【按】持有型犯罪是一類很特殊的罪名，看似評價的是持有的“行為”，實則評價的是持有的“狀態(tài)”所形成的危險。這種危險，既有可能是對先前不法行為所產(chǎn)生的結(jié)果狀態(tài)的危險性評價，比如貪污受賄后持有巨額財產(chǎn)但無法查明來源，比如非法制造槍支彈藥、非法制造毒品后持有這些物品但無證據(jù)證實先前行為等等；也有可能是對為后續(xù)不法行為作所準(zhǔn)備而形成的危險性評價。因此，持有型犯罪是一種特殊的狀態(tài)犯而不是行為犯。那么，對于物品已經(jīng)不在其手的“曾經(jīng)（過去）持有”，究竟能否認定為持有型犯罪呢？這直接關(guān)乎罪與非罪問題，而在實踐中，當(dāng)案件被立案之后卻很少有人提出問題來，導(dǎo)致有一定比例的“曾經(jīng)持有”被定罪處罰。筆者碰到一例持有偽造的發(fā)票案件，認為該問題需要引起重視，故待攤在案件宣判后將該份辯護詞予以分享，主要目的是拋磚引玉。
被告人楊某某持有偽造發(fā)票案辯護詞（2019）浙震律刑字第A533號審判長、陪審員：浙江震甌律師事務(wù)所接受被告人楊某某本人委托，指派我依法擔(dān)任其辯護人?，F(xiàn)發(fā)表以下辯護意見。盡管被告人于庭前作了認罪認罰，但原因很清楚，就是害怕因不認罪而被判處實刑。但辯護人認為，為了盡到辯護人的法定職責(zé)，充分維護當(dāng)事人合法權(quán)益，作為專業(yè)人員仍有必要提出和公訴機關(guān)不同的定性意見，希望法庭兼聽則明。本案事實非常簡單，用一句話概括，就是被告人在業(yè)務(wù)往來中購買偽造的發(fā)票開給采購方。這一行為在刑事上應(yīng)如何評價，辯護人認為有三個問題需要解決：一、被告人在取得偽造發(fā)票后、交付發(fā)票前的這段時間，是否構(gòu)成持有偽造發(fā)票罪的正犯？二、如果該環(huán)節(jié)不能夠評價為正犯，那么能否評價為他人持有偽造的發(fā)票罪的幫助犯？三、如果以上均不構(gòu)成持有型犯罪，那么有無可能構(gòu)成其他犯罪？辯護人重點分析第一個問題，因為根據(jù)剛才公訴意見表明是認定其為正犯。這個問題實際上是對“持有型犯罪”的理解。持有型犯罪是刑法中一類特殊的罪名，與本案相關(guān)的爭議點主要集中在以下兩方面。（一）相對穩(wěn)定的支配狀態(tài)是持有型犯罪的基本要求在刑法意義上，占有和支配的認定有一定的時間要求，短暫地交出財物并不意味著權(quán)利人失去占有，同樣的，短暫的過手也不意味著行為人取得占有。比如流水線上的作業(yè)人員對于物品的臨時占有、顧客在柜臺前對商品的臨時占有，均不屬于刑法意義上的持有。對于持有型犯罪而言：行為人與持有物之間存在著事實上的相對穩(wěn)定的支配與被支配狀態(tài)”，這是刑法評價的基點與核心。為什么刑法意義上的持有，會有這種相對穩(wěn)定性的附帶要求，而不是說只要拿在手里就是持有呢？這是因為刑法本質(zhì)上具有謙抑性，不能輕易作入罪評價，只有那些相對穩(wěn)定，通常是指較長一段時間內(nèi)，對物品的控制和支配，才有必要引入刑法規(guī)范來加以判斷該行為的性質(zhì)和責(zé)任。比如同屬于狀態(tài)犯的非法拘禁罪，也一樣要求拘禁行為必須達到一定時間。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，被告人在拿到假發(fā)票后只是蓋了個章就交付郵寄，假發(fā)票由其控制和支配的時間非常短，這種短暫的過手，跟快遞分撿、服務(wù)員上菜一樣，是不能評價為相對穩(wěn)定的支配狀態(tài)的，因而也就不具備持有型犯罪的基本要求。（二）曾經(jīng)持有是否構(gòu)成持有型犯罪即使退一步，姑且認為本案這種短暫過手能夠被定性為持有，那也是一種過去的、曾經(jīng)的持有。對于狀態(tài)犯而言，曾經(jīng)存在的狀態(tài)能不能進行入罪評價？這一點必須從持有型犯罪的立法本意上理解。刑法之所以設(shè)置持有型犯罪，是因為非法持有這些物品往往是更為嚴重的先行犯罪的結(jié)果狀態(tài)，比如巨額資產(chǎn)來源不明是貪污的結(jié)果；或者更為嚴重的后續(xù)犯罪預(yù)備或過渡狀態(tài)，比如持有毒品是買賣毒品的過渡，持有槍支是暴力犯罪的預(yù)備。只是由于各種原因又無法收集到足夠的證據(jù)來證明先行犯罪或者后續(xù)犯罪，為了嚴密法網(wǎng)才將這類不法狀態(tài)犯罪化。持有偽造的發(fā)票罪也同樣是因為在某人處查獲大量假發(fā)票，卻無法證明其有偽造行為或銷售故意，才在刑法修正案八中增設(shè)。而一旦行為人失去對物品的占有和支配，那對持有物品所形成的潛在危險或者說是不法狀態(tài)就不復(fù)存在，也就沒有必要納入到刑事評價當(dāng)中。以上觀點，可能公訴人會反對說只是個人觀點。但辯護人要強調(diào)，這并不是辯護人一個人的觀點。在無錫市江陰檢察院官網(wǎng)上刊載的該院檢察官齊曉敏的《案例評析——曾經(jīng)持有槍支能否構(gòu)成非法持有槍支罪》（http://wxjy.jsjc.gov.cn/zt/fzsk/201902/t20190222_747354.shtml）一文中，也持同樣觀點。江西新余市中級人民法院官網(wǎng)上刊載的《田某、辛某非法持有毒品案——曾經(jīng)持有毒品是否為刑法追究》（http://xyzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2014/11/id/1481965.shtml）一文中，也持同樣觀點。再引用《刑事審判參考》第853號“高某販賣毒品、宋某非法持有毒品案”案例中的觀點：“值得注意的是，非法持有毒品罪通常被視為一種狀態(tài)犯，一般情況下，只有對被告人實際持有的毒品才能認定為非法持有毒品的數(shù)量。本案中，只能將已查獲的11.9克甲基苯丙胺認定為宋某非法持有毒品的數(shù)量，宋某在2010年9月初代購的11.9克甲基苯丙胺去向不明，屬于已經(jīng)滅失的毒品，不宜計入其非法持有毒品的數(shù)量?！彪m然上述案例的犯罪對象不是偽造的發(fā)票，但持有型犯罪作為一個類型化罪名，必然有著共同的特征和規(guī)律。在這么多案例都否定曾經(jīng)持有構(gòu)成持有型犯罪的情況下，如果非要堅持認為本案中的曾經(jīng)持有構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪，不是實事求是的態(tài)度。其實，早在審查起訴階段，辯護人就提供了一份麗水市蓮都區(qū)的不起訴決定書給公訴機關(guān)，該案事實與本案幾乎相同，都是在業(yè)務(wù)過程中購買假發(fā)票并開給采購方。公安機關(guān)以持有偽造的發(fā)票立案，檢察院以嫌疑人不符合持有偽造的發(fā)票罪的客觀行為要件為由，作出絕對不起訴決定。這是很有說服力的一個案例。要知道，在司法實踐中，作出無罪結(jié)論的難度和壓力極大，有罪的判決未必是正確的判決，但無罪的判決，一定是正確的。因此，一份無罪的不起訴決定書或判決書的意義，要遠遠大于那些有罪的判決。希望審理本案的合議庭，不要因為對類似本案的情形也有相當(dāng)比例的有罪判決，就忽視了辯護人提供的這些案例。綜上，通過法理分析和案例展示，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是清晰的，即被告人的行為不屬于持有偽造發(fā)票的正犯行為。這回答了辯護人最初提到的三個問題當(dāng)中的第一個。至于第二和第三個問題，也即是否構(gòu)成他人持有偽造發(fā)票和非法制造發(fā)票的共犯，嚴格來講不應(yīng)該過早涉及，因為指控的是持有偽造發(fā)票正犯行為。但由于法院可以在指控罪名定不上的情況下改為其他罪名，所以不得不提前稍微作些分析。簡單地說，無論開票人與受票人，還是假發(fā)票的銷售人與購買人，他們之間都是一種對合關(guān)系。對合犯也是一種特殊的犯罪類型。刑法中，有些對合行為是作為一個罪名的，比如買賣某類物品的罪名；有些對合行為是分別設(shè)立相應(yīng)罪名的，比如行賄和受賄；還有一些是只針對對合行為的一方，比如販賣淫穢物品牟利罪。在最后這種情況下，不能隨意套用共犯理論對對合行為另一方進行追究，否則即是違背了罪刑法定原則。除了違背罪刑法定原則，還會導(dǎo)致整個罪名體系的混亂。比如行賄人向國家工作人員請托并提出給予好處，是行賄罪還是受賄罪的教唆犯？又如指使或幫助他人在刑事案件中作偽證，究竟定妨害作證罪，還是定偽證罪的共犯？這樣的司法認定邏輯無疑是荒謬的，希望本案不會走到這一步。對于假發(fā)票相關(guān)行為而言，刑法只對制售方和基于購買或其他原因而持有方分別設(shè)置了相應(yīng)罪名，無論購買發(fā)票也好、開具發(fā)票也罷，都只能放在具體的罪名要件當(dāng)中進行評價，購買或提供行為本身不是犯罪行為，更不能套用共犯來認定其和對合關(guān)系的另一方構(gòu)成共犯。 綜上所述，辯護人認為，本案指控的罪名不成立。被告人雖然在審理階段認罪認罰，但更多的是對事實的承認，這也直接導(dǎo)致辯護人對本案尚未查清的事實及證據(jù)放棄辯護，某種程度上減少控辯爭議，應(yīng)對被告人的認罪態(tài)度予以肯定。至于定性上的問題，是專業(yè)判斷問題，也是案件質(zhì)量問題，不能因被告人認罪就避而不見。以上辯護意見，供合議庭參考。 此致某某縣人民法院 辯護人： 時間：
【作者簡介】袁驍樂，華東政法學(xué)院一九九六屆本科、二○○二屆法學(xué)碩士研究生。前刑事二審法官，業(yè)務(wù)骨干，曾主辦及評議各類刑事案件三千余件，多次獲得辦案能手、優(yōu)秀黨員、優(yōu)秀公務(wù)員等榮譽?，F(xiàn)溫州市律協(xié)刑事專業(yè)委員會委員、刑事法律部主任，震甌律師事務(wù)所合伙人律師，震甌刑辯團顧問，楊介壽建筑及房地產(chǎn)團隊刑事專員，震甌法律顧問中心刑事專家顧問。擅長運用審判經(jīng)驗精準(zhǔn)把握案情、洞察爭議焦點，辯護風(fēng)格以觀點清晰、思維嚴謹、分析透徹見長，辯護成效突出。創(chuàng)辦個人公眾號《圓人說法》，發(fā)表數(shù)十篇刑事領(lǐng)域?qū)I(yè)文章，分享執(zhí)業(yè)技能、共建法治社會。
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