股權(quán)代持風(fēng)險(xiǎn)大，協(xié)議代持需謹(jǐn)慎
作 者|姚孟開 指導(dǎo)律師|楊 穎
【閱讀提示】 在社會(huì)實(shí)踐中，出于某些原因，越來越多的人成為隱名股東，一些人是基于規(guī)避法律的目的，例如：規(guī)避國家對(duì)投資主體的限制、規(guī)避法律對(duì)投資人數(shù)的限制、利用隱名股東投資進(jìn)行違法活動(dòng)等，有些人并非基于規(guī)避法律的目的而進(jìn)行的股權(quán)代持，例如：隱名人不愿以自己的名義進(jìn)行投資、隱名人不愿公開自身的經(jīng)濟(jì)狀況、夫妻雙方使用共同財(cái)產(chǎn)投資只以一方作為顯名股東等原因。對(duì)于因規(guī)避法律的目的而隱名的，其與顯名股東之間的股權(quán)代持協(xié)議很可能違反《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定歸于無效。而對(duì)于出于非規(guī)避法律目的而進(jìn)行的股權(quán)代持的，在實(shí)際出資人能夠證明其是隱名股東的前提下，法律會(huì)盡可能承認(rèn)和保護(hù)其股東權(quán)益。
但是，不管是為了規(guī)避法律的目的而形成的隱名投資，還是出于非規(guī)避法律的目的而進(jìn)行的股權(quán)代持，對(duì)于隱名股東、顯名股東都存在著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文通過《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）的規(guī)定以及實(shí)踐中法院對(duì)該類案件的裁判規(guī)則總結(jié)股權(quán)代持所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、關(guān)于股權(quán)代持協(xié)議的效力問題
根據(jù)《公司法解釋三》第二十五條的規(guī)定，已經(jīng)明確了股權(quán)代持協(xié)議如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”實(shí)踐中，有的股權(quán)代持是為了規(guī)避法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，從而導(dǎo)致股權(quán)代持協(xié)議無效，那么在股權(quán)代持協(xié)議無效的情況下，會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果呢？
1.合同無效情況下，顯名股東能否仍然取得股東資格呢？
因股權(quán)代持協(xié)議是隱名投資人與顯名投資人之間的合同關(guān)系，屬于他們之間內(nèi)部協(xié)議，只約束他們之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，隱名投資人與顯名投資人之間形成的股權(quán)代持協(xié)議無效，不會(huì)影響顯名股東的股東資格。
2.在代持股協(xié)議無效的情況下，會(huì)發(fā)生什么法律后果？
合同無效在投資財(cái)產(chǎn)不能抽回的情況下，隱名股東可以根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！卑凑沾艘?guī)定在隱名股東可以向顯名股東主張返還投資財(cái)產(chǎn)；如果不能返還投資財(cái)產(chǎn)的，隱名股東可以向顯名股東主張補(bǔ)償損失，但是應(yīng)注意有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二.隱名股東在進(jìn)行股權(quán)代持中的風(fēng)險(xiǎn)
1.顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)
《公司法解釋三》第二十六條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理?！彼悦x股東即顯名股東擅自處分股權(quán)的行為，會(huì)嚴(yán)重侵害實(shí)際出資人即隱名股東的利益；并且在一般的股權(quán)代持關(guān)系中，實(shí)際出資人隱于幕后，名義股東則接受隱名股東委托，在臺(tái)前代為行使股東權(quán)利，由于各種原因，顯名股東很可能違反股權(quán)代持協(xié)議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：名義股東不向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)交投資收益，名義股東濫用股東權(quán)利，如協(xié)議約定重大決策事項(xiàng)未經(jīng)協(xié)商，侵害隱名股東的知情權(quán)等等。如果實(shí)際投資人能在公司安排自己或自己委托的人進(jìn)入董事會(huì)或做企業(yè)高管，知情權(quán)的問題會(huì)得到解決。
2.隱名股東顯名化并沒有那么簡單
如果隱名股東想將自己變更為顯名股東，只有代持協(xié)議并不足以使自己顯名化，即使代持協(xié)議有約定，但僅僅是雙方當(dāng)事人間的約定無法對(duì)抗公司內(nèi)部公示制度對(duì)顯名股東的股東資格確認(rèn)，根據(jù)《公司法解釋三》第二十四條規(guī)定，隱名股東顯名化必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實(shí)際出資人方可請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。所以，在沒有征得公司半數(shù)以上股東同意的情況下，隱名股東不能顯名化，其股東資格不能得到確認(rèn)。
張建中訴楊照春股權(quán)確認(rèn)糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)（2011年卷）》）
裁判要旨：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，該合同如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。實(shí)際出資人有權(quán)依約主張確認(rèn)投資權(quán)益歸屬。如實(shí)際出資人要求變更股東登記名冊(cè)，須符合《中華人民共和國公司法》原第七十二條（現(xiàn)第七十一條）的有關(guān)規(guī)定。人民法院在審理實(shí)際出資人與名義出資人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，以在所涉公司辦公場所張貼通知并向其他股東郵寄通知的方式，要求其他股東提供書面回復(fù)意見，公司其他股東過半數(shù)表示同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合《公司法》原第七十二條（現(xiàn)第七十一條）的規(guī)定，名義出資人應(yīng)依約為實(shí)際出資人辦理相應(yīng)的股權(quán)變更登記手續(xù)。
3.隱名股東不能直接向公司主張投資權(quán)益
《公司法解釋三》第二十四條確定了股權(quán)代持協(xié)議在不違反合同法第五十二條時(shí)的法律效力，也確定了隱名股東可向名義股東主張投資權(quán)益，但是投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，股東權(quán)益只能由名義股東行使，投資權(quán)益只能向名義股東主張，隱名股東通過名義股東之手間接的享受投資權(quán)益，而不能直接向公司主張。
最高法院在《深圳市興華騏水業(yè)科技有限公司與濟(jì)南迅華傳媒廣告有限公司以及一審被告、二審被上訴人威海海澄水務(wù)有限公司、一審被告威海海孚環(huán)保工程有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案》（（2013）再申字第389號(hào)民事裁定書）中通過判決的形式予以肯定：“綜上，深圳興華騏公司受濟(jì)南迅華公司委托設(shè)立海澄公司，其500萬元注冊(cè)資本均由濟(jì)南迅華公司支付?！瓭?jì)南迅華公司依據(jù)海澄公司設(shè)立之前與深圳興華騏公司之間簽訂的《委托投資協(xié)議》以實(shí)際出資人身份要求確認(rèn)享有海澄公司股權(quán)有事實(shí)和法律依據(jù)?！瓝?jù)此，二審法院根據(jù)查明事實(shí)，確認(rèn)濟(jì)南迅華公司享有海澄公司80%股權(quán)并無不當(dāng)。”此外，在上述案例中最高法院甚至對(duì)于主張途徑亦指明了方向：“……該公司要求確認(rèn)享有海澄公司100%股權(quán)而非確認(rèn)股東資格。”
可見，隱名股東完全可以通過訴訟的方式來確認(rèn)爭議股權(quán)之歸屬，但若要求確認(rèn)其股東身份則法院將不予支持。據(jù)此，股權(quán)確認(rèn)與股東資格確認(rèn)，二者迥然不同，所以在隱名股東不能得到股東資格確認(rèn)的情況下，無法直接享受股東權(quán)益，只能通過顯名股東間接享有收益。
4.名義股東的債權(quán)人對(duì)名義股東股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)
在股份代持的情況下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財(cái)產(chǎn)，如果第三人對(duì)名義股東有債權(quán)并獲得針對(duì)名義股東的法院生效判決，該第三人提出針對(duì)代持股份的執(zhí)行請(qǐng)求，在這種情形下，實(shí)際出資人存在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
5.在資本市場融資面臨障礙的風(fēng)險(xiǎn)
公司想要在資本市場公開融資，股權(quán)代持將成為實(shí)質(zhì)障礙。無論門檻高的主板，還是門檻較低，目前比較熱門的新三板，在上市掛牌審核實(shí)踐中都全面嚴(yán)格禁止公司股權(quán)代持的情形。比如，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。股權(quán)清晰也就成為了證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)，上市公司的控股股東需要披露自然人，且要求不允許代持?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》規(guī)定：擬申請(qǐng)掛牌的企業(yè)需要滿足標(biāo)準(zhǔn)之一就是股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)。股權(quán)明晰，就是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實(shí)合規(guī)，股東和控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。因此，公司想要在資本市場公開融資，必須清除股權(quán)代持，保持公司股權(quán)清晰，避免上市掛牌被拒和公司利益的損失。
三、顯名股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)
1.實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì)被公司債權(quán)人或其他股東追索
根據(jù)《公司法解釋三》第二十七條規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”由此可知，在名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。在實(shí)際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資的情況下或者是實(shí)際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力的情況下，受到公司債權(quán)人或其他股東追索，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯，是沒有用處的，必須承擔(dān)責(zé)任后，向隱名股東進(jìn)行追償。
2.如果公司涉嫌刑事犯罪，名義股東也存在法律風(fēng)險(xiǎn)
(1)公司涉嫌單位犯罪情形
如果公司涉嫌走私等單位犯罪，則直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員將被追究刑事責(zé)任，單位也可能被判處罰金。如果名義股東既不是直接負(fù)責(zé)的主管人員也不是直接責(zé)任人員，則不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。
(2)自然人犯罪情形
根據(jù)最高人民法院于1999年6月18日《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。”如果公司成立的目的是以走私犯罪為主要活動(dòng)，或者公司成立后雖然是合法經(jīng)營，但在某段時(shí)間開始以走私為主要業(yè)務(wù)來源，則不構(gòu)成單位犯罪，而是屬于個(gè)人犯罪，設(shè)立公司的股東個(gè)人將被追究刑事責(zé)任。如果名義股東明知實(shí)際出資人的非法目的而代持股權(quán)設(shè)立公司，則可能構(gòu)成共犯。當(dāng)然，如果名義股東是在完全不知情的情況下被利用而代持，則不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。
綜上，股權(quán)代持不僅對(duì)實(shí)際出資人存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)名義股東也有很大風(fēng)險(xiǎn)。在決定請(qǐng)人代持股權(quán)或者幫別人代持股權(quán)的時(shí)候一定要考慮清楚可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并提前作好相應(yīng)的安排。
3.稅收風(fēng)險(xiǎn)
股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實(shí)際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議時(shí)，實(shí)際投資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險(xiǎn)。通常而言，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往對(duì)于實(shí)際投資人的“一面之詞”并不認(rèn)可，并要求實(shí)際股東按照公允價(jià)值計(jì)算繳納企業(yè)所得稅或者個(gè)人所得稅。
國家稅務(wù)總局公告2011年第39號(hào)對(duì)于企業(yè)為個(gè)人代持的限售股征稅問題予以明確。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個(gè)人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。
依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實(shí)際所有人時(shí)不再納稅，然而，國家稅務(wù)總局公2011年第39號(hào)文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對(duì)于實(shí)際生活當(dāng)中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風(fēng)險(xiǎn)。
四、小結(jié)
這樣看來，無論是實(shí)際出資人還是名義股東，可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)還是蠻多的。如何避免，很難一概而論，但是有一些原則還是需要遵守的：（1）保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，如果拿不準(zhǔn)，建議咨詢律師或相關(guān)專業(yè)人士；（2）選擇可以信賴的人士作為合作對(duì)象，需要考慮對(duì)方的信譽(yù)、做事方式，比如名義股東的選擇其實(shí)不太需要其具有良好的資金實(shí)力，但是信譽(yù)品質(zhì)為首要考慮，其次就是會(huì)不會(huì)發(fā)生負(fù)債的情形，等等，慎重的選擇應(yīng)該是一切交易規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的基本前提，而不是合同條款的設(shè)置或者糾紛或麻煩發(fā)生之后的救濟(jì)；（3）股份代持協(xié)議的條款，務(wù)必仔細(xì)考量、量身定制，至少上面所提及的法律風(fēng)險(xiǎn)在合同中都應(yīng)該有所反映且制定較為合理的防控條款。要詳細(xì)規(guī)定如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權(quán)或者不當(dāng)行使權(quán)利或?qū)嶋H出資人不履行出資義務(wù)等重要責(zé)任時(shí)，雙方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任，具體落實(shí)到違約金以及損失賠償?shù)挠?jì)算數(shù)額層面。
責(zé)編|佘陳平
美編|岳瑩瑩
攝影|史凱賢
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