［ 發(fā)表時間：2010-11-23 ］
山東豪才（聊城）律師事務所 白 偉
（此論文獲2010山東律師論壇民商類三等獎）
內容摘要：隨著我國經濟的高速增長，城市化進程的加快，大量的農村人口不斷的向城市轉移，由于我國實行城鄉(xiāng)二元土地制度，對農村宅基地及城市房地產均造成了嚴重影響，產生了許多問題。國家根據經濟、社會的現實情況，不斷對土地政策進行調整。黨的十七屆三中全會作出了《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》對集體土地的流轉進一步放寬，符合農民的根本利益，符合科學發(fā)展觀的理念。但是，對于土地的集約節(jié)約合理利用來說，也不乏新出現及未完全解決的問題。對于農村宅基地能否流轉及根據新農村的建設、村鎮(zhèn)合并及城鄉(xiāng)一體化建設，在現有宅基地上進行房地產開發(fā)是否可以，是否有依據，是否能夠進行開發(fā)引起了很大爭議?，F實中，所謂的“小產權房”也大量“合法”存在，是承認還是拆除？本文所秉持的標準是在考慮各種因素的情況下，看是否符合土地利用規(guī)劃，是否符合集約節(jié)約利用土地，是否符合保護耕地的政策。因而，本文認為基于利益需求及農村宅基地存在的問題，應當賦予房地產開發(fā)企業(yè)一定身份，使其參與到農村土地的合理利用中。
關鍵詞：集體土地 房地產開發(fā) 宅基地 集約節(jié)約
一、引言
自上世紀八十年代改革開放以來，中國經濟進入了高速發(fā)展時期。隨著中國經濟的發(fā)展、社會的變革，大量的人口流向城市，加快了城市建設的進程，形成了一批具有龐大規(guī)模的大中城市，帶動了城鎮(zhèn)的建設，促進了城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展。在城市化、市民化的發(fā)展過程中，土地作為一種特殊的資源，具有稀缺性、不可再生性。地方政府為了城市化、規(guī)?；鞘惺袇^(qū)范圍也不斷外擴，使不少農村變?yōu)槭袇^(qū)，農民變?yōu)槭忻?，以滿足城市化的發(fā)展、建設。隨著城市市區(qū)內土地不斷的開發(fā)、舊城區(qū)改造的完成，城市市區(qū)內已無可供開發(fā)的土地。這就必然促使開發(fā)商在經濟利益的刺激與推動下向城市市區(qū)外要土地，首先映入眼簾的是利潤大、升值空間大、易吸引投資的城鄉(xiāng)結合部（城市郊區(qū)）的土地，其次是經濟發(fā)達的鄉(xiāng)鎮(zhèn)。但是，這兩部分土地的性質為集體土地所有制。
由于我國實行二元土地制度，即城市市區(qū)土地國家所有與農村土地集體所有兩種土地所有制度。兩種土地所有權制度，相應地包含和代表有兩種不同的利益，也存在兩種不同的對待方式。我國《城市房地產管理法》規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)內進行房地產開發(fā)建設必須使用國有土地，且取得國有土地使用權只有兩種方式：土地使用權出讓和土地使用權劃撥。對于城市市區(qū)范圍內的國有土地，通過出讓和劃撥取得土地使用權的可以直接進行房地產開發(fā)建設。而對于，城市規(guī)劃區(qū)內的集體所有的土地如果進行房地產開發(fā)，必須先依法征用轉為國有土地并將土地使用權有償出讓后，才能進行房地產開發(fā)。
對于集體土地能否進行房地產開發(fā)？是否有相應的法律法規(guī)對集體土地開發(fā)有授權性和義務性規(guī)則為依據？以及現實情況下，在集體土地上進行房地產建設的行為屢見不鮮，對此應如何對待呢？
由于合理利用土地、切實保護耕地、集約節(jié)約利用土地是我國的基本國策，也是土地管理法的規(guī)定。我國實行土地用途管制制度，根據土地用途將土地分為農用地、建設用地和未利用土地，并且嚴格限制農用地轉化為建設用地。基于此，本文只對農村集體土地的建設用地，包括農村宅基地、鄉(xiāng)村公共設施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地等進行論述。
二、從我國法律、法規(guī)及政策規(guī)定看農村集體土地的利用
（一）集體土地能否進行開發(fā)建設及開發(fā)建設的法律依據、條件和程序
對于在集體土地上能否進行開發(fā)建設只有我國《土地管理法》（2004年8月28日第二次修正）有零星規(guī)定，其他法律卻鮮有規(guī)定。在我國《土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”。
該條規(guī)定說明：（1）任何單位和個人因建設需要使用土地的，必須申請使用國家所有的土地；（2）國家可以通過征收將原屬于農民集體所有的土地變?yōu)閲宜械耐恋兀杂糜诮ㄔO；（3）只有興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設才可以直接使用農民集體所有的土地；（4）且使用農民集體所有的土地需經依法批準。
這里對土地的利用是按照土地所有權的不同歸屬來說的。在土地的具體用途上，對于國有土地在履行一定手續(xù)后可直接進行開發(fā)建設；而在集體土地上進行開發(fā)建設必須先將集體土地征收為國有，為農村集體利益的除外。在集體土地的利用上，既涉及利用集體土地中的建設用地，也涉及利用集體土地中的農用地，而對于農用地需先將其收歸國有并轉變成建設用地后才能利用進行建設。我國土地管理法之所以對利用集體土地進行嚴格控制，對其利用需要履行先行批準手續(xù)，其目的是要合理利用集體土地，保護農用地，特別是防止耕地被占用、濫用。
可見，只要利用土地進行建設，就必須申請使用國有土地。只有滿足農民自身需要、發(fā)展農村經濟及為公共利益，在經過有關部門批準后才能使用集體土地進行建設。而直接在集體土地上進行商業(yè)性房地產開發(fā)建設原則上法律是不允許的，只有將集體土地收歸國有后才能在國有土地上進行商業(yè)性房地產開發(fā)。
（二）在集體土地上直接進行商業(yè)開發(fā)建設的法律依據及情形
我國《土地管理法》第六十三條規(guī)定:“農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設;但是,符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè),因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”。
從以上可知：（1）農村集體所有的農用地、建設地、未利用地使用權可以出讓、轉讓或者出租；（2）農村集體所有的土地出讓、轉讓、出租的不得用于非農業(yè)建設；（3）依法取得建設用地的企業(yè)因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的可以用于非農業(yè)建設，也就是說可以用于商業(yè)性房地產開發(fā)等建設；（4）破產企業(yè)、被兼并企業(yè)應依法取得建設用地使用權；（5）且進行房地產開發(fā)必須符合土地利用總體規(guī)劃。
從我國土地管理法的立法目的及本條的規(guī)定可知，雖然我國實行二元土地所有制，但并未禁止集體土地自由流轉，只是對土地實行土地用途管制制度，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。
我國土地管理法對于集體土地也并非完全禁止進行房地產開發(fā)等建設，只是有嚴格的限制性條件?，F在唯一有明確法律規(guī)定的條件是：（1）屬于集體土地中的建設用地；（2）企業(yè)對集體土地中的建設用地享有土地使用權；（3）企業(yè)因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移；（4）符合土地利用總體規(guī)劃。
如果這樣分析看似和我國土地管理法第四十三條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的規(guī)定相矛盾。因為房地產開發(fā)和其他建設不屬于本條規(guī)定的允許直接使用集體土地的情形，如興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設。實際上，我國土地管理法第四十三條與第六十三條是不矛盾的，因為第四十三條的前提是需要使用土地的人即：使用人現在沒有土地，需要向政府申請使用國有土地，經過政府批準并履行了相應手續(xù)才能夠獲得國有土地使用權。而我國土地管理法第六十三條的前提則是企業(yè)已經獲得了建設用地使用權，只是該企業(yè)因破產、兼并等情形其土地使用權依法發(fā)生轉移，即發(fā)生土地使用權轉讓的情形。因此，受讓土地使用權的人已經獲得了土地使用權，其在符合土地利用總體規(guī)劃的情況下是能夠進行開發(fā)建設的，兩條中也就不存在矛盾。
在發(fā)現集體土地能夠進行其他建設（雖有嚴格的條件限制）的法律規(guī)定后，讓我們看一下在集體土地的建設用地中占著大量土地的農村宅基地。
（三）我國法律、法規(guī)及政策對集體土地中宅基地的有關規(guī)定
我國土地管理法雖對宅基地的使用和流轉有明確的規(guī)定，但是在集體土地建設用地中對宅基地的利用也是產生爭議最多的。且國務院及各部出臺了許多規(guī)章、辦法和細則，卻始終未得到很好的履行，其中最重要的決定性因素是利益。對于面臨的巨大利益，國家應該通過相反的利益措施進行引導，而不能僅憑國家強制力進行合法暴力干涉。除非將其中的利益抽空，否則，該現象會屢禁不止，止而又復始。對宅基地的有關法律規(guī)定如下：
1. 我國《土地管理法》的規(guī)定
對于村民使用集體土地建設住宅，我國土地管理法第六十二條第一款規(guī)定:“農村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。”、第四款規(guī)定:“農村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準”。
可見，農村每戶只能有一處宅基地，該宅基地并未限制轉讓，只是轉讓后不再批準宅基地的申請。并且也沒有對集體組織成員內部轉讓或向集體組織以外的人員轉讓的限制性規(guī)定。
2. 其他文件的規(guī)定
1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中規(guī)定,農民的住宅不得向城市居民出售,也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅,有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證。
2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第十條規(guī)定:“禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”。
2004年國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》第十三條規(guī)定:“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地,嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。”
從以上法規(guī)文件對農村宅基地的規(guī)定可知,我國對宅基地使用權采取的是有限制流轉的政策,并且嚴格禁止農村居民的住宅和宅基地在城鄉(xiāng)居民之間流轉,只允許宅基地使用權在本集體經濟組織成員內部流轉。
3. 我國《物權法》的相關規(guī)定
我國《物權法》第一百五十三條規(guī)定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”。我國《物權法》的規(guī)定，一方面表明現階段宅基地使用權制度仍按照現行法律、法規(guī)及國家規(guī)定執(zhí)行,不允許宅基地對外流轉;另一方面也為宅基地使用權的流轉預留了一定的空間,一些問題的解決留待日后由相關法律法規(guī)的修訂和制定來完成。
在沒有相關法律對農村宅基地使用權流轉是否能夠轉讓予本集體組織之外的人有明文規(guī)定時，相應的行政法規(guī)和部門規(guī)章明確了農村宅基地使用權流轉的限定性。2009年3月國土資源部《關于促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》中,對于經營性質的集體建設用地流轉已經解除了限制,但農村宅基地仍被排除在外。
三、集體土地中宅基地的集約節(jié)約合理利用
宅基地的限制性流轉是否就限制在集體土地的宅基地上進行房地產開發(fā)建設？對在集體土地的宅基地上進行房地產開發(fā)是否有影響？
首先，對于本集體經濟組織之外的單位和個人欲在現有宅基地（為了防止濫用、濫占農用地，這里只限定在現有已經利用的合法宅基地，暫時不考慮其如何獲得的集體土地）上進行房地產開發(fā)，其面臨的障礙是開發(fā)建設所利用的土地不是我國土地管理法第四十三條規(guī)定的國有土地。而此時，欲開發(fā)房地產的土地性質仍然是集體所有的土地，其性質并沒有變化。其如在此土地上進行開發(fā)建設，必須由政府依照法律規(guī)定將該集體土地收歸國有，將該集體土地變?yōu)閲型恋睾蟛拍苓M行開發(fā)建設。
因此，對本集體經濟組織之外的單位和個人在集體土地上進行房地產開發(fā)是行不通的。
其次，如果本集體經濟組織成員利用本集體經濟組織的現有宅基地進行房地產開發(fā)是否違反法律呢？雖然我國土地管理法第六十三條的規(guī)定只針對破產企業(yè)、被兼并的企業(yè)，但是上述情形與本條規(guī)定的破產企業(yè)、被兼并的企業(yè)存在極為相似的地方。
兩種情形均是建設用地；土地使用權均發(fā)生轉移（原先是單一的、全部的使用權，開發(fā)后變?yōu)楣灿械耐恋厥褂脵啵?。這種情形只要符合土地利用總體規(guī)劃，也是可以的，現在的新農村建設也就是采用的這種模式。只是依開發(fā)之后的用途作為標準，如是本集體經濟組織自住，雖沒有法律明文規(guī)定這也是不違法的，也是現在所倡導的新農村建設；如果除了自住外，仍有剩余部分對外出售就是不合法的，至少有相關法規(guī)和規(guī)定對此有法律障礙。這種標準明顯不符合邏輯，不利于集體組織行使權利，充分利用資源，而且存在著嚴重的浪費。但是，因進行房地產開發(fā)需要相應資格，因此，對于該情況是不能稱為房地產開發(fā)的。只是，我國法律對破產企業(yè)、被兼并的企業(yè)有明確的規(guī)定，對此沒有相應的授權性規(guī)定，但也沒有義務性規(guī)定。
況且，這種情況也可以視為是我國土地管理法第四十三條規(guī)定的特殊情況即本集體經濟組織全體村民在原有宅基地上集體建設住宅。如果這一行為是經過村民代表大會2/3以上村民代表或本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員同意，不再另外占用集體所有的土地，也是不需要批準的。這樣也符合我國《物權法》第六十條的規(guī)定“屬于村民農民集體所有的，由村集體經濟組織或村民委員會代表集體行使所有權”。
只是這些房屋所屬的土地性質仍然是集體所有制，其房屋暫時不能轉讓給本集體經濟組織之外的人員，且相關法規(guī)也對這方面的轉讓予以禁止，這也是前述相關法律法規(guī)對宅基地的規(guī)定所致。
本文之所以對農村宅基地開發(fā)進行論述，是因為農村宅基地面臨著嚴峻的問題，亟需依法采取集約節(jié)約利用土地資源的政策。
四、現在農村宅基地的問題
對農村宅基地進行房地產開發(fā)建設，一方面是利益需求；另一方面是集約節(jié)約合理利用土地。
（一）利益需求
無論是開發(fā)商的利益需求還是村委會、村民個人的利益需求，現在所謂的“小產權房”產生的糾紛不斷，人們對“小產權房”的購買明知國家政策的禁止及部門規(guī)章、地方規(guī)章的從中阻止，但也是如火如荼、雷打不動的進行交易。產生如此違法現象、社會錯亂現象，只因城市市區(qū)的房價高不可攀，而城郊農村的房屋卻能勉強買得起。國家法律、政策不斷的出臺文件宣布此行為違法、禁止此行為，且在程序上規(guī)定不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證，但是就是像這樣什么都沒有保證的交易卻能照樣進行，確實需要對法律規(guī)定進行審核、修訂。對于這樣的合同能夠順利履行而不發(fā)生糾紛，只有靠雙方的信譽和道德品質。然而，宅基地交易確是日趨形成了一個隱性市場。
而對于開發(fā)商和村委會，一個不付出或付出很少的土地出讓金就能獲得土地進行開發(fā)，一個可以作出決定提供土地，雙方均在其中能夠獲利。因此，產生“委托建房”的變通方式，也說明了有利益的驅動。
（二）土地利用不合理
隨著我國經濟的高速增長，城市化進程的加快，大量的農村人口不斷的向城市轉移，導致農村形成了大量的“空心村”，出現了土地資源的浪費。況且，城鄉(xiāng)分割的二元結構體制,違背了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌協(xié)調發(fā)展的目標，不利于城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展。同時，因宅基地不能流轉也導致農民融資困難,不利于“三農”問題的解決和農村經濟的發(fā)展。
五、結束語
基于現在農村宅基地產生的問題及現實的需求情況，對于農村集體土地能否用于商業(yè)開發(fā)建設的判斷標準是在考慮各種法律、社會及政治因素的情況下，看該項建設是否符合土地利用總體規(guī)劃，是否符合集約節(jié)約利用土地及保護耕地的政策。為了集約節(jié)約合理利用土地、嚴格控制城鄉(xiāng)建設用地總量、保護耕地，國家應完善農村宅基地制度，嚴格宅基地管理，依法保護農戶宅基地用益物權。在新農村的建設、城鎮(zhèn)一體化進程中涉及到村鎮(zhèn)的合并，其發(fā)展趨勢是形成較大規(guī)模的城鎮(zhèn)。這里面涉及農民的切身利益，且情況復雜、條件千差萬別。在這個發(fā)展過程中特別是城郊農村建設中，國家應完善法律法規(guī)的規(guī)定，解除相應的限制，承認房地產開發(fā)企業(yè)參與的地位和身份，在不損害國家、集體利益的同時，通過明確的法律法規(guī)的規(guī)定允許其參與進來，比現在明確宣布其不合法、其房屋無相應權證而該現象仍大量的存在要好，同時也有利于農村的建設和經濟的發(fā)展。
參考文獻：
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