同案人；價格認(rèn)定和土地估價在沒有原始地畝冊統(tǒng)計具體畝數(shù)的情況下，僅依據(jù)指界人指定測繪計算的占用溝塘畝數(shù)與事實不符；涉案土地的性質(zhì)為集體土地使用權(quán)，他的行為沒有違反土地管理法規(guī)和行政法規(guī)。他沒有在村里任職，不具有職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”的身份要件，也沒有利用同案人陳某的“社區(qū)書記”職務(wù)便利，將荒廢的溝塘墊起來修路，只能是占用，而非占為己有。即使其構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地，同時對占用溝塘開發(fā)又重復(fù)評價構(gòu)成職務(wù)侵占，違反罪刑法定，禁止重復(fù)評價基本原則。要求二審改判他無罪。其辯護(hù)人除提出上述相同的辯護(hù)意見外，還提出，根據(jù)最高人民法院的《答復(fù)》，王某某的行為不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

原審被告人馬某某上訴提出，他沒有在村里擔(dān)任任何職務(wù)，不符合職位侵占罪的主體。在陳某等人開發(fā)房子時，他為了獲得陳某承諾的一套房子作為工資，而參與幫助簽訂部分土地租賃合同，其他沒有任何行為。要求對他從輕處罰。其辯護(hù)人提出，馬某某僅是為陳某等人口頭承諾給他一套房子，受陳某的指使與部分群眾簽訂一些合同，參與本案的程度較低，起輔助作用。對于涉案的溝塘，馬某某沒有參與測量和占用，不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的共犯，要求對馬某某判處緩刑。

經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同，本院予以確認(rèn)。

針對陳某、王某某、馬某某的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人陳某、王某某、馬某某以牟利為目的，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，從群眾手中將菜園地、宅基地“租賃”過來進(jìn)行開發(fā)，所建“東城名園小區(qū)”80套房屋除補(bǔ)償給部分流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的群眾和自用外，均面向社會銷售的事實清楚，證據(jù)確實、充分。但根據(jù)潁上縣國土資源局等部門認(rèn)定，涉案“東城名園小區(qū)”的土地是群眾老房子和菜園地，屬下元社區(qū)建設(shè)用地。涉案土地不屬于最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定的“基本農(nóng)田”、“耕地”，亦未達(dá)到“其他土地”的20畝數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。三上訴人非法獲利170.55萬元，雖超過了《解釋》規(guī)定的“非法獲利50萬元以上”，但該獲利包含開發(fā)小區(qū)的獲利，并非單純是轉(zhuǎn)讓土地給集體經(jīng)濟(jì)組織以外成員的獲利。另據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第八十一條規(guī)定，擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處罰款。該條規(guī)定，并沒有要求以刑事處罰調(diào)整。且根據(jù)《答復(fù)》，“在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任”。三上訴人在集體土地的宅基地、責(zé)任田（菜地）違法建房出售，該行為不以犯罪論，可由主管部門依照行政法規(guī)處理。上訴人及其辯護(hù)人此節(jié)上訴理由和辯護(hù)意見成立，本院予以采納。

上訴人陳某利用擔(dān)任下元社區(qū)支部書記的職務(wù)便利，未經(jīng)社區(qū)集體研究，伙同王某某、馬某某等人私自將下元社區(qū)集體所有的溝塘無償侵占，用于開發(fā)房屋銷售謀利。王某某、馬某某雖未在社區(qū)擔(dān)任職務(wù)，但其二人與陳某勾結(jié)，利用陳某的職務(wù)便利，共同將本集體所有的溝塘非法占為己有開發(fā)房屋銷售謀利，應(yīng)以共犯論處，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。三上訴人的行為均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。陳某、王某某及其辯護(hù)人此節(jié)上訴理由和辯護(hù)意見，不能成立。

本院認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人陳某、王某某、馬某某未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，從群眾手中將菜園地、宅基地以“租賃”進(jìn)行“小產(chǎn)權(quán)”房屋開發(fā)，并有部分房屋面向社會銷售的事實存在，但根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。三上訴人相互勾結(jié)，無償侵占下元社區(qū)集體所有的溝塘據(jù)為己有，用于開發(fā)謀利，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在共同犯罪中，王某某、馬某某相對陳某的作用較小，馬某某相對王某某的作用較小，依法可認(rèn)定為從犯，均可從輕處罰。案經(jīng)本院審判委員會討論決定,依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條和《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第二百條第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷潁上縣人民法院（2018）皖1226刑初119號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）陳某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個月；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日至2018年12月18日止）

三、上訴人（原審被告人）王某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年；

刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日至2018年6月19日止）

四、上訴人（原審被告人）馬某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十個月；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日至2018年4月15日止）

五、違法所得共計人民幣201.38萬元予以追繳（已追繳165萬元）。

本判決為終審判決。

審判長　潘　智

審判員　王遠(yuǎn)東

審判員　王　剛

二〇一八年十二月十日

法官助理　張　利

書記員　韓曉晨