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匯業(yè)評論 | 5.1加班付2倍還是3倍加班費?

閱讀提示:


5月1日是法定節(jié)假日,如果用人單位安排員工加班,應當如何支付加班費呢?在當月其余時間正常出勤的情況下,當月工資如何計發(fā),是“月工資+月工資/21.75*300%”還是“月工資+月工資/21.75*200%”?


 對此,筆者追根溯源,帶您探個究竟!


1
先看勞動法如何含糊其辭!

  

首先,我們來看1995年1月1日實施的《勞動法》的規(guī)定,該法第44條規(guī)定:


有下列情形之一的,用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬:


(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

第51條又規(guī)定,“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間,用人單位應當依法支付工資?!?/strong>


依據(jù)上述法條,法定節(jié)假日用人單位是應當支付工資的,也即支付1倍工資,法條又規(guī)定單位安排加班支付三倍工資,按字面意思理解,應該是額外支付2倍工資才對。不過勞動法并非區(qū)分工資報酬和加班費(“加班費”的三字提法首見于2008年勞動合同法)的概念,其含糊其詞的表述為后續(xù)爭議埋下伏筆。


 果不其然,勞動部在勞動法出臺之后有了新說法!

 

2
再看勞動部如何一錯再錯!


勞動部對《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問題的補充規(guī)定(勞部發(fā)[1995]226號)規(guī)定:


“安排在法定休假日工作的,應另外支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標準300%的工資?!?/strong>


 勞動部關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復函(勞部發(fā)〔1997〕271 號)又規(guī)定:


 “依據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定,休息日安排勞動者加班工作的,應首先安排補休,不能補休時,則應支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。補休時間應等同于加班時間。法定休假日安排勞動者加班工作的,應另外支付不低于工資的百分之三百的工資報酬,一般不安排補休?!?/strong>


按照這個意見,毫無疑問,法定節(jié)假日加班應該額外給3倍工資。


只是到2000年3月17日,勞動部又發(fā)了個勞社部發(fā)[2000]8號文件,規(guī)定:“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別調(diào)整20.92天和167.4小時,職工的日工資和小時工資按此進行折算?!?/strong>,而20.92是(365-104-10天法定節(jié)假日)/12得來的,也即法定節(jié)假日不帶薪了!這與《勞動法》第51條的規(guī)定明顯違背!是不是當初勞動部說法定節(jié)假日額外給3倍說錯了,接下來又說法定節(jié)假日不帶薪,給它扯回來了呢?


2008年1月3日,勞動部又發(fā)了新文件,《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知(勞社部發(fā)〔2008〕3號)》說“按照《勞動法》第五十一條的規(guī)定,法定節(jié)假日用人單位應當依法支付工資,即折算日工資、小時工資時不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。月計薪天數(shù)=(365天-104天)÷12月=21.75天”,咋了?勞動部又改回來了,說法定節(jié)假日必須帶薪啊,當年2000年臣妾犯了錯誤了啊!

這勞動部也真夠折騰的!

 

3
勞動法界爭的不可開交,誰也說服不了誰!


由于勞社部發(fā)〔2008〕3號文又再一次明確了法定節(jié)假日實際系帶薪休假(重新回到勞動法的規(guī)定)。之后,理論界、實務(wù)界于是乎產(chǎn)生了巨大的爭論。


第一種觀點認為,勞動者法定節(jié)假日加班的,雖應享有三倍工資,但勞動法第五十一條以及勞動和社會保障部相關(guān)文件已明確國家法定節(jié)假日系計薪日,其已享有一倍工資,兩者相抵后,用人單位只需另行支付兩倍工資作為加班工資。


第二種觀點認為,法定節(jié)假日屬于計薪日,勞動者享有一倍工資,與勞動者在法定節(jié)假日加班應當享有三倍加班工資并不抵觸,不能相抵,用人單位仍應當另行支付勞動者三倍工資。


上述觀點爭鋒也反映在各地的司法實踐中。

 

4
司法實踐“諸侯割據(jù)、各自為政”!


 比如《寧波市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題解答一(2014年)》規(guī)定:


十三、法定節(jié)假日加班工資如何計算?

答:《勞動法》第四十四條第三款規(guī)定:“法定節(jié)假日安排勞動者工作的,用人單位應當支付不低于勞動者正常工作時間工資的300%的工資報酬?!痹摲ǖ谖迨粭l又明確規(guī)定,即使勞動者在法定節(jié)假日內(nèi)沒有提供勞動,用人單位仍然應當按照正常出勤的標準向其支付工資。由于21.75天/月的月計薪天數(shù)已經(jīng)扣除了法定節(jié)假日(11天),因此,若勞動者在法定節(jié)假日加班的,用人單位只需要在正常工資之外另行支付兩倍(200%)即可,共為300%的工資報酬。


再如《廣州中院關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀要(2014)》規(guī)定:


“用人單位安排勞動者加班的,正常工作日、休息日、法定節(jié)假日的加班工資分別按照不低于正常工作時間工資的150%、200%、300%計算。其中,法定節(jié)假日屬于帶薪休假,法定節(jié)假日的加班費不包括勞動者的正常工資?!?/span>


記得我有一次去山東開庭,仲裁員明確告訴我,額外付2倍!另一次去北京開庭,法官也明確告訴我,額外付3倍,勞動部有規(guī)定,不用爭了!

 

5
然并卵,最后的結(jié)論呢?


本人觀點其實已隱含在文章當中。給個實務(wù)性的結(jié)論,由于勞動爭議二審結(jié)案,一般不會走到最高院,所以官司在哪打就得聽哪個法院的!如果公司注冊在上海,員工干活在寧波,加班費官司既可能在上海打,也可能在寧波打。答案應該是:上海打官司,支持額外3倍,如果寧波打官司,支持額外2倍!如果你作為HR傻傻分不清,還是就高執(zhí)行吧!   





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