在沒有明確的懲罰性法律后果的情形下，集體土地征收行為更易脫離法定程序軌道，給征收補(bǔ)償安置結(jié)果的公正公平帶來極大的不確定性。通過總結(jié)提煉司法實(shí)踐中的征收程序違法類型，并結(jié)合新修正的《土地管理法》及其《實(shí)施條例草案》的規(guī)定，分析后得出，只有通過立法來設(shè)置必要的懲罰性后果條款，在司法審查過程中堅(jiān)持結(jié)果和行為完整性并行的裁判標(biāo)準(zhǔn)，方可避免權(quán)利人的程序性權(quán)利遭到侵害，進(jìn)而確保征收補(bǔ)償安置的實(shí)體正義之車“輪”在征收程序正義之“軌”上合法運(yùn)行而抵達(dá)公平公正的終點(diǎn)。
財(cái)產(chǎn)征收本質(zhì)上是國家合法的、強(qiáng)制性與被征收方交易財(cái)產(chǎn)的行為，即便是在完全滿足公益性證成和合法性論證的前提下，如何達(dá)致公共利益與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間的平衡，實(shí)現(xiàn)征收的公平公正，一直是諸多爭議的根源之所在。將復(fù)雜棘手的公私利益平衡問題轉(zhuǎn)換為對征收行為的程序規(guī)范，不啻為是一個(gè)明智的選擇。通過發(fā)揮程序的組織和校準(zhǔn)功能，可確保征收結(jié)果的公平公正。為此，新修正的《土地管理法》（以下簡稱新《土地法》）第47條增加了集體征收的“啟動公告”“社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估”（下稱“風(fēng)評”）“補(bǔ)償安置協(xié)議簽訂前置”等內(nèi)容，并將前述程序置于征收申請之前。隨之，《土地管理法實(shí)施條例(修訂草案)》（征求意見稿）(以下簡稱《實(shí)施條例草案》）也就前述相關(guān)征收程序進(jìn)行了細(xì)化。不過，從既往違反集體土地征收程序的行為及其生效裁判來看，無論是新《土地法》，還是《實(shí)施條例》新增的程序性規(guī)范，缺乏對違反征收程序規(guī)范行為后果的關(guān)注。在沒有后果倒逼機(jī)制的約束之下，違反征收程序的行為仍然難以得到有效的規(guī)制。基于此，本文首先梳理違反“公告”“評估”“聽證”等征收程序的行為類型，然后從立法、司法裁判的視角分析原因，并提出相應(yīng)的完善建議。
（一）公告程序違法類型及其完善
在集體土地征收行為過程中，被征收方只能通過征收補(bǔ)償安置公告知悉財(cái)產(chǎn)征收的相關(guān)信息，因此，公告“批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號、征收土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置辦法”等信息是必須履行的程序，目的在于將征收行為置于被征收方的監(jiān)督之下。實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，公告程序違法類型主要有：第一種是征收土地方案批準(zhǔn)文件沒有公告。如在（2017）蘇行終410號行政判決書中，人民法院認(rèn)為，“銅山區(qū)政府未向法院提交案涉土地征收行為已經(jīng)依法履行了公告、登記程序的相關(guān)證據(jù)。”第二種是征地方案與征地補(bǔ)償安置方案公告的地點(diǎn)錯(cuò)誤。如在（2017）湘08行終86號行政判決書中，人民法院查明“慈利縣人民政府和被上訴人慈利縣國土資源局先后征地方案公告和征地補(bǔ)償安置方案公告，但均未在上訴人王金文所在的鄉(xiāng)、村予以公告”，構(gòu)成“程序違法”。第三種未在法定期限內(nèi)公告。如在（2016）陜行終175號行政判決書中，人民法院認(rèn)為，“行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，應(yīng)遵循法定的方式、步驟、順序和時(shí)限，否則即構(gòu)成程序違法。”因此“南鄭縣政府未能提供證據(jù)證明其在法定期限內(nèi)將《征收土地方案公告(災(zāi)后重建)》在上訴人村組予以公告”屬程序違法。第四種是公告地點(diǎn)與內(nèi)容不合法。如在（2016）陜行終176號行政判決書中，人民法院認(rèn)為，“被上訴人乾縣政府在征地過程中，沒有依照《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第25條第1款的規(guī)定，將《公告》在被征收土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告，且《公告》也未載明征收土地的用途，故本案被訴的《公告》行政行為確屬程序違法。”
從公告程序違法類型來看，不公告、公告地點(diǎn)錯(cuò)位相較于不遵循公告期限、公告內(nèi)容錯(cuò)誤或不全而言，對于被征收人的權(quán)益影響更大。不公告、公告地點(diǎn)錯(cuò)誤的違法行為完全剝奪了被征收人的知情權(quán)，從而在一定意義上而言，征收行為對于被征收人儼然成為了合法剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)的一次“突然襲擊”。為將該違法行為影響程度控制在合法范圍內(nèi)，新《土地法》以及《實(shí)施條例草案》在保持原公告主體以及征收決定、補(bǔ)償安置方案等公告程序不變的基礎(chǔ)上，增加和優(yōu)化程序內(nèi)容——增設(shè)了征收啟動公告以及對公告聽證以及異議程序，并將公告程序前置，明確公告效力。程序是實(shí)體目的得以實(shí)現(xiàn)的重要保障。通過增加程序環(huán)節(jié)和優(yōu)化程序內(nèi)容，一方面旨在倒逼集體土地征收行為的合法推進(jìn)，尤其是規(guī)范征收行為內(nèi)部程序，另一方面是為被征收人權(quán)益提供程序保障。如“公告程序前置”以及“公告效力”則為征收行為內(nèi)部規(guī)范化運(yùn)行套上了“程序的枷鎖”，“征收啟動公告”為被征收方維護(hù)合法權(quán)益提供時(shí)間上的保障。《實(shí)施條例草案》將征收啟動公告的時(shí)間法定化——“不少于五個(gè)工作日”，進(jìn)一步規(guī)范征收的公告行為。之所以如此，源于違法公告的行為被排除在行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)范圍之外。因?yàn)楣嫘袨槭且环N階段性行政行為，是一種意思、觀念的事實(shí)表達(dá)，并非一種成熟的行政行為，不具有獨(dú)立的法律意義，由此對于被征收人并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，即便是被確認(rèn)違法，往往也會因?yàn)檎魇?/span>“木已成舟”而不會被撤銷。但集體土地征收客觀上又對被征收人的權(quán)益影響甚巨，且公告程序的違法性必然剝奪相關(guān)權(quán)利人的陳述和申辯之法定權(quán)利，因此，只能通過周密的程序規(guī)則設(shè)計(jì)，確保征收行為在嚴(yán)格的程序規(guī)則之中運(yùn)行，由此實(shí)現(xiàn)最大限度地保障被征收人的合法權(quán)益。
但針對上述違反公告程序的各種行為，無論是原《土地管理法》還是新《土地法》并未規(guī)定相應(yīng)的行為后果條款，導(dǎo)致人民法院擬科以違反法定程序行為的責(zé)任，面臨著“無法可依”的尷尬。即便人民法院欲撤銷而“懲罰”之，往往也會在維護(hù)公共利益的面前而止步，換而以確認(rèn)違法的方式進(jìn)行處理。如此違反公告程序的行為并未有明確的責(zé)任約束。因此，從進(jìn)一步規(guī)范征收行為、強(qiáng)化程序性意識的角度而言，《實(shí)施條例草案》應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)相關(guān)的責(zé)任條款，填補(bǔ)立法空白。
（二）“風(fēng)評”的違法表現(xiàn)及其完善
相較于公告程序而言，社會風(fēng)險(xiǎn)評估程序是嚴(yán)格意義上的內(nèi)部程序。作為行政決策的前置程序，其作用在于，提前對執(zhí)行行政決策可能面臨的重大社會風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別、分析和預(yù)防?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格征地拆遷管理工作切實(shí)維護(hù)群眾合法權(quán)益的緊急通知》規(guī)定：“立項(xiàng)前要組織專家論證，廣泛征求社會各界特別是被拆遷人的意見，并進(jìn)行社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估。”其后，該內(nèi)容被正式寫入2011年1月21日生效實(shí)施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（下稱《征補(bǔ)條例》），成為征收過程中法定程序之一。而在集體土地征收過程中，原《土地管理法》并未作出相應(yīng)規(guī)定，但大量影響社會穩(wěn)定的征收事件頻發(fā)，由此倒逼政府在作出集體土地征收決策之時(shí)應(yīng)當(dāng)履行該程序，以期降低征收行為產(chǎn)生的社會風(fēng)險(xiǎn)。因此新《土地法》第47條明確規(guī)定了“縣級以上地方人民政府?dāng)M申請征收土地的，應(yīng)當(dāng)開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估”，而且作為征收土地的前置程序。同時(shí)，《實(shí)施條例草案》第28條第4款與第29條第1款則予以完善，提出應(yīng)當(dāng)“確定風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，提出風(fēng)險(xiǎn)防范措施和處置預(yù)案”，將“風(fēng)評”結(jié)果作為縣（市）人民政府“申請土地征收”和“編制征地補(bǔ)償方案”的重要依據(jù)。
不可否認(rèn)，新《土地法》以及《實(shí)施條例草案》增設(shè)的“風(fēng)評”程序，為增強(qiáng)人民政府征收集體土地決定的科學(xué)性、民主性、合法性，預(yù)防和化解可能出現(xiàn)的社會風(fēng)險(xiǎn)與矛盾，提供了程序上的保障。但制度設(shè)計(jì)的初衷與制度實(shí)踐效果往往會存在一定的差距。從既往集體土地以及國有土地上的房屋征收實(shí)踐來看，“風(fēng)評”程序的違法情形有：第一，不評估。在(2018)豫行終783號行政判決書中，人民法院認(rèn)為，“睢陽區(qū)政府在作出本案被訴征收決定前雖組織召開了社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估會議，但其提供的證據(jù)不能證明該會議形成了社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)論，而此結(jié)論為作出房屋征收決定所必需，對此應(yīng)視為睢陽區(qū)政府未按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估。”第二，評估主體混亂。對于“風(fēng)評”主體，新《土地法》以及《實(shí)施條例草案》與《征補(bǔ)條例》第12條第1款之規(guī)定相同，均規(guī)定是擬征收的市、縣人民政府，不同之處在于，《征補(bǔ)條例》規(guī)定了“市、縣人民政府”應(yīng)當(dāng)“按照有關(guān)規(guī)定”進(jìn)行，但是，有關(guān)規(guī)定卻不甚明了。故實(shí)踐中，“風(fēng)評”主體出現(xiàn)了多樣化的現(xiàn)象。第一種情形是直接由房地產(chǎn)公司承擔(dān)。在（2018）最高法行申5500號行政裁定書中，法院認(rèn)為，“至于原告主張?jiān)撋鐣€(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告不能由房地產(chǎn)評估公司制作的主張，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，不予支持。”第二種情形是委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行。在（2018）最高法行申5500號行政裁定書中，法院查明，石景山區(qū)征收辦委托國盛地產(chǎn)評估公司于2016年11月26日正式形成了《社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告》。據(jù)此可以認(rèn)定石景山區(qū)政府已經(jīng)履行了案涉征收項(xiàng)目的社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估程序。第三種情形是市、縣以外的主體聯(lián)合作出。在（2016）最高法行申5022號行政裁定書中，法院認(rèn)為，“歷下區(qū)維護(hù)社會穩(wěn)定辦公室、歷下區(qū)建委、歷下區(qū)房屋征收服務(wù)中心針對本地區(qū)發(fā)生的行政行為，作出社會風(fēng)險(xiǎn)評估，符合常理且不違背法律的規(guī)定，故申請人主張歷下區(qū)維護(hù)社會穩(wěn)定辦公室、歷下區(qū)建委、歷下區(qū)房屋征收服務(wù)中心無權(quán)作出社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告，理由不能成立，不予支持。”第四種情形其他主體聯(lián)合作出的視為市、縣人民政府已經(jīng)履行了該職責(zé)。在（2018）贛11行初88號行政判決書中，法院認(rèn)為，“本案所涉項(xiàng)目經(jīng)過了社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估，雖然評估報(bào)告未經(jīng)玉山縣人民政府常務(wù)會議討論決定不當(dāng)，但考慮到本案社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告已經(jīng)玉山縣國土資源局及玉山縣房屋征收補(bǔ)償辦公室作出，并最終由玉山縣維穩(wěn)部門進(jìn)行審查并予以認(rèn)可，可以視為被告已經(jīng)掌握了案涉改造項(xiàng)目的社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)情況也履行了社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估責(zé)任，程序行為已經(jīng)得到補(bǔ)正。”從前述“風(fēng)評”主體混亂的現(xiàn)象來看，《實(shí)施條例草案》應(yīng)當(dāng)就評估主體予以明確和細(xì)化，這是規(guī)范征收決定行為之需要。原因在于被征收方無法監(jiān)督作為內(nèi)部程序的“風(fēng)評”。即便是國有土地上房屋征收過程中，《征補(bǔ)條例》也“并未對作出社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估的機(jī)構(gòu)作限制性規(guī)定”，更何況原《土地管理法》并未規(guī)定“風(fēng)評”的內(nèi)容，因此，法院認(rèn)定除市、縣人民政府之外的主體承擔(dān)“風(fēng)評”行為的屬于違法行為，也是“于法無據(jù)”，而且該種程序違法行為也不足以影響被征收人的實(shí)體權(quán)益。第三，評估結(jié)果形式不一。在（2017）最高法行申7032號行政裁定書中，法院認(rèn)為，“吳中區(qū)政府召集有關(guān)部門已經(jīng)對涉案征收項(xiàng)目進(jìn)行了社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估，并形成社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估專題會議紀(jì)要。呂金泉、吳英該項(xiàng)再審申請理由不能成立。”第四，評估程序隨意。在（2018）最高法行申8401號行政裁定書中，法院認(rèn)為，“雖然風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告未經(jīng)該政府常務(wù)會議討論決定存在程序瑕疵，但已經(jīng)信州區(qū)政府的審查備案行為得以彌補(bǔ)，并不足以否定整個(gè)征收決定的合法性，且對陳水華的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生實(shí)際影響。”對于是否必須經(jīng)過政府常務(wù)會議討論程序，尚存爭議。
如上，“風(fēng)評”在主體、程序、形式等方面均存在違法情形，而新《土地法》以及《實(shí)施條例草案》對此并未有相應(yīng)的條款規(guī)范。“風(fēng)評”程序相對于在集體土地征收而言，急需且必要。第一，應(yīng)當(dāng)明確責(zé)任主體。從新《土地法》第47條第2款“縣級以上地方人民政府?dāng)M申請征收土地的，應(yīng)當(dāng)開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估”的規(guī)定來看，“風(fēng)評”是應(yīng)當(dāng)履行的程序，這是借鑒了《征補(bǔ)條例》第12條第1款的規(guī)定，但是問題在于，二者在擬征收的主體是組織者，還是具體實(shí)施者，并未明確。之所以需要明確責(zé)任主體，源于被征收方無法通過行政復(fù)議和行政訴訟程序監(jiān)督可能影響自身權(quán)益的評估程序，因?yàn)?，它是一?xiàng)典型的內(nèi)部程序，而且還有可能屬于國家秘密的范疇。所以從規(guī)范征收行為以及減少行政決定可能產(chǎn)生的社會風(fēng)險(xiǎn)而言，應(yīng)明確“風(fēng)評”的具體實(shí)施主體和責(zé)任主體。第二，應(yīng)當(dāng)明確必須經(jīng)過政府常務(wù)會議程序。因集體土地征收中被征收方人數(shù)多，故無論是影響的范圍還是程度，都是巨大的，所以《實(shí)施條例草案》可借鑒《征補(bǔ)條例》“房屋征收決定涉及被征收人數(shù)量較多的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定”的規(guī)定，將“風(fēng)評”程序納入應(yīng)當(dāng)“經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定”的范圍之內(nèi)。第三，應(yīng)當(dāng)明確法定形式。無論是從規(guī)范征收行為，還是從證據(jù)的視角，均具有重要的實(shí)際意義。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》第2條的規(guī)定，“社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估材料”是向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的必備材料之一。因此《實(shí)施條例草案》第28條第4款規(guī)定：“社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果是申請土地征收的重要依據(jù)。”對此可充分吸收地方立法經(jīng)驗(yàn)。第四，明確可以委托專業(yè)的第三方進(jìn)行評估。《征補(bǔ)條例》并沒有明確排除市、縣級人民政府可以委托專業(yè)的第三方進(jìn)行“風(fēng)評”的情形下，是否由第三方承擔(dān)就是政府自由裁量的事項(xiàng)。因此，在集體土地征收的社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估問題上，《實(shí)施條例草案》可以采取“自由裁量”原則，因?yàn)檫@非是對被征收標(biāo)的面積、價(jià)值等專業(yè)性事項(xiàng)的評估。
（三）聽取意見程序的違法表現(xiàn)及其完善
聽證程序的價(jià)值在于，一方面可以保障行政決策的公平性，避免因單方?jīng)Q定而導(dǎo)致的片面性，最大限度的減少行政決定執(zhí)行的障礙，增加其可接受性；另一方面為行政決策對象提供了充分表達(dá)意見的機(jī)會，確保陳述權(quán)、參與權(quán)申辯權(quán)的實(shí)現(xiàn)。尤其是在土地征收過程中，給予其充分表達(dá)意見的權(quán)利尤為必要。
實(shí)踐中，集體土地征收過程中聽證程序違法情形主要有以下幾種：第一，不組織聽證。這是違法較多的情形，法院的裁判也存在差異。其一是程序違法。在（2016）最高法行申3001號再審行政裁定書中，法院查明，“韓城市政府在未就征收土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、青苗補(bǔ)助費(fèi)等問題進(jìn)行聽證，沒有與再審申請人就征地及附著物補(bǔ)償?shù)葐栴}達(dá)成協(xié)議的情況下，逕行對薛斌斌的被征土地及其附著物進(jìn)行補(bǔ)償。”其二是程序嚴(yán)重違法。在（2017）最高法行申6889號行政裁定書中，法院認(rèn)為“征收過程中未按照法律規(guī)定進(jìn)行公告和聽取意見，征收行為程序違法”。其三是剝奪了法定權(quán)利。在（2017）桂02行初178號行政判決書中，法院認(rèn)為“柳州市人民政府制定的《石盆屯集體土地上房屋征收補(bǔ)償安置方案》中，沒有告知被征收的集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民提出異議和申請聽證的權(quán)利、方式和期限，剝奪被征收的集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民的法定權(quán)利”。第二，聽取意見的人數(shù)不合法。在（2016）最高法行申5022號行政裁定書中，法院對于“李勇、王孝平、柳鳳珂、郝慶忠主張聽證會代表數(shù)額過少，代表的產(chǎn)生存在不透明，聽證會在一定程序上不能保證被征收人的權(quán)益，聽證程序違法，不予支持”。第三，適用范圍以及可訴性等問題存在爭議。原《土地管理法》第48條規(guī)定是對“征地補(bǔ)償安置方案”可以聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，那么其他的征收決策是否應(yīng)當(dāng)也納入其中，并沒有如《征補(bǔ)條例》將“因舊城區(qū)改建需要征收房屋”納入應(yīng)當(dāng)聽取意見的范圍。
另外，因聽取意見程序?qū)儆谡魇者^程中的階段性行政行為，故不在行政訴訟受案范圍之內(nèi)。聽取意見是否應(yīng)當(dāng)由征收部門書面告知，還是由被征收人書面提起申請，同樣存在法律規(guī)定上的空白。
基于聽證程序存在上述不足之處，新《土地法》第47條第2、3款，在保留征地補(bǔ)償安置方案公告過程中聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見的基礎(chǔ)上，不僅將聽取意見的程序前置于征收啟動階段，而且還將聽取意見的對象范圍由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民擴(kuò)大到村民委員會和其他利害關(guān)系人，并明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)通過聽證會的法定形式。不過，就《實(shí)施條例草案》來看，如下內(nèi)容仍值得關(guān)注和完善：
第一，在聽證會啟動上，應(yīng)當(dāng)增加由縣(市)人民政府及其土地行政主管部門依職權(quán)召開聽證會的內(nèi)容。新《土地法》將之前由人民政府及其土地行政主管部門依職權(quán)聽取意見改為了在多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員認(rèn)為征地補(bǔ)償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定情形下的依申請召開聽證會。在當(dāng)下農(nóng)村法制觀念并不強(qiáng)的情形下，一定程度而言，將依職權(quán)改為依申請啟動聽證程序，無疑是一種倒退。因此，為提升征收行為的相關(guān)方參與度、保障被征收方陳述意見，以及聽證程序啟動的靈活性，應(yīng)當(dāng)采取依職權(quán)和依申請相結(jié)合的啟動方式。
第二，擴(kuò)大聽證會程序適用范圍。根據(jù)新《土地法》第47條第3款的規(guī)定，只有在“征地補(bǔ)償安置方案”不合法的情形下，“多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員”才可以申請縣級以上人民政府舉行聽證會。除此之外，并無其他事項(xiàng)可以依職權(quán)或依申請舉行聽證會，雖然該條第2款也規(guī)定了“縣級以上地方人民政”應(yīng)當(dāng)聽取“被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員、村民委員會和其他利害關(guān)系人”就“征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障等”事項(xiàng)的意見，但這并非嚴(yán)格意義上的、正式的聽證，更像是一種針對擬征收通知行為的征求意見，此其一；其二，非當(dāng)面、非共時(shí)性地聽取意見方式，并不能很好地形成現(xiàn)場觀點(diǎn)交鋒和適時(shí)意見交流的效果，這種散發(fā)性的、廣而告之式的征求意見不但很難形成有質(zhì)量意見，而且沒有固定時(shí)間的“聽取意見”也增加了行政管理成本，實(shí)際上往往會流于形式而失去應(yīng)有的作用；其三，應(yīng)當(dāng)將《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)情況的總結(jié)報(bào)告》中所總結(jié)的在“征前、征中、征后”等環(huán)節(jié)增加“民主協(xié)商”程序經(jīng)驗(yàn)很好地上升為全面實(shí)施的法律制度，增加征收相關(guān)方協(xié)商的范圍，減少單方強(qiáng)制所導(dǎo)致的征收障礙。因此，在《實(shí)施條例草案》中，應(yīng)當(dāng)明確該條第2款中的“聽取意見”應(yīng)當(dāng)采用“聽證會”的方式，并將聽證會適用范圍從“征地補(bǔ)償安置方案”擴(kuò)大到了“征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障”等重要事項(xiàng)。
第三，擴(kuò)大聽證會參與對象的范圍。新《土地法》第47條第3款規(guī)定，多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以申請聽證會，因此其當(dāng)然為聽證會的參與者，而征收行為的利害關(guān)系人是否可以參與聽證會，并無明確規(guī)定。擴(kuò)大聽證會參與對象范圍理由有三：其一是該條第2款聽取意見的對象不但包括“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員、村民委員會”，而且也將“其他利害關(guān)系人”也納入其中，二者不應(yīng)存在差異；其二是既然該條第4款將“土地的使用權(quán)人”與“土地的所有權(quán)人”納入“辦理補(bǔ)償?shù)怯?/span>”的范圍，那么，“土地使用權(quán)人”等利益相關(guān)方參與聽證會也在情理之中；其三是農(nóng)村的“三權(quán)分置”改革，以及集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后在二級市場上的轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等情形的出現(xiàn)，征收對象則不再局限于集體土地所有權(quán)人唯一對象，而是擴(kuò)展到各種形式的利益相關(guān)方——所有權(quán)人、使用權(quán)人、實(shí)際使用人、他項(xiàng)權(quán)利人和其他土地管理相對人。因此，在集體土地權(quán)利人范圍不斷擴(kuò)大的情形下，仍然將參與聽證會的主體限定為“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員”，明顯與集體土地征收的實(shí)際以及相關(guān)改革內(nèi)容不相符。
在集體土地征收案件中，爭議焦點(diǎn)絕大多數(shù)都集中以違反包括“公告”“風(fēng)評”以及“聽取意見”等程序在內(nèi)的形式呈現(xiàn)，且未有懲罰性的后果。對此，除了對《實(shí)施條例草案》相應(yīng)內(nèi)容“查漏補(bǔ)缺”之外，更重要的是，應(yīng)增設(shè)相應(yīng)的責(zé)任條款，否則即便是“嚴(yán)重的程序違法”，法院也只能以撤銷或確認(rèn)違法的方式處理，缺乏必要的責(zé)任追究，客觀上將導(dǎo)致征收程序規(guī)定成為一紙空文和擺設(shè)。久而久之，不但讓征收方形成了不遵循征收程序規(guī)定的行為慣性，而且也不利于通過程序規(guī)則引導(dǎo)被征收方參與征收過程，等于將民主協(xié)商的通道關(guān)閉，徒增征收行為實(shí)施的難度。
（一）增設(shè)違反程序規(guī)定行為責(zé)任條款的必要性
在《實(shí)施條例草案》中增設(shè)違反集體土地征收程序行為的責(zé)任條款，除了上述緣由之外，從“集體土地征收行為的影響”“程序性權(quán)利的救濟(jì)條款缺失”“現(xiàn)有法律制度對于違反程序規(guī)定的處理”以及“克服程序工具主義思想，彰顯程序獨(dú)立性價(jià)值”角度而言，仍然具有必要性。
第一，就“集體土地征收行為的影響”而言，征收是國家強(qiáng)制與被征收方交易土地的行為，對于被征收方而言，土地是安身立命之本，其重要性如何強(qiáng)調(diào)都不為過。因此，新《土地法》第45條通過“例示法”明確了征收的實(shí)質(zhì)條件(為了公共利益)以及第47條設(shè)置的征收程序條件。但對于被征收人財(cái)產(chǎn)權(quán)益影響如此巨大的征收行為，在違反“公告”“風(fēng)評”以及“聽證”等程序性規(guī)則的情形下，沒有相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)定，明顯出現(xiàn)了權(quán)責(zé)不對等的結(jié)果。與同為損益性的行政處罰行為相比較，征收的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于警告、罰款等行政處罰，而對于“不遵守法定程序的行政處罰”行為，《行政處罰法》第3條第2款明確規(guī)定其后果是無效的，實(shí)際是徹底否定了其效力，這是對違反程序的行政處罰設(shè)置了最強(qiáng)的責(zé)任追究規(guī)則。因此，從集體土地征收行對于被征收人的影響程度來看，在《實(shí)施條例草案》中設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)則完全有必要，由此可增加程序性制度的剛性約束，形成對違反程序行為的制度威懾力。
第二，是填補(bǔ)被征收方程序性權(quán)利救濟(jì)條款空白的需要。為了規(guī)范征收行為，新《土地法》中程序規(guī)定包括但不限于農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序（第44條、第46條、第52條）)、集體土地征收審批程序（第46條）、公告和補(bǔ)償?shù)怯浺约罢鞯匮a(bǔ)償安置方案確定程序(第47條)。除了第7條規(guī)定的“檢舉和控告”權(quán)之外，針對包括對公告、聽證等程序性違法行為，并未賦予被征收方可申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的救濟(jì)權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，“新法第47條即關(guān)于征收程序的規(guī)定，進(jìn)步表現(xiàn)在'公開、公平、公正’原則的彰顯，……。遺憾的是，缺乏相對人不服時(shí)的程序救濟(jì)條款。”即便是《實(shí)施條例草案》第34條規(guī)定，被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人享有該項(xiàng)權(quán)利，但從該條內(nèi)容和目的來看，針對的是“在規(guī)定的期限內(nèi)又不騰退的”情形，而非是“公告”“風(fēng)評”以及聽取意見等征收程序性行為。所以，針對征收程序違法行為，被征收方除了“檢舉和控告”之外，別無其他法定的方式。那么，被征收方是否就根本不需救濟(jì)權(quán)利呢？答案顯然是否定的。否則，公告、聽取意見等程序性行為的價(jià)值將被完全否定，而變成了可有可無的擺設(shè)。從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴適用解釋》)第96條將聽證、陳述、申辯等權(quán)定性為“重要程序性權(quán)利”的規(guī)定來看，這些“重要程序性權(quán)利”對于被征收方（原告）本身就具有非常重要的意義。有權(quán)利必有救濟(jì)，否則權(quán)利將不能稱之為權(quán)利。因此，就征收程序違法行為，在被征收方程序性權(quán)利救濟(jì)條款缺失——程序性失權(quán)——無法主張?jiān)摍?quán)利的情形下，加之由征收方享有單方?jīng)Q定征收公共利益的法律制度設(shè)計(jì)，《實(shí)施條例草案》增設(shè)相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)則，對于防止當(dāng)前征地權(quán)濫用確有必要。更何況該程序性權(quán)利救濟(jì)也得到了《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》的肯定。
第三，違反程序的行政行為得到了法律制度“過分寬容”。“在沒有行政程序法且單行實(shí)體法律缺乏的情況下，行政訴訟法擔(dān)綱了對行政行為違法的后果承擔(dān)加以規(guī)范的重任。”針對包括集體土地征收過程中的“公告”“聽證”程序違法行為，法院根據(jù)我國《行政訴訟法》第74條第1款之規(guī)定，雖然“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”以及“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”，并不是“撤銷行政行為”而是“確認(rèn)違法”。退一步而言，即便是被撤銷且責(zé)令重作，程序違法的行政行為也不受禁止重作之限制。因?yàn)橐话氵`法行為被法院判決撤銷后如主要事實(shí)或者主要理由沒有改變的，被告不得作出與原行政行為基本相同的行政行為，否則將可能再次被判決撤銷，并以“行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的”行為而處以“罰款”，甚至“拘留”，“情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但法院以違反法定程序?yàn)橛沙蜂N被訴行政行為的，其重新作出行政行為不受限制。理由就是“主要考慮到行政程序瑕疵與實(shí)體處理結(jié)果之間沒有必然聯(lián)系”，哪怕是重作前后實(shí)體處理前提性事實(shí)已經(jīng)發(fā)生變化，仍不受重作限制，這樣對違反程序的行政行為“抓怕式”的裁判思維，其結(jié)果是“讓行政相對人享受一下法定程序過程，換來一個(gè)仍然與原行政行為內(nèi)容一樣的新行政行為。所以，對于違反集體土地征收“公告”“聽證”程序的違法行為“寬容”性處理，《實(shí)施條例草案》需要增設(shè)相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)定來“嚴(yán)格”要求。
第四，是彰顯程序法治，克服程序純工具主義觀念，培育程序獨(dú)立價(jià)值意識的重要舉措。雖然《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》將程序法治化作為法治政府建設(shè)的衡量標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)。但不可否認(rèn)的是，重實(shí)體、輕程序的法文化傳統(tǒng)和法律意識所滋生的法律實(shí)用主義仍然在法治政府建設(shè)過程中偷偷地“野蠻生長”。雖然“現(xiàn)代法治的國家，沒有行政程序法是不可想象的”。但統(tǒng)一行政程序法典難以產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)困境，催生出的程序立法在國家層面上“零售式”進(jìn)路，對于全面培育程序獨(dú)立性的法律意識仍是“革命尚未成功仍需努力”的期盼。既然如此，通過在《實(shí)施條例草案》中增設(shè)程序違法行為的責(zé)任追究規(guī)則，對于徹底改變行政效率勝于合法私益保護(hù)、行為結(jié)果重于行為過程，行為目的高于行為手段的固有法律實(shí)用主義認(rèn)識，避免“沒有法律責(zé)任規(guī)定的程序立法實(shí)際上是對立法本身的嘲弄”現(xiàn)實(shí)尷尬，增強(qiáng)對相對人的尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的關(guān)懷，彰顯著實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義同等重要的程序法治建設(shè)目標(biāo)，不僅必要且緊迫。
（二）增設(shè)違反集體土地征收程序規(guī)定行為的法律后果之路徑
如果增設(shè)違反集體土地征收程序規(guī)定行為的法律后果之必要性能夠證成，那么，接下來則需要解決設(shè)置法律后果的路徑以及給予何種法律后果的問題。
首先，從法律規(guī)范（規(guī)則）的完整性而言，法律后果是不可或缺的組成部分。法律規(guī)范（規(guī)則）是由“假定(行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè))、行為模式(權(quán)利和義務(wù)規(guī)定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)”三部分組成的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的指示和規(guī)定。缺少任何一個(gè)部分都不能作為完整的規(guī)則。而且法律后果更是確保法律規(guī)范運(yùn)行的保障機(jī)制，具有糾錯(cuò)與懲罰作用。以新《土地法》第47條為例，該條涉及集體土地征收程序有“征收啟動公告”“風(fēng)評”“聽取被征地各方意見”“征地補(bǔ)償安置方案異議聽證會”“辦理補(bǔ)償?shù)怯?/span>”“簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議”等程序，且特別強(qiáng)調(diào)只有在前述程序和工作完成后，“縣級以上地方人民政府方可申請征收土地”。若違反前述程序，法律后果是“不得申請征收土地”，但是從本文前述的違反集體征收程序的類型來看，其法律后果大部分是被法院“確認(rèn)違法”。即便是新《土地法》將“不得申請征收土地”作為法律后果，但在實(shí)踐中，仍然面臨這樣的障礙：其一是承擔(dān)法律后果的主體是申請征收方，還是批準(zhǔn)征收的主體？抑或共同承擔(dān)？其二是在征收前置程序違法但征收已經(jīng)開始推進(jìn)的情況下，“不得申請征收土地”的法律后果已經(jīng)毫無意義，那么又該承擔(dān)何種形式的責(zé)任？因此，將“不得申請征收土地”作為違反集體土地征收前置程序之法律后果，在一定意義上存在責(zé)任主體不明，責(zé)任形式模糊的不足。缺乏明確的、懲罰性的法律后果實(shí)際是無法律后果，無法對于違法者形成制度的震懾力，更無法彰顯法律后果應(yīng)有的糾錯(cuò)和糾惡之功能。對此，可以采取《湖南省行政程序規(guī)定》對于違反行政程序進(jìn)行“行政問責(zé)制”方式——行政處理和行政處分，甚或是承擔(dān)行政賠償甚至追究刑事責(zé)任。
其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序違法與實(shí)體性后果公正與否的因果關(guān)系來設(shè)置相應(yīng)的法律后果。程序的功能在于通過時(shí)空要素來表征實(shí)體的存在方式，是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的“傳送帶”“運(yùn)載工具”和“顯示器”。故程序的傳送方式、運(yùn)載內(nèi)容與顯示價(jià)值決定了不同的實(shí)體性后果。如征收過程中的公告期限、公告主體不適格、公告時(shí)間與地點(diǎn)錯(cuò)誤、征求意見的時(shí)限以及形成“風(fēng)評”報(bào)告等程序設(shè)置的核心目的并不是為了公正的實(shí)體結(jié)果，而是基于征收效率、征收行為規(guī)范化的考慮。即便是違反，也并不必然導(dǎo)致不公正的實(shí)體結(jié)果即對被征收方不產(chǎn)生實(shí)際影響。對此，應(yīng)設(shè)置程序性的法律后果，如確認(rèn)違法。但對于征地補(bǔ)償安置方案的征求意見或舉行聽證會、簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議等程序，它是為被征收方獲得合法公正補(bǔ)償安置結(jié)果而與征收方“討價(jià)還價(jià)”的保障性機(jī)制，“對可能形成的僵局進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)，并進(jìn)而促成評價(jià)、判斷以及選擇”，因此具有獨(dú)立性、實(shí)質(zhì)性的價(jià)值。也就是說，它與公正性的實(shí)體結(jié)果的產(chǎn)生密切關(guān)聯(lián)，故“這些程序都事關(guān)過程的直觀公正性與結(jié)論的可接受性”，那么，應(yīng)當(dāng)設(shè)置明確的糾錯(cuò)或懲罰規(guī)則作為違法后果，即“以實(shí)體換程序”的模式，而不是“以程序換程序”。因此，對于程序違法行為的后果，能夠通過程序性后果彌補(bǔ)的，不宜采取實(shí)體性懲罰規(guī)則，避免因程序而導(dǎo)致實(shí)體結(jié)果被否定，但侵犯“重要性程序權(quán)利”的除外。
最后，設(shè)置程序違法行為后果還應(yīng)當(dāng)考慮利益保護(hù)的優(yōu)先性以及價(jià)值取向。集體土地征收“公共利益”的目的與條件預(yù)設(shè)決定了違反征收程序行為的后果設(shè)置方向和目標(biāo)——公共利益保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于個(gè)體利益。如何在兩種利益之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)？新《土地法》并沒有明確規(guī)定。那么，在沒有統(tǒng)一行政程序法且單行實(shí)體法程序規(guī)則之法律后果缺失、不具有糾錯(cuò)和懲罰作用的情況下，行政訴訟法成為了判定程序違法行為后果的法規(guī)范基礎(chǔ)，法院成為了判定者。根據(jù)我國《行政訴訟法》“撤銷將會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”之規(guī)定，針對違反程序征收行為，法院也只能“不撤銷”。基于集體土地征收目的的公共利益條件之預(yù)設(shè)，實(shí)踐中，違反征收程序的行為幾乎皆因公共利益保護(hù)的優(yōu)先性而被“確認(rèn)違法”，罕見被撤銷。因此，法院在進(jìn)行利益衡量過程中也不宜將公共利益優(yōu)先保護(hù)過度解釋為完全壓制合法合理個(gè)體利益的理由，應(yīng)當(dāng)二者兼顧。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮通過司法建議的方式，明確違反程序規(guī)定行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任。
如果說立法設(shè)置集體土地征收行為程序規(guī)則及其后果是“事前控制”，那么，司法審查征收行為是否遵循程序規(guī)則以及判定何種后果則是“末端控制”。司法審查既可以實(shí)現(xiàn)立法設(shè)置的程序規(guī)則的目的，也可以為被征收方“追究”程序違法行為責(zé)任“保駕護(hù)航”，更重要的是，可借助于司法權(quán)“倒逼”征收的行政權(quán)嚴(yán)格遵循程序規(guī)則。不過，在寄望于法院能夠發(fā)揮重要作用的時(shí)候，卻不必過于樂觀。因?yàn)椋ㄔ罕仨氃诹⒎ㄕ咭呀?jīng)設(shè)置的法律體系之下，尋找程序法治與行政效率之間的平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。故在裁判標(biāo)準(zhǔn)的適用以及裁判方式的選擇上，同樣面臨著困境。
（一）以結(jié)果為導(dǎo)向的程序違法后果之裁判標(biāo)準(zhǔn)
程序呈現(xiàn)的是實(shí)體公平公正結(jié)果的實(shí)現(xiàn)過程，即以看得見的方式實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。但也不能排除實(shí)體正義以“看不見的方式”實(shí)現(xiàn)，從而將程序存在的意義和價(jià)值置于尷尬的境地，此乃程序工具主義質(zhì)疑程序具有獨(dú)立性價(jià)值的核心理由。但就法治內(nèi)涵與外延完整性視角而言，程序正義不可或缺。尤其是作為確保重要實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程序規(guī)則，其獨(dú)立性價(jià)值不容否認(rèn)。如此，程序獨(dú)立性價(jià)值及其違法后果的輕重便與程序的地位與作用密切相關(guān)。根據(jù)集體土地征收的程序以及我國《行政訴訟法》的規(guī)定，針對違反程序的征收行為，法院的裁判思路通常是：首先判斷程序的地位與作用，由此決定采取何種處理方式，如侵犯的是被征收人陳述權(quán)、申辯權(quán)等重要性程序權(quán)利，可能對補(bǔ)償結(jié)果的公平公正造成實(shí)際影響，那么，撤銷該行為并否定其效力；如果侵犯的并非是對被征收人補(bǔ)償安置有實(shí)際影響的、非重要程序性權(quán)利，如“風(fēng)評”程序，則否定其合法性但保留其效力。根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款為“確認(rèn)違法”所設(shè)定的情形以及《行訴適用解釋》第96條關(guān)于“程序輕微違法”的解釋，保留其效力的理由更能體現(xiàn)出以行為產(chǎn)生后果為判定標(biāo)準(zhǔn)的思路。其次，在擬撤銷該行為并否定其效力之際，公共利益是否遭受損害是撤銷的法定阻卻因素，當(dāng)然如果程序違法行為具有“重大且明顯違法”情形，則可能被確認(rèn)無效，但這罕見。最后，如果撤銷該行為并否定其效力且不損害公共利益的，那么，則需要考量在撤銷的同時(shí)，是否責(zé)令重作。但基于征收效率的考量，法院也不宜裁判責(zé)令重作。不難看出，在查明征收行為違反法定程序事實(shí)之后，以結(jié)果為導(dǎo)向的征收程序違法行為后果之裁判標(biāo)準(zhǔn)清晰可見。
誠然，從程序與實(shí)體之間的關(guān)系而言，以結(jié)果為導(dǎo)向的程序違法后果之裁判標(biāo)準(zhǔn)自然契合行為無損害結(jié)果自無必要給予行為后果的侵權(quán)責(zé)任原理。但從法院針對違反征收程序行為審查的目的而言，依法監(jiān)督征收權(quán)的合法行使也是其不可“推卸”的法定職責(zé)，這也是我國《行政訴訟法》“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”立法目的在集體土地征收上的具體體現(xiàn)。在這一目的的指引下，對于違反征收程序行為的判定不宜適用前述結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從行政行為的成立、有效和合法要件的視角進(jìn)行判定，即行政行為要件完整性標(biāo)準(zhǔn)。如作為內(nèi)部行政程序的“風(fēng)評”出現(xiàn)主體不適格、形式不符合要求等違法情形，這將導(dǎo)致行為的合法性要件缺損，而作為外部行政程序的征收補(bǔ)償安置公告若出現(xiàn)了時(shí)間、地點(diǎn)和主體等違法情形的，進(jìn)而導(dǎo)致其成立和有效要件的缺損，更何談該行為的合法性？因此，以行政行為的要件是否完整為標(biāo)準(zhǔn)來判定違反征收程序的行為，對征收主體提出了更高的要求，更有利于規(guī)范征收權(quán)的行使和征收補(bǔ)償安置公平公正結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且也減輕了被征收方證明程序違法行為導(dǎo)致其權(quán)利受損結(jié)果的責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)行政訴訟證明責(zé)任的分配規(guī)則，征收行為包括程序要件是否合法的證明責(zé)任是由征收方承擔(dān)而非被征收方承擔(dān)，但在結(jié)果判定標(biāo)準(zhǔn)之下，被征收方權(quán)利受損結(jié)果即實(shí)際影響遵循的是誰主張誰證明的證明責(zé)任分配規(guī)則，這對于被征收方而言，幾乎是不可能完成的證明任務(wù)。因?yàn)槌绦蜻`法行為往往沒有顯而易見的結(jié)果產(chǎn)生，如征收補(bǔ)償安置的公告時(shí)間延遲、方式錯(cuò)誤以及“風(fēng)評”報(bào)告缺失，即便有，被征收方也無法證明由此導(dǎo)致了征收補(bǔ)償安置決定的非公正性。即便法院依職權(quán)來判定被征收方權(quán)利受損結(jié)果，實(shí)際上也不可能。因?yàn)?/span>“在對行政相對人的調(diào)査顯示，受訪者普遍表示法院未進(jìn)行實(shí)際調(diào)査，亦無客觀評定標(biāo)準(zhǔn)，裁判文書未闡明如何對原告權(quán)利不產(chǎn)生影響”。程序行為審查標(biāo)準(zhǔn)的確立和運(yùn)用是將行政效率、法的安定性、信賴保護(hù)利益和公共利益等多種價(jià)值列為“魔術(shù)多角形”中的各個(gè)頂角，取其平衡中心點(diǎn)后，對多重價(jià)值進(jìn)行衡量后的取舍。但以結(jié)果為導(dǎo)向的程序違法后果之裁判客觀上忽略了程序的獨(dú)立性價(jià)值，也加重了程序權(quán)利主體證明損害結(jié)果的難度，更不利于監(jiān)督行政權(quán)的行使。在集體土地征收程序違法行為的判定標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)限縮。
（二）以確認(rèn)違法為主的裁判方式
在法院審理的集體土地征收程序違法行為案件中，以結(jié)果主義為導(dǎo)向的裁判標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際限縮了撤銷判決的適用空間，而擴(kuò)大了確認(rèn)違法判決的適用范圍，形成了以確認(rèn)違法判決為主的裁判模式。原因在于，承辦案件的法官需要根據(jù)《行政訴訟法》與《行訴適用解釋》的規(guī)定，對公共利益、被征收方聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利實(shí)質(zhì)損害以及補(bǔ)償安置權(quán)利受損等結(jié)果進(jìn)行解釋和認(rèn)定。“一個(gè)法官他不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以也應(yīng)該把其中的褶皺熨平，而熨平法律褶皺就需要通過對法律的解釋來進(jìn)行。”也就是如何將“造成重大損害”“輕微違法”“實(shí)際影響”等概念進(jìn)行解釋。而這些不確定概念解釋的結(jié)論之適用空間，實(shí)際上將被集體土地征收公益性目的以及程序違法行為并無實(shí)質(zhì)性明顯的后果壓縮得極度狹小，甚至是無需解釋也可以得出因保護(hù)公共利益需要而客觀上不能撤銷，以及對原告權(quán)利并未造成實(shí)際影響主觀上不想撤銷，由此確認(rèn)違法判決便是合理的選擇。這樣的判決結(jié)果，對于被征收方而言，雖勝尤敗，而對于程序違法主體卻是雖敗猶勝。因?yàn)榧幢愠绦蜻`法行為被確認(rèn)，在沒有明顯的、實(shí)質(zhì)性損害后果的前提下，行政賠償?shù)恼埱笠矡o法得到支持。如此，程序失去了應(yīng)有的“關(guān)懷和溫度”而成為了“冷冰冰的規(guī)則”。于是“程序違法行為能產(chǎn)生一種在當(dāng)事人和社會公眾看來'不公正’的主觀感覺，因而可能在社會心理學(xué)的層面上造成人們對法律程序制度的不滿甚至抵制”。
在集體土地征收程序違法行為的裁判方式上，之所以形成了確認(rèn)違法為主的模式，主要是出于公共利益的維護(hù)之需要，畢竟法院除了具有定紛止?fàn)幍膫鹘y(tǒng)功能之外，還是國家政策和公共秩序的維護(hù)者、參與者。恰恰因?yàn)檫@樣的職能定位，加之集體土地征收案件往往因歷史原因、政策調(diào)整、涉及面廣等棘手因素而讓法院在處理時(shí)顯得力不從心。有研究“對征收案件全部三個(gè)要素(公共利益、合理補(bǔ)償和正當(dāng)程序)在約束地方政府權(quán)力方面的作用進(jìn)行比較分析后發(fā)現(xiàn)，各省高級人民法院主要關(guān)注征收行為的程序是否合法，而鮮有對征收項(xiàng)目是否符合公共利益或者征收補(bǔ)償是否合理的審查”。所以在裁判策略上具有合理性，因?yàn)榇_認(rèn)程序違法較之于確認(rèn)實(shí)體違法而撤銷之要容易得多，尤其是在程序違法沒有實(shí)質(zhì)性明顯后果的情形下，可謂是一箭三雕——克服實(shí)體上認(rèn)定的困難、保留征收主體行為的效力、被征收方勝訴——三方“皆大歡喜”。
即便是撤銷違反征收程序的行為并責(zé)令重作，在主要事實(shí)和理由未改變但重作行為結(jié)果相同的情形下，也不在禁止重作之列，那么撤銷重作也只是讓被征收方“享受一下法定程序過程，換來一個(gè)仍然與原行政行為內(nèi)容一樣的新行政行為”。這樣的裁判結(jié)果更會出現(xiàn)“雙重?fù)p害”的消極效應(yīng)。所以，在這一意義上，《行訴法適用解釋》第90條第2款“重過程輕后果”的規(guī)定實(shí)則有強(qiáng)化程序工具主義的傾向。
另外，值得注意的是，在確認(rèn)違法判決的適用標(biāo)準(zhǔn)上，《行訴法適用解釋》第96條的“實(shí)質(zhì)損害”比《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)“實(shí)際影響”更加明確行為后果，客觀上縮小了確認(rèn)程序輕微違法判決的適用范圍，而且在權(quán)利保護(hù)的范圍上也將“原告權(quán)利”限縮解釋為“重要程序性權(quán)利”，彰顯了對重要程序性權(quán)利價(jià)值的保護(hù)強(qiáng)度，體現(xiàn)了最高人民法院“在很大程度上是一個(gè)制定公共政策的法院，而不是或主要不是審判法院。……制定司法解釋這一塊，顯示出具有創(chuàng)制新規(guī)則的作用”。
集體土地征收是國家與被征收方強(qiáng)制性交易財(cái)產(chǎn)的合法行為，只有在遵循包括征收啟動公告、補(bǔ)償安置公告、“風(fēng)評”、聽取意見等征收程序的前提下，才有可能實(shí)現(xiàn)征收權(quán)力的規(guī)范行使以及補(bǔ)償安置的公平公正的結(jié)果。如果通過立法、司法的手段都未能給予違反征收程序行為以明確的、實(shí)質(zhì)性的懲罰性后果，那么，不僅損害被征收方的程序性權(quán)利，不利于行政權(quán)力運(yùn)行程序法治意識的培育，國家法治建設(shè)的內(nèi)涵也必定失之完整。因此，在《實(shí)施條例草案》中，針對集體土地征收程序違法行為，應(yīng)當(dāng)增加懲戒性內(nèi)容，包括但不限于采取行政處分、公開賠禮道歉等方式。只有這樣，才能逐步培育行政權(quán)力行使的嚴(yán)格程序意識。
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