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【實務(wù)點(diǎn)撥】王律師答鄭州學(xué)員問


一、司法鑒定類

1、招標(biāo)合同依據(jù)設(shè)計圖紙標(biāo)明的建筑面積與實際按照圖紙施工的面積相差1千多平方米。請問施工方的竣工決算書,是否可以作為結(jié)算依據(jù),不再申請法院鑒定,就可以讓法院支持訴請,或者發(fā)包方申請鑒定,按照實際工程決算總價款。

答:發(fā)承包雙方對工程結(jié)算如無特別約定,施工方單方提交的工程決算書,不能作為結(jié)算依據(jù),法院將此視為證據(jù)材料,不當(dāng)然具有較強(qiáng)的證明力。實務(wù)中,招標(biāo)文件不準(zhǔn)確,實際施工工程量偏差較大是常見的工程糾紛起因之一。關(guān)鍵是雙方對工程量的約定是按實結(jié)算、還是以施工圖為準(zhǔn)。因設(shè)計圖紙總說明中的建筑面積僅為設(shè)計單位預(yù)估,通常會以承包人實際施工的建筑面積為準(zhǔn)。

 

2、A建筑公司南京分公司以A的名義承建BT工程,因分公司沒錢,找一家B開發(fā)公司一起承建。A分公司與B簽訂了《施工合作協(xié)議》,約定了出資比例、工程管理、利潤分配等內(nèi)容,合同簽訂后,雙方依約履行。現(xiàn)工程剛做到一層未封頂,B要求退出,A分公司還在做。請問:(1)A分公司與B的法律關(guān)系?(2)B有權(quán)起訴A及A的南京分公司并要求對已完工程量鑒定,以此支付工程款嗎?(3)B有權(quán)取得已完工程的利潤嗎?

答:領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司是獨(dú)立的民事主體,A分公司是獨(dú)立的合同主體。A分公司與B的法律關(guān)系要結(jié)合《施工合同協(xié)議》來判斷。BT工程應(yīng)是承包人墊資建成后,發(fā)包人再付款的工程。在目前施工狀態(tài),B因自身原因退出協(xié)議是違約行為。A有權(quán)起訴B承擔(dān)違約責(zé)任或賠償損失(要看合同效力)。若B公司沒有施工資質(zhì),《合作協(xié)議》約定B公司承擔(dān)施工任務(wù)時屬于非法轉(zhuǎn)包,《合作協(xié)議》無效。

 

3、房屋買賣合同中涉及質(zhì)量,買房人能否要求鑒定房屋是否符合設(shè)計要求來確定房屋質(zhì)量?

答:可申請,買房人應(yīng)當(dāng)提交初步證據(jù)證明房屋存在質(zhì)量缺陷。但要注意應(yīng)當(dāng)先要求開發(fā)商保修、而不能直接主張修復(fù)價款。

 

4、房屋漏雨,我方為被告,代表五樓業(yè)主,五樓為頂樓且房屋未裝修未入住,屋頂部分為專用露臺。原告為四樓業(yè)主,雨水漏到五樓室內(nèi)積水又漏到四樓室內(nèi)。露臺排煙道口有大量雨水灌入,室內(nèi)有煙道,滲出水跡。第一次開庭后,我方追加開發(fā)商和物業(yè)公司為第三人。開放商稱房屋竣工驗收合格且交房已超過五年保修期,其無責(zé)。物業(yè)公司稱排水口在被告專用部分無管理職責(zé)。第二次開庭后,法院不追加兩者為第三人,現(xiàn)處于維修方案鑒定階段。我方認(rèn)為五樓業(yè)主未入住,屬于房屋自身質(zhì)量問題,不應(yīng)由被告承擔(dān)責(zé)任,我方應(yīng)采取什么訴訟手段,維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益?先申請設(shè)計鑒定和質(zhì)量鑒定都不太可行和經(jīng)濟(jì),原告只申請維修的鑒定。

答:此情形應(yīng)是工程質(zhì)量問題引起的相鄰權(quán)糾紛,五樓業(yè)主要證明是非自身的原因?qū)е滤臉菨B水。案件背景中介紹,煙道口有雨水灌入,除了考慮施工過程中的質(zhì)量問題,還可以考慮是否存在設(shè)計不合理問題。屋面的防水保修時間是自竣工驗收后的五年,但是如果是設(shè)計問題則不受該時間限制。

 

5、投標(biāo)價、定額價、投標(biāo)合同、備案合同等,在鑒定中的適用是鑒定人任意選擇的嗎?是否按《鑒定通則》,鑒定人獨(dú)立、客觀出具鑒定意見?

答:《司法鑒定程序通則》規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的各類司法鑒定業(yè)務(wù),鑒定人 應(yīng)獨(dú)立、客觀出具鑒定意見。在鑒定中對各類合同本文的適用,要看雙方是否有對優(yōu)先順序有特別約定,沒有約定,按照法律規(guī)定或行業(yè)慣例。代理律師應(yīng)盡量避免鑒定人任意選擇鑒定依據(jù)。

 

6、無設(shè)計施工圖紙的承攬合同中的民用建筑(自建房)以及簡易鋼構(gòu)廠房、建筑的質(zhì)量出現(xiàn)問題的鑒定,是否和正規(guī)建筑工程質(zhì)量鑒定相同適用?以及能否建議一下具體鑒定項目。

答:司法鑒定中對流程操作的要求是一致的,但是具體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合具體項目有區(qū)別。在不同的建設(shè)工程質(zhì)量鑒定項目中,具體案件的鑒定項目不同,本案情形可適用民房檢測鑒定。

 

7、我方為承包人,承包人主體工程已完工,還剩下刷外墻、安裝水管道兩項工程,承包人墊付了部分工程款,現(xiàn)發(fā)現(xiàn)發(fā)包方無力支付工程款,致該工程已停工。先承包人起訴,查封已建房屋,索要墊付的工程款?,F(xiàn)承包人申請鑒定。(1)是做已完部分的工程造價鑒定還是做未完部分的工程造價鑒定?(2)能否將每套房屋的現(xiàn)有價值申請造價鑒定?(3)申請哪種工程造價鑒定對承包人有利?

答:工程造價鑒定應(yīng)當(dāng)是對已完部分做的。每套房屋都公共部分和專有部分,通常無法確定每套房子的工程造價,在本案中也無須這樣鑒定。

 

8、地基基礎(chǔ)施工完已經(jīng)五方驗收合格,主體結(jié)構(gòu)完工后,雙方發(fā)生爭議未驗收,質(zhì)量鑒定的范圍是否僅限于主體結(jié)構(gòu),不包括地基基礎(chǔ)?

答:地基基礎(chǔ)驗收屬于過程中的檢驗,與主體已經(jīng)通過竣工驗收不同。工程質(zhì)量鑒定的范圍可以包括地基基礎(chǔ)。

 

9、代理勞務(wù)班組長起訴要求支付工程款,無合同、無結(jié)算,準(zhǔn)備啟動鑒定程序。但三被告中的一位始終未到庭?,F(xiàn)已公告送達(dá)。請問:如何啟動鑒定?被告之一無法送達(dá)如何鑒定?

答:當(dāng)事人申請鑒定,由法院決定是否啟動鑒定。在被告之一不能送達(dá)的情況下,可以缺席審判,不影響鑒定與審判程序。

 

10、甲方與乙方在合同里約定了履行保修責(zé)任的通常條款??⒐を炇战桓逗螅捎谝曳讲宦男蟹课萋┧谋P蘖x務(wù)(交付一年內(nèi)),甲方向乙方書面通知,如果在一周內(nèi)不履行保修責(zé)任,甲方自行委托他人維修,維修費(fèi)用由乙方承擔(dān)。(1)甲方可否委托有資質(zhì)的第三方維修,根據(jù)《維修合同》驗收報告、支付費(fèi)用票據(jù)向乙方主張維修費(fèi)用嗎?(2)如果甲方另行提起訴訟,是否只需要申請對維修方案,維修費(fèi)用鑒定,不需要對質(zhì)量缺陷申請鑒定?

答:可以。竣工驗收后的質(zhì)量保修期內(nèi),甲方通知乙方保修,乙方不履行保修責(zé)任,甲方可自行委托他人維修,維修費(fèi)用從質(zhì)量保證金中直接扣除,不夠的另外主張。在甲方起訴追償時,不需要對質(zhì)量缺陷、修復(fù)方案、維修費(fèi)用申請鑒定。若承包人認(rèn)為修復(fù)方案及造價明顯過高時,應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任。

 

二、固定價合同類

1、合同約定固定價包干,承包人施工后發(fā)現(xiàn)施工成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于該工程當(dāng)時中標(biāo)價。當(dāng)時是低于成本價投標(biāo),該工程是政府回遷工程,現(xiàn)承包人能否請求推翻固定中標(biāo)價?按照定額或信息價處理?

答:不能,法律禁止的是招投標(biāo)階段低于成本價。

   

2、A公司將參觀走廊工程進(jìn)行發(fā)包,甲掛靠B公司投標(biāo)并中標(biāo)。A公司與B公司簽訂施工合同,約定工程量以清單為準(zhǔn),合同包死價300萬元。合同簽訂后,甲實際施工。施工過程中A公司變更圖紙,并要求甲按新設(shè)計圖紙施工?,F(xiàn)工程已經(jīng)完工,但未進(jìn)行竣工驗收。A公司已經(jīng)實際投入使用。A公司尚欠部分工程款未付,甲向A主張權(quán)利,要求A公司除應(yīng)按合同包死價支付剩余款項外,還應(yīng)支付變更部分的價款。A公司則只同意按合同包死價支付工程款。甲欲通過訴訟維權(quán)。問:(1)工程款如何計算?(2)B公司不配合甲訴訟,甲能否以個人名義訴訟?(3)若本案進(jìn)行鑒定,是否對甲有利?(4)采用何種方法對甲最有利?

答:如能證明在合同簽訂后,A公司變更圖紙,則固定價合同應(yīng)當(dāng)調(diào)整價款。甲是掛靠的實際施工人,以B為名義與A簽訂的合同是無效的。甲可以直接以個人名義起訴發(fā)包人。對本案進(jìn)行鑒定,是否對甲有利,關(guān)鍵是看合同就計價方式的約定,需要進(jìn)一步結(jié)合案件情況判斷。

 

3、發(fā)包方與承包方通過招標(biāo)投標(biāo)的方法簽訂了招投標(biāo)合同,合同約定了工程總價款,后雙方又簽訂了一份工程施工合同。該合同約定的總價款比招投標(biāo)合同價款少了30萬元。在實際施工過程中,發(fā)包人增加了部分工程量,雙方施工代表對增加的工程量進(jìn)行了簽字確認(rèn),但實際施工期比約定的工期延長了一年之久?,F(xiàn)我方作為承包人,追要工程款,雙方對拖欠的工程款數(shù)額不一致,導(dǎo)致承包人訴至法院。請問法院委托工程造價司法鑒定,是對增加的工程量價款引進(jìn)鑒定還是對全部工程款檢修鑒定?注:因合同約定了總價款,但招標(biāo)合同與后簽訂的合同約定價款不一致,又增加了部分工程量。

答:固定總價合同的造價鑒定,一般是對增加的工程量的價款進(jìn)行鑒定,不進(jìn)行全部鑒定。但工期較長、造價較高的施工項目在履約過程中通常會發(fā)生法定調(diào)整價款的事由(例如2013清單計價規(guī)范9.1.1條)。本案中,施工合同總價與招投標(biāo)文件不一致,是否屬于實質(zhì)性變更招投標(biāo)條款還要具體分析。需要進(jìn)一步結(jié)合案情方能判斷。

 

4、合同約定固定總價承包,現(xiàn)工程甩項,分包工程由發(fā)包人自行委托他人施工,且提供施工人出庭及當(dāng)時轉(zhuǎn)賬憑證,現(xiàn)承包人說是其實際施工甩項工程,法院認(rèn)可承包人意見,但承包人未提供證據(jù)證明,能否有好的建議讓法院認(rèn)可?

答:證據(jù)為王。承包人要證明實際施工甩項工程,可從工程實際施工涉及到的相關(guān)證據(jù)入手。

 

5、甲施工企業(yè)將勞務(wù)部分分包給給乙,乙施工至封頂后停工不干。合同約定了結(jié)算的每平米單價,但乙方為索要費(fèi)用,多次上訪。后雙方簽訂了一份協(xié)議,協(xié)議中說應(yīng)付乙方款2000多萬元。但乙方實際沒有完成那么多工程量。請問:(1)約定付款金額與實際完成工程量不符合怎么處理?(2)對乙方已完工程量能否做百分比鑒定?

答:甲施工企業(yè)可以申請撤銷后來的協(xié)議,申請對工程量進(jìn)行實地勘探。對于乙方的已完工程,可直接申請造價鑒定,一般采用按完工比例或投標(biāo)(預(yù)算)價的方式鑒定。

 

三、分包合同類

1、總承包人將地基工程分包給專業(yè)施工的地基公司施工,現(xiàn)地基公司能否以業(yè)主與總承包人下面的實際施工人借用資質(zhì),主張大承包合同無效,從而地基分包合同無效,從而直接向業(yè)主主張工程款?如果不能主張,法院已判地基分包合同有效,地基公司的實際施工人劉某能否以實際施工人身份向業(yè)主及總承包人、地基公司主張連帶責(zé)任?尤其是業(yè)主能否承擔(dān)責(zé)任?

 答:總承包合同無效,不必然導(dǎo)致分包合同無效。劉某能否進(jìn)一步以實際施工人身份主張權(quán)利,還需要明確其身份到底是掛靠還是轉(zhuǎn)包。實際施工人以業(yè)主為被告主張權(quán)利的,人民法院可追加地基公司,但是業(yè)主只在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

 

2、發(fā)包人甲公司將鋼結(jié)構(gòu)工程承包給自然人郁某,無合同,也未約定工程價款。郁某成立了九天公司,以九天公司名義按固定總價1300萬轉(zhuǎn)包給自然人馬某,現(xiàn)馬某只施工了合同一部分(按合同比例約1000萬的工程量)?,F(xiàn)郁某以個人名義起訴甲,要求以定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程造價(馬某實際施工部分)價值為1900萬(暫時中止)。為保護(hù)馬某的利益,馬某以甲為被告提起訴訟,要求以實際施工人身份,請求甲對其直接支付1900萬,郁某參訴,以第三人的名義,請求甲對郁某結(jié)算,然后,馬某再向郁某以合同價款結(jié)算。(1)同一工程能否兩種結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)?(2)馬某如何保護(hù)自己權(quán)益?(3)該案中郁某、九天公司的身份如何確定?

答:合同具有相對性,同一工程可以存在兩種結(jié)算標(biāo)準(zhǔn),關(guān)鍵看雙方的合同約定。馬某是轉(zhuǎn)包的實際施工人,則馬某與九天公司的轉(zhuǎn)包合同無效,但應(yīng)當(dāng)參照該合同約定計算馬某應(yīng)得的工程價款、而不能拋開合同約定按照定額價鑒定。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。案情介紹中郁某以個人名義索要工程款,郁某屬于九天公司代理人,涉案工程的轉(zhuǎn)包人,但是郁某的身份不影響馬某索要工程款,馬某是實際施工人。

 

3、鋼結(jié)構(gòu)工程,施工人朱某先以甲公司名義與發(fā)包人簽訂施工合同,約定工程總價882萬元,該合同未履行,之后又以乙公司名義與發(fā)包人簽訂合同,約定工程總價552萬元,開工后發(fā)包人陸續(xù)支付453萬元,因施工過程中變更較多發(fā)包人不給簽證等原因,鋼結(jié)構(gòu)加工完畢,基礎(chǔ)梁未完成時停工。發(fā)包人隨起訴請求確認(rèn)兩個合同為無效合同。經(jīng)發(fā)包人申請司法鑒定工程總造價1138萬元,施工人已施工造價638萬元。法院審理后確認(rèn)兩個合同均無效,但法院認(rèn)為施工中履行的是發(fā)包人與乙公司簽訂的合同,且該合同備案(未招標(biāo))了,該合同無效是因乙公司的章是假的而無效,因此法院判施工人朱某返還發(fā)包人工程款143萬元(已支工程款453萬元減去施工造價638除以工程總價1138乘以合同價552)。

答:兩份合同都是無效合同,該案件的突破應(yīng)在于實際履行合同的認(rèn)定,備案合同不當(dāng)然具有優(yōu)先性。對于法院對已完工程價款的計取方式,可從不平衡報價方面說理,按比例折價有違公平、公正。

 

四、其他

1、甲施工企業(yè)欠乙承包款法院判決已進(jìn)入執(zhí)行程序,執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)甲施工企業(yè)在一家發(fā)包方有工程款后,提出執(zhí)行裁定查封、凍結(jié)。這時,丙提出異議說,該工程款是丙的,該工程是丙掛靠借用甲施工企業(yè)承攬的工程。問:該工程款能否強(qiáng)制執(zhí)行,丙是否享有優(yōu)先權(quán)?

答:如丙有充分證據(jù)證明該工程款是其掛靠借用甲施工企業(yè)承攬的工程所得的款項,則該工程款不能強(qiáng)制執(zhí)行,歸丙所有。

 

2、甲乙雙方簽訂建設(shè)工程施工合同,由于甲方拖欠乙方工程款,導(dǎo)致乙方不能向?qū)嶋H施工人支付工程款。拖欠五年后,實際施工人起訴甲方,法院判決甲方在拖欠工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。在一審中甲方承認(rèn)欠100萬元工程款,并認(rèn)可工程驗收合格。判決后甲方被執(zhí)行100余萬。甲方支付執(zhí)行款后,隨即起訴實際施工人,質(zhì)量不合格,并指出乙方虛構(gòu)了施工單位,施工單位實際不存在,合同無效,經(jīng)查明施工單位確實不存在。甲方目前申請工程質(zhì)量鑒定,問實際施工人怎么辦?工程已過質(zhì)保期。

答:根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定,基礎(chǔ)工程和主體工程質(zhì)保期是設(shè)計文件的合理壽命,你說已過質(zhì)保期的觀點(diǎn)錯誤(可能是指缺陷責(zé)任期)。根據(jù)《建筑法》及《質(zhì)量管理條例》相關(guān)規(guī)定,所有承包人(含實際施工人)就質(zhì)量缺陷向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。乙方在本案中應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴。

 

3、合同2010年簽訂,工程2014年完工,完工時2013年清單計價規(guī)范已經(jīng)實施。問:2013年工程結(jié)算時是適用08清單還是適用13年清單,合同中未約定。

答:查看招投標(biāo)文件。工程量清單僅適用國有資金投資項目,因問題信息不夠,無法進(jìn)一步判斷。

 

4、合同沒有約定預(yù)付工程款,現(xiàn)發(fā)包人預(yù)付及超付的工程款,承包人出具借條約定二分利息,該二分利息能否抵充工程款?

答:二分利息能否充抵工程款,關(guān)鍵是雙方約定,法律法規(guī)沒有特別限制。

 

5、房建工程已竣工驗收,在質(zhì)保期內(nèi)出現(xiàn)屋頂漏水、外墻滲水現(xiàn)象。業(yè)主欲起訴承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。問:(1)在業(yè)主申請鑒定書中,是否要求確認(rèn)因承包人施工的工程造成漏水、滲水的原因?用以證明非業(yè)主原因造成漏水、滲水?(2)在鑒定申請承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用時,是否需要申請確定修復(fù)方案?或同時,申請鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定方案及修復(fù)費(fèi)用?

答:鑒定申請書中不能,也無需明確是因承包人施工原因造成的漏水、滲水,工程質(zhì)量鑒定不涉及責(zé)任承擔(dān)問題,但要注意承包人以使用原因?qū)е侣┧畞砜罐q。工程質(zhì)量鑒定確定有缺陷且經(jīng)過庭審質(zhì)證后,才能委托具有設(shè)計資質(zhì)的單位出具修復(fù)方案。修復(fù)方案經(jīng)庭審質(zhì)證后,才能啟動修復(fù)費(fèi)用的造價鑒定。

 

6、安徽省住建廳下發(fā)過社會資本投資開發(fā)的綜合體、住宅項目可由有開發(fā)企業(yè)決定是否組織項目施工招標(biāo),該文件與《招標(biāo)投標(biāo)法》計委3號令中關(guān)于設(shè)計公共利益的建設(shè)工程項目必須招標(biāo)的規(guī)定相抵觸。問:(1)如開放商未招標(biāo)將項目發(fā)包給施工合同,所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效?(2)項目開發(fā)過程中,承包人單方停工,但項目未到甩項驗收的條件,開發(fā)商應(yīng)如何處理?(3)建設(shè)工程施工合同無效,已完工程經(jīng)鑒定,主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格。委托鑒定機(jī)構(gòu)作出修復(fù)方案及修復(fù)費(fèi)用鑒定,是否施工方支付修復(fù)費(fèi)用后,就代表工程質(zhì)量合格。人民法院認(rèn)定發(fā)包人存在過錯,承包人支付60%的修復(fù)費(fèi)用是否合法、合理?

答:(1)《招標(biāo)投標(biāo)法》的計委3號令正在修訂中,國家將進(jìn)一步放寬法定招標(biāo)范圍。司法實踐中,盡量減少因違反計委3號令而導(dǎo)致合同無效的認(rèn)定。(2)項目開發(fā)過程中,承包人單方停工,開發(fā)商可解除合同,解除合同時應(yīng)及時保留現(xiàn)場證據(jù),做好界面劃分,必要時可公證。(3)施工方支付修復(fù)費(fèi)用后,施工方就質(zhì)量缺陷免責(zé),但不一定就代表工程質(zhì)量合格。工程修復(fù)后應(yīng)再進(jìn)行驗收。法院的認(rèn)定是否合法、合理需要進(jìn)一步結(jié)合案件情況判斷。

 

 7、發(fā)包人將裝修工程發(fā)包給了一家勞務(wù)公司,雙方簽訂的合同為包工包料固定總價,施工過程中承包人依發(fā)包人指令更換了部分裝修材料,工程竣工后未經(jīng)驗收,發(fā)包人使用至今。承包人要求發(fā)包人支付工程款發(fā)生爭議。(1)此合同發(fā)包給勞務(wù)公司,沒有裝修資質(zhì),是否為無效合同?(2)合同明確約定固定總價是否還需要鑒定造價?(3)承包人沒有證據(jù)證明是依發(fā)包人指示變更裝修材料。工程竣工未驗收,發(fā)包人使用,工程質(zhì)量是否視為質(zhì)量合格?

答:(1)該裝修工程是否為室內(nèi)裝修?我國對室內(nèi)裝修已取消資質(zhì)要求。(2)固定價合同承包范圍之外簽證、變更等可以申請造價鑒定。(3)工程竣工未驗收,發(fā)包人擅自使用的,視為驗收合格。發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程后,是對建設(shè)工程已經(jīng)合格的認(rèn)可,免除了承包人的竣工驗收義務(wù)。應(yīng)該視為工程驗收合格。但承包人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。

 

8、項目施工中,發(fā)包方要求變更設(shè)計,將防水改為丙綸布。承包方當(dāng)時提出丙綸布防水效果不好,竣工后一年左右即出現(xiàn)漏水。發(fā)包方要求賠償、修復(fù),承包方稱責(zé)任在發(fā)包方擅自變更設(shè)計,且提出了影響防水效果,責(zé)任在發(fā)包方。請問,作為發(fā)包方,如何維權(quán)?

答:發(fā)包方有權(quán)要求承包人按照變更后的設(shè)計進(jìn)行施工,除非設(shè)計變更不能滿足國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。若承包人明知不符合國家標(biāo)準(zhǔn)仍然施工的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任。

 

9、承包商將工程分包給沒有資質(zhì)的個人,在施工過程中,工程還沒有完工,該個人就跑路了。找不到該個人,工人工資、租賃費(fèi)等一系列問題都出現(xiàn)了,請問承包商該如何解決?

答:國家實行誰用工誰負(fù)責(zé)和總承包負(fù)總責(zé)的原則。如果是因為總承包企業(yè)分包給不具備用工主體資格的組織或個人,由總承包企業(yè)承擔(dān)清償被拖欠的農(nóng)民工工資責(zé)任。承包商可向分包個人追償。

 

10、在建工程中承包方因主張墊資款而停工,發(fā)包方是否可以以施工合同未招標(biāo)無效而提起反訴,并進(jìn)行工程結(jié)算?

答:不能以未招標(biāo)無效的理由提出反訴。若合同無效,無效合同雙方均可要求立即結(jié)算。若合同有效,承包人違反合同約定停工時,發(fā)包人在發(fā)出解除合同通知后可結(jié)算工程價款。

 

11、住宅建設(shè)必須進(jìn)行招投標(biāo)嗎?若未進(jìn)行招投標(biāo),所簽合同是否有效?

答:《招標(biāo)投標(biāo)法》的計委3號令中商品住宅是法定招標(biāo)項目,但是不少地制定的法定招投標(biāo)范圍可能略有差異,如江蘇省就不將商品住宅列為法定招標(biāo)范圍。實踐中,最高院有將住宅建設(shè)項目沒有進(jìn)行招標(biāo),列為應(yīng)招未招的情形,認(rèn)定所簽合同無效。

 

12、合同約定承包方讓利的約定是否有效?

答:若項目不屬于法定必須招標(biāo)工程,讓利承諾有效。反之,還要評判讓利是否屬于變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性條款。故是否有效需結(jié)合具體情況再判斷。

 

13、請問如何培養(yǎng)和保證建筑工程的案源?請問如何同法官有效溝通?

答:走專業(yè)化道路;學(xué)會做人,待人真誠等。年輕律師一步步來,多交流,多學(xué)習(xí)。

 


 


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