基本案情：2014年1月16日，被告人李某伙同趙某、蔡某等六人盜掘古墓葬時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲，被告人李某被審訊期間，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其手機(jī)中存有疑似槍支的照片，后經(jīng)訊問，李某如實(shí)供述了其伙同范某非法制造槍支意見的犯罪事實(shí)。
意見分歧：審理中，關(guān)于被告人某構(gòu)成盜掘古墓葬罪、非法制造槍支罪自不必言，但對(duì)于李某在非法制造槍支罪中是否構(gòu)成自首存在兩種不同的意見：
一種意見認(rèn)為，李某在非法制造槍支罪中不構(gòu)成自首，理由是：李某是在公安機(jī)關(guān)掌握一定犯罪線索，并依法對(duì)其進(jìn)行訊問的情況下才如實(shí)供述了伙同他人非法制造槍支的犯罪事實(shí)，其供述缺乏主動(dòng)性，不應(yīng)認(rèn)定為自首。
另一種意見認(rèn)為，李某在被采取強(qiáng)制措施期間，如實(shí)供述了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，且該犯罪事實(shí)與公安機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
筆者贊同第二種意見，理由如下：
一、余罪自首的認(rèn)定應(yīng)符合立法關(guān)于自首規(guī)定的初衷。
《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第六十七條第一款規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)立法對(duì)于自首的犯罪分子是予以從寬處理的。其如此規(guī)定的初衷在于：一方面，自首的犯罪分子能夠主動(dòng)認(rèn)識(shí)到自己行為的刑事違法性，對(duì)其改造的難度較??；另一方面，犯罪分子自首的刑事案件可以及時(shí)偵破案件，最大限度的節(jié)約司法資源。
同時(shí)，《刑法》第六十七條第二款規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。該規(guī)定被稱為余罪自首制度，我國(guó)法律設(shè)立該制度的初衷是給犯罪分子一條悔過自新之路，通過自首而獲得寬大處理，不僅對(duì)犯罪分子有利，也有利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件，節(jié)省人力、物力、財(cái)力，提高司法效率。若僅因司法機(jī)關(guān)掌握了一定的線索或證據(jù)，而在司法機(jī)關(guān)訊問中如實(shí)供述了還未掌握的犯罪事實(shí)，就不“以自首論”，既不利于鼓勵(lì)犯罪分子悔過自新，也不利于案件及時(shí)偵破，更與刑法設(shè)立余罪自首制度的初衷相悖。
二、司法機(jī)關(guān)還未掌握的犯罪事實(shí)應(yīng)根據(jù)案件的不同情況具體把握。
審判實(shí)踐中，構(gòu)成余罪自首的前提條件是如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，因此，如何正確理解司法機(jī)關(guān)還未掌握的犯罪事實(shí)是準(zhǔn)確認(rèn)定余罪自首的關(guān)鍵。然而，對(duì)于哪些情形屬于司法機(jī)關(guān)已掌握，哪些情形屬于司法機(jī)關(guān)還未掌握，現(xiàn)有的法律及司法解釋未予明確，這就需要法官在辦案過程中根據(jù)不同情形予以具體把握。
筆者認(rèn)為，對(duì)司法機(jī)關(guān)已掌握了主要犯罪線索或者證據(jù)，能夠認(rèn)定主要犯罪事實(shí)或者鎖定犯罪嫌疑人，亦或者已被立案上網(wǎng)通緝的情形，均應(yīng)當(dāng)視為司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪事實(shí)。而對(duì)于司法機(jī)關(guān)僅僅掌握了一定的犯罪線索或證據(jù)，而尚無(wú)法認(rèn)定主要犯罪事實(shí)或鎖定犯罪嫌疑人的，則應(yīng)認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)還未掌握犯罪事實(shí)。具體到本案中，公安機(jī)關(guān)只是在李某使用的手機(jī)中發(fā)現(xiàn)了疑似槍支的照片，尚無(wú)法確定該槍支所指向的犯罪事實(shí)，即該槍支的來(lái)源、持有者，犯罪嫌疑人是誰(shuí)，犯罪嫌疑人是構(gòu)成非法制造槍支罪還是非法持有槍支罪，亦或是其他罪行。因此，不應(yīng)以公安機(jī)關(guān)僅僅發(fā)現(xiàn)了疑似槍支照片而認(rèn)定為已掌握了犯罪事實(shí)。
三、犯罪嫌疑人、被告人所供述的犯罪事實(shí)與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪事實(shí)確屬不同種罪行。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，犯罪嫌疑人在被采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬于不同種罪行的，以自首論。該司法解釋的規(guī)定，將《刑法》關(guān)于“司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行”的含義，界定為“與司法機(jī)關(guān)掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”。這一解釋，進(jìn)一步確定了“余罪自首”中所謂的“余罪”只能是與已掌握罪行不同的異種罪行。異種罪行一般應(yīng)以罪名予以區(qū)分，但如果如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。本案中，被告人李某因盜掘古墓葬被采取強(qiáng)制措施，期間如實(shí)供述了伙同他人非法制造槍支的犯罪事實(shí)，因盜掘古墓葬罪與非法制造槍支罪確屬不同種罪行，且無(wú)法律與事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，因此，應(yīng)依法認(rèn)定為自首。
（作者：宗志金）
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