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摘 要:《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》大幅度提高了貪污、受賄、職務(wù)侵占等罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但其理由并不充分，而且必然導(dǎo)致貪污、職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪之間的不協(xié)調(diào)。當(dāng)下，需要思考貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向。對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達(dá)到貪污罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到盜竊、詐騙罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的案件，應(yīng)當(dāng)以盜竊、詐騙罪論處。為了使職務(wù)侵占罪、貪污罪與盜竊罪、詐騙罪保持協(xié)調(diào)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將竊取、騙取行為排除在職務(wù)侵占罪之外( 刑法有特別規(guī)定的除外) ; 對刑法第 382 條規(guī)定的利用職務(wù)上的便利的竊取、騙取行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋。刑法修正案( 九) 雖然對貪污、受賄罪規(guī)定了相同的法定刑，而且使情節(jié)與數(shù)額并重，但由于二者的罪質(zhì)不同，在刑事司法上應(yīng)當(dāng)對貪污罪重視數(shù)額，對受賄罪重視情節(jié)。從立法論上來說，將來應(yīng)當(dāng)將職務(wù)侵占罪與貪污罪合并成一個職務(wù)( 業(yè)務(wù)) 侵占罪，將其規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中; 應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益侵害程度設(shè)計不同的受賄罪類型，將其置于瀆職罪中。

 關(guān)鍵詞: 貪污賄賂罪; 刑事司法; 刑事立法; 發(fā)展方向

一、《解釋》提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理由何在?

《解釋》全面提高了貪污、受賄、職務(wù)侵占等罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們對此大多持贊成態(tài)度。然而，學(xué)者們對《解釋》提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)所提出的基本理由未必是成立的。

( 一) 與人均 GDP 的增長適應(yīng)

人均 GDP 的增長，成為《解釋》提高貪污、受賄等罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重要理由。例如，有學(xué)者提出: “貪腐行為的社會危害程度是一個變量，它會隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r而相應(yīng)地變化。自 1997 年刑法典規(guī)定貪污受賄犯罪 5000 元起刑點迄今，我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展變化巨大，人均 GDP 自 1997 年至 2014 年增長了約 6． 25 倍，而適用了近 20年的貪污受賄犯罪 5000 元的起刑點卻仍未變化，已嚴(yán)重不符合當(dāng)初設(shè)定這一起刑點時所掌握的社會危害程度，因而適當(dāng)提高這一起刑點數(shù)額乃勢在必行，而且提高太小也不解決問題?！雹僮罡呷嗣駲z察院負(fù)責(zé)對《解釋》進(jìn)行解讀的人士也將人均可支配收入的提高作為提高貪污、受賄等罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理由: “1986 年最高人民檢察院制定的貪污罪、受賄罪的立案追究標(biāo)準(zhǔn)是 1000 元; 當(dāng)時我國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為 828 元。1988 年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》對貪污罪、受賄罪規(guī)定的起刑點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為 2 000 元; 與之對應(yīng)當(dāng)時我國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為 1119 元。1997 年刑法對貪污罪、受賄罪規(guī)定的起刑點數(shù)額為 5 000 元，當(dāng)時城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為 4839 元。2015 年我國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為 31195 元，因此對照以往規(guī)定，貪污受賄犯罪的起刑點調(diào)整為 3 萬元較符合現(xiàn)實情況?！保?］本文對此理由存在兩個疑問:

其一，既然認(rèn)為人均 GDP、人均可支配收入影響貪污賄賂罪的成立，為什么《解釋》在全國范圍內(nèi)規(guī)定統(tǒng)一的貪污受賄定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而不是按各省市的人均 GDP、人均可支配收入規(guī)定不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)? 學(xué)者給出的理由是: “對跨省區(qū)案件的定罪量刑采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)了司法的公平公正，也增強了司法的可操作性?！雹诳墒?，首先，對盜竊、詐騙等案件的定罪量刑沒有采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，是否意味著損害了司法的公平公正? 如果得出肯定結(jié)論，為什么對盜竊、詐騙等案件歷來不采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)? 其次，按各省市的人均 GDP、人均可支配收入規(guī)定不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并非真的不可操作或者難以操作。在迄今為止的司法實踐中，各省市( 甚至同一省內(nèi)的不同地區(qū)) 一直對盜竊、詐騙等案件采用不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并沒有任何操作上的困難。最后，公平不能停留在形式上，而應(yīng)體現(xiàn)在實質(zhì)上。既然承認(rèn)人均 GDP、人均可支配收入影響貪污賄賂罪的成立，就必須按各地人均 GDP、人均可支配收入分別確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

而且，由于城市與農(nóng)村的人均可支配收入存在明顯的差異，因而對城市與農(nóng)村應(yīng)當(dāng)確定不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。既然《解釋》沒有這樣規(guī)定，就表明人均 GDP、人均可支配收入影響貪污賄賂罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的說法，根本不成立。而且，如若人均 GDP、人均可支配收入是決定貪污賄賂罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，那么，若干年之后，貪污賄賂罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還必須進(jìn)一步提高。例如，在人均 GDP、人均可支配收入提高 10 倍之后，貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提高為 30 萬元。這令人難以置信!

其二，倘若認(rèn)為人均 GDP、人均可支配收入影響貪污賄賂罪數(shù)額較大起點，為什么發(fā)達(dá)國家對貪污賄賂罪都沒有規(guī)定數(shù)額較大的起點? 為什么發(fā)達(dá)國家從來也沒有提高貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)? 為什么人均 GDP、人均可支配收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國的發(fā)達(dá)國家，其貪污賄賂犯罪的定罪數(shù)額起點遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于我國? 換言之，為什么在發(fā)達(dá)國家，人均 GDP、人均可支配收入與貪污賄賂罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)沒有任何關(guān)聯(lián)性，但在我國卻具有如此明顯的關(guān)聯(lián)性? 這種關(guān)聯(lián)性是內(nèi)在的、必然的，還是假想的、編造的? 這是不能不讓人思考的問題。

誠然，從一個方面來說，人均 GDP、人均可支配收入的提高，會影響人們對財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的危害程度的評價。例如，在人們羨慕“萬元戶”的時代，盜竊價值 1 萬元財物的行為，會被認(rèn)為是罪行極其嚴(yán)重的重大案件。但在當(dāng)下，盜竊價值 1 萬元財物的行為卻是極為普通的案件。然而，這只是從一個方面所作的價值判斷，而且只是針對普通財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪而言。對于國家工作人員的職務(wù)犯罪，人們完全可以從另一角度做出不同的價值判斷。例如，貪污罪雖然是對財產(chǎn)的犯罪，但主體是國家工作人員。按理說，在人均可支配收入較低的情況下，貪污罪的發(fā)生率較高是可以理解的; 在人均可支配收入較高的情況下，國家工作人員就更不應(yīng)當(dāng)利用職務(wù)上的便利貪污。換言之，人均 GDP、人均可支配收入越高，國家工作人員就越不應(yīng)當(dāng)貪污。既然如此，就可以認(rèn)為，人均 GDP、人均可支配收入的增長，是降低貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理由，而不是提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理由。受賄罪不是財產(chǎn)犯罪，而是對國家法益的犯罪。執(zhí)政黨的宗旨是全心全意為人民服務(wù)，國家工作人員是人民的公仆。既然人均 GDP、人均可支配收入提高了，國家工作人員的收入比 20 年前增加了許多，國家工作人員就更應(yīng)當(dāng)廉潔，更不應(yīng)當(dāng)索取、收受賄賂。不難看出，認(rèn)為人均 GDP、人均可支配收入影響貪污賄賂罪的數(shù)額較大起點，只是一種價值判斷，而不是邏輯結(jié)論。

( 二) “把黨紀(jì)政紀(jì)挺在前面”

對于前述“為什么在發(fā)達(dá)國家，人均 GDP、人均可支配收入與貪污賄賂罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)沒有任何關(guān)聯(lián)性”這一問題，人們當(dāng)然會有回答: 《解釋》之所以大幅度提高貪污受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是因為對于沒有達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為，可以按黨紀(jì)政紀(jì)處理。詳言之，“懲治腐敗在刑罰之前還有黨紀(jì)、政紀(jì)處分，兩者之間必須做到相互銜接、相互協(xié)調(diào)，為黨紀(jì)、政紀(jì)發(fā)揮作用留有空間，體現(xiàn)‘黨紀(jì)挺在前面’的精神。”［2］于是，“貪污、受賄沒有達(dá)到一萬元加其他嚴(yán)重情節(jié)或三萬元的，仍可給予黨紀(jì)政紀(jì)處分。”①但是，這樣的理由也未必成立。

首先，把黨紀(jì)政紀(jì)挺在刑事追究的前面，并不意味著要有黨紀(jì)政紀(jì)處分獨立發(fā)揮作用的空間。一方面，只要國家工作人員遵守黨紀(jì)政紀(jì)，就不可能觸犯貪污賄賂罪。所以，在預(yù)防違法犯罪的意義上說，黨紀(jì)政紀(jì)挺在前面，成為第一道防線。另一方面，從處理程序上說，對于貪污賄賂行為，一般先予以黨紀(jì)政紀(jì)處理，再交由司法機關(guān)處理。倘若要在黨紀(jì)政紀(jì)處分與刑罰處罰之間做到相互銜接、相互協(xié)調(diào)，就意味著黨紀(jì)政紀(jì)可以折抵部分刑罰，因而不當(dāng)。例如，普通公民盜竊價值 3000 元財物的，就要定罪量刑，而國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取價值 3 萬元公共財物的，才能定罪量刑。這顯然意味著黨紀(jì)政紀(jì)折抵了部分刑罰( 二者差額之間的刑罰) ，讓普通國民怎么想? 其實，與普通國民相比，黨紀(jì)政紀(jì)是對黨員與國家工作人員的特殊要求，這種特殊要求是在刑法之外( 高于刑法) 的特殊要求，而不是在刑法上的特殊待遇。黨紀(jì)政紀(jì)處分，是針對違反特殊要求而言，而不是針對違反法律而言。將對黨員與國家工作人員的特殊要求作為對其縮小刑罰處罰范圍、減輕刑罰處罰程度的做法，明顯缺乏合理根據(jù)。發(fā)達(dá)國家也并非沒有黨紀(jì)政紀(jì)處分，但其黨紀(jì)政紀(jì)處分只是針對黨員、公務(wù)員違反黨紀(jì)政紀(jì)的行為所作的處分，而不可能成為對違法犯罪行為的處分。所以，“把黨紀(jì)政紀(jì)挺在前面”，并不能回答“為什么在發(fā)達(dá)國家，人均 GDP、人均可支配收入與貪污賄賂罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)沒有任何關(guān)聯(lián)性”這一問題。事實上，所謂“使黨紀(jì)政紀(jì)處分與刑罰處罰相互銜接、相互協(xié)調(diào)，為黨紀(jì)、政紀(jì)發(fā)揮作用留有空間”，只是描述了《解釋》大幅度提高貪污賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)后所形成的局面，而不是《解釋》大幅度提高貪污賄賂罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理由。

其次，把黨紀(jì)政紀(jì)挺在前面的做法，難以說明職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也必然造成相關(guān)犯罪之間的不協(xié)調(diào)。例如，對于既不是黨員也不是國家工作人員的民營企業(yè)的工作人員，利用職務(wù)侵占本單位財物沒有達(dá)到 6 萬元的行為，如何“把黨紀(jì)政紀(jì)挺在前面”? 挪用資金罪也是如此?？梢灶A(yù)見的是，在《解釋》施行之后，對于企業(yè)內(nèi)部人員竊取、騙取本單位財物的案件的處理，不僅存在相當(dāng)難度，而且必然導(dǎo)致定罪量刑的不公平。再如，即使就國家工作人員的犯罪而言，為什么只是在貪污賄賂方面使刑法與黨紀(jì)政紀(jì)做到相互銜接、相互協(xié)調(diào)，而沒有就其他犯罪為黨紀(jì)政紀(jì)發(fā)揮作用留有空間? 這不只是難以回答的問題，而且必然造成貪污賄賂犯罪與其他職務(wù)犯罪之間的不協(xié)調(diào)。   

( 三) 與司法實踐相符合

有學(xué)者指出，《解釋》將貪污賄賂罪的“起刑點由原來的 5 000 元提高至 3 萬元，這也是符合近年來司法實踐中予以刑事追訴的貪污受賄案件的實際情況的。而從實際出發(fā)、實事求是，歷來是我國刑事法治所注意貫徹的重要理念”②。換言之，“考慮到司法實踐中貪污受賄 5 萬元以下而被追究刑事責(zé)任的案件已經(jīng)很少。因此，這種定罪數(shù)額的調(diào)整對于貪污賄賂罪的實際懲治其實不會發(fā)生太大的影響。”［3］但是，這樣的理由也難以成立。

第一，《解釋》同時修改了職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，將定罪數(shù)額起點提高到 6 萬元。可是，在以往的司法實踐中，對于利用職務(wù)侵占在 1 萬元以上財物的行為，都追究了刑事責(zé)任。換言之，職務(wù)侵占罪 6 萬元以下而被追究刑事責(zé)任的案件相當(dāng)普遍。所以，即使認(rèn)為《解釋》提高貪污賄賂罪定罪數(shù)額起點與司法實踐相符合，也難以認(rèn)為其提高職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額起點是與司法實踐相符合的。

那么，《解釋》為什么要同時提高職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額起點呢? 顯然是為了與貪污罪相均衡，從形式上體現(xiàn)出對貪污罪的“從嚴(yán)懲治”?？墒?，在《解釋》生效之后，對于利用職務(wù)侵占單位財物價值沒有達(dá)到 6 萬元的行為都不以犯罪論處，怎么可能保護(hù)公司、企業(yè)的財產(chǎn)法益? 在萬眾創(chuàng)業(yè)的時代，小公司、小企業(yè)日益增多，但一位公司、企業(yè)職員侵占單位價值 5 萬多元的財物居然不構(gòu)成犯罪，何等不可思議!

第二，在刑法原本將 5000 元作為貪污受賄罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)時，司法機關(guān)對貪污受賄 5 萬元以下的基本不追究刑事責(zé)任，既是客觀事實，也有深刻原因。但是，刑法第 3 條前段明文規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?！奔热蝗绱耍涂梢哉J(rèn)為，“司法實踐中貪污受賄 5 萬元以下而被追究刑事責(zé)任的案件已經(jīng)很少”，是明顯不符合刑法規(guī)定的現(xiàn)象，《解釋》為什么要以這種不符合刑法規(guī)定的司法實踐為根據(jù)呢?

第三，即便大幅度提高貪污賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的做法是符合司法實踐的，也不利于預(yù)防犯罪。

如所周知，世界上沒有哪一個國家要求貪污受賄的財物價值達(dá)到數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重，才以貪污受賄罪論處。這是因為，不將數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，同時擴大警察機關(guān)不移送起訴、檢察機關(guān)不起訴的權(quán)力，是預(yù)防犯罪的有效途徑，因而成為各國通行的做法。我國刑法雖然對許多犯罪規(guī)定了數(shù)額較大要求，但是，這并不意味著司法解釋必須隨著國民收入的增加，不斷提高成立犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。例如，雖然刑法第 383 條將“數(shù)額較大”規(guī)定為貪污受賄罪的成立條件，但司法解釋完全可以規(guī)定1000元以上就是“數(shù)額較大”。換言之，當(dāng)刑法規(guī)定了“數(shù)額較大”的要件時，即使司法解釋將 1000 元規(guī)定為“數(shù)額較大”，也并不違反刑法。貪污罪、受賄罪是一種自然犯，任何人都能認(rèn)識到其違法性。不斷提高其犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只能使國家工作人員對自然犯的違法性認(rèn)識更加模糊，反而不利于預(yù)防犯罪。

也許有人提出，本文的觀點會不當(dāng)擴大處罰范圍。實際上，本文的觀點只是在理論上擴大犯罪的成立范圍，但不會導(dǎo)致起訴率提高，因而不會擴大處罰范圍。換言之，現(xiàn)行司法解釋的做法是普遍提高犯罪成立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn); 本文主張的做法是普遍降低犯罪成立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但同時提高起訴標(biāo)準(zhǔn)。雖然處罰范圍基本相同，但預(yù)防效果卻是大不一樣的。更為重要的是，刑法的處罰范圍應(yīng)當(dāng)是越合理越好。倘若認(rèn)為刑法的處罰范圍越窄越好，就可以說沒有刑法最好，但這是幻想。前田雅英教授指出: “之所以科處刑罰，是因為對全體國民而言存在必要性。并非‘越是限定處罰就越增加國民的利益’，而是必須具體地、實質(zhì)地探求為保全國民利益所必需的必要最小限度的刑罰。在此意義上說，刑法學(xué)就是要對刑罰的效果與刑罰的弊害進(jìn)行衡量。”［7］( P. 5)前田雅英教授反對“只要形式地確定處罰范圍就可以了”的做法，主張“合理地選擇真正值得處罰的行為”，“要思考形式地該當(dāng)犯罪的行為是否真正值得處罰”［8］( P. 24)。聯(lián)系我國的立法與司法現(xiàn)狀，筆者更加有理由主張，司法解釋不能只單純強調(diào)限制處罰范圍，而應(yīng)當(dāng)強調(diào)處罰范圍的合理性、妥當(dāng)性( 在司法層面而言，當(dāng)然以罪刑法定為前提) 。換言之，我國刑法與司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”。

二、對沒有達(dá)到貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為應(yīng)當(dāng)如何處理?

使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法。在解釋刑法時，首先要使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)關(guān)系。在《解釋》使得貪污罪與盜竊、詐騙罪之間出現(xiàn)不協(xié)調(diào)現(xiàn)象時，就必須在解釋論上提出解決方案。

( 一) 問題的提出

通觀現(xiàn)有的相關(guān)司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)貪污罪與盜竊、詐騙罪之間存在明顯不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。亦即，普通盜竊、詐騙罪的定罪數(shù)額起點較低，國家工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、詐騙公共財物或者本單位財物的，定罪數(shù)額起點較高?？墒牵笳呃昧寺殑?wù)上的便利，不僅侵害了財產(chǎn)法益而且侵害了職務(wù)行為的廉潔性，其定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)無論如何不能低于普通盜竊罪與詐騙罪。但是，在《解釋》公布后，在對貪污賄賂罪只能維持現(xiàn)有定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的前提下，要想通過全面提高普通盜竊、詐騙罪的定罪數(shù)額起點來維持貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的協(xié)調(diào)關(guān)系，既不合適、也無可能。另一方面，既然不協(xié)調(diào)、不均衡的現(xiàn)象明顯存在，就必須想辦法解決。① 所以，當(dāng)下要討論的是，對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達(dá)到貪污罪的定罪數(shù)額起點，但達(dá)到盜竊、詐騙罪的定罪數(shù)額起點的行為，應(yīng)當(dāng)如何處理?

( 二) 方案的選擇

不管認(rèn)為貪污罪與詐騙罪是什么關(guān)系，都必須就上述問題提出解決方案。

第一種方案是修改司法解釋，使數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)保持一致。在本文看來，該方案可謂上策，但眾所周知，剛剛公布的司法解釋( 包括《解釋》在內(nèi)) ，即使完全錯誤也不可能立即再修改。另一方面，如上所述，根本不可能將詐騙罪的定罪數(shù)額起點提高到 3 萬元。因此，這一方案不能解決現(xiàn)實發(fā)生的案件。而且在司法解釋修改后，也就不存在本問題了。

第二種方案是對上述行為宣告無罪。理由可能是，既然刑法規(guī)定了貪污罪的構(gòu)成要件，案件事實也屬于貪污，在行為沒有達(dá)到貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，當(dāng)然只能宣告無罪。這一回答顯得很輕松，似乎也維護(hù)了罪刑法定原則，但回答者的心情或許很沉重。首先，從整體上說，貪污罪實際上是比詐騙罪更為嚴(yán)重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來考察，還是從刑法的規(guī)定方式來考慮，都可以得出這一結(jié)論。既然如此，對于普通詐騙 3000 元以上的便以詐騙罪論處，而對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利詐騙 8000 元乃至 2． 8 萬元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。其次，既然行為已經(jīng)符合了普通詐騙罪的構(gòu)成要件，就不能因為該行為比普通詐騙罪的構(gòu)成要件多出一個“國家工作人員利用職務(wù)上的便利”的事實，就否認(rèn)普通詐騙罪的構(gòu)成要件符合性。因為所謂構(gòu)成要件符合性，不是指案件事實與構(gòu)成要件完全吻合，而是指案件事實并不缺少相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件要素。案件事實滿足了構(gòu)成要件的全部要素及其關(guān)聯(lián)性要求，就完全符合了構(gòu)成要件。多于構(gòu)成要件的事實，并不影響構(gòu)成要件符合性。既然國家工作人員利用職務(wù)上的便利詐騙 8000 元的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也沒有違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，就能夠以詐騙罪論處，而不能宣告無罪。否則，國家工作人員利用職權(quán)迫使下屬故意殺害他人的，也因為比故意殺人罪的構(gòu)成要件多出一個利用職權(quán)的事實，而不成立故意殺人罪。這是本文難以接受的。

第三種方案是以貪污罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。從司法實踐來看，大體可以分為兩種情形: 一是國家工作人員客觀上足以貪污數(shù)額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞。對此，能夠以貪污罪的未遂犯追究刑事責(zé)任。二是國家工作人員主觀上沒有打算利用職務(wù)上的便利騙取貪污罪所要求的數(shù)額較大的財物，故未能騙取數(shù)額較大財物。例如，國家工作人員 A 打算利用職務(wù)上的便利騙取 8 000 元的公款，也只騙取了 8000 元公款。顯然，在這種情形下，不能認(rèn)定 A 由于意志以外的原因而未得逞，故不能認(rèn)定 A 的行為屬于犯罪未遂。由此可見，第三種方案仍然存在缺陷。     

第四種方案是對上述行為以普通詐騙罪論處。此方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會出現(xiàn)新的問題，即貪污的未遂犯均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區(qū)分此罪與彼罪的機能; 這多少有點類似于故意殺人既遂的成立故意殺人罪，故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當(dāng)情形。此外，果真如此，還會出現(xiàn)以下局面: 普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而貪污罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因為如前所述，從整體上說，貪污罪的法益侵害性重于普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那么，貪污罪也應(yīng)可能處罰犯罪未遂。

基于上述分析，本文采取以下方案: 國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物時，主觀上打算( 包括概括故意等情形) 、客觀上也足以竊取、騙取數(shù)額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以貪污罪的未遂犯定罪處罰。例如，國家工作人員打算利用職務(wù)上的便利騙取 100 萬元現(xiàn)金，并實施了相應(yīng)的詐騙行為，但沒有得逞。對此，宜以貪污罪的未遂犯定罪處罰。而且，在《解釋》大幅度提高了貪污、受賄等罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之后，應(yīng)當(dāng)全面處罰貪污、受賄等罪的未遂犯。國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取貪污罪所要求的數(shù)額較大的財物，客觀上所騙取的財產(chǎn)數(shù)額沒有達(dá)到貪污罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了普通詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。如對于前述僅打算詐騙 8000 元公款的 A，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。①

( 三) 疑問的消除

人們習(xí)慣于認(rèn)為，貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，對于貪污行為不得以盜竊罪、詐騙罪論處。但在本文看來，即使承認(rèn)貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，上述處理方案也沒有違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則。

首先，特別關(guān)系的基本特征是，甲法條( 刑罰法規(guī)) 記載了乙法條的全部特征( 或要素) ，但同時至少還包含一個進(jìn)一步的特別特征( 要素) 使之與乙法條相區(qū)別。② 其中的甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。不可否認(rèn)，數(shù)額較大既是貪污罪的構(gòu)成要件要素，也是盜竊、詐騙罪的構(gòu)成要件要素。在貪污罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為 3 萬元，盜竊、詐騙罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為 3000 元的情況下，只有當(dāng)國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取的公共財物既符合盜竊、詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也符合貪污罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)( 3 萬元以上) 時，才可能成立法條競合的特別關(guān)系。沒有達(dá)到 3萬元數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的盜竊、詐騙行為，即使行為人是國家工作人員并且利用了職務(wù)上的便利，也沒有滿足貪污罪的構(gòu)成要件。既然這種行為并不符合貪污罪的構(gòu)成要件，只符合盜竊、詐騙罪的構(gòu)成要件，就表明二者之間不存在競合關(guān)系，當(dāng)然也不可能存在特別關(guān)系。另一方面，不符合特別法條的行為完全可能符合普通法條的構(gòu)成要件，上述 A 的行為雖然不符合貪污罪的構(gòu)成要件，但完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。既然如此，對 A 的行為當(dāng)然應(yīng)以詐騙罪論處。在并不存在法條競合關(guān)系的情況下，這樣處理顯然不違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則。

其次，在此問題上，涉及如何判斷構(gòu)成要件符合性的問題。對事實進(jìn)行歸納時，必須以可能適用的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，而不能單純憑借以往的經(jīng)驗或者觀念事先給案件事實下結(jié)論。例如，當(dāng)行為人 A 以假幣換取他人真幣時，不能認(rèn)為對事實進(jìn)行歸納的惟一結(jié)論就是“以假幣換取貨幣”; 相反，A 的行為完全可能是盜竊、詐騙或者使用假幣。換言之，當(dāng)行為人 A 不是銀行或者其他金融機構(gòu)工作人員時，就不能進(jìn)行如下推理: 該行為屬于“以假幣換取貨幣”，但刑法第 171 條第 2 款規(guī)定，只有當(dāng)“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員”“以假幣換取貨幣”時，才構(gòu)成犯罪，所以，A 的行為不成立犯罪。相反，司法機關(guān)需要判斷該行為是否符合盜竊罪、詐騙罪、使用假幣罪的構(gòu)成要件。再如，遇到行為人在特約商戶冒用他人信用卡時，不能認(rèn)為對事實進(jìn)行歸納的惟一結(jié)論就是“信用卡詐騙”。因為當(dāng)冒用他人信用卡的行為沒有騙取數(shù)額較大財產(chǎn)時，該行為就不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。于是，必須進(jìn)一步考察這種行為可能符合其他某種犯罪的構(gòu)成要件。當(dāng)解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構(gòu)成要件的結(jié)論時，就沒有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對一個事實可能適用多個法條時，不能因為排除了一個法條的適用可能性，就得出無罪的結(jié)論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無罪的結(jié)論。

最后，有的學(xué)者提出，只需要以行為類型判斷特別法條，而不需要考慮全部構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素。根據(jù)這種觀點，對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取價值 8000 元的公共財物的，不得按普通詐騙罪論處。其理由之一是，“《刑法》第 266 條‘本法另有規(guī)定’是指: 本法對‘是否’處罰的‘定型性’另有規(guī)定，而非僅僅包括本法對‘需要’處罰的特別行為有規(guī)定之‘另有規(guī)定’。那么，刑法分則對某些作為特別類型來看待的行為，只要是在‘定型性’上‘另有規(guī)定’，那么，在決定是否按照該特殊類型來加以處罰時，需要考慮本法是否‘另有規(guī)定’，在行為在類型化上屬于該特別規(guī)定，但尚未達(dá)到追究標(biāo)準(zhǔn)( 定罪門檻) 時，不對該行為進(jìn)行追究，也需要考慮該‘另有規(guī)定’?！?/span>

但是，其一，這一說法只是為了避免其觀點與刑法第 266 條中的“本法另有規(guī)定”相沖突而做出的解釋，因而不可能成為“對國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取價值 8 000 元的公共財物的行為，不得按普通詐騙罪論處”觀點的理由。其二，這一解釋也難以成立。在本文看來，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，顯然是指符合另有規(guī)定時，按另有規(guī)定定罪處罰。換言之，“依照規(guī)定”并不包含“依照規(guī)定不定罪處罰”的意思。因為刑法分則條文所表述的是典型的罪刑規(guī)范，“另有規(guī)定”并不是關(guān)于不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，而是另有的關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定。其三，在構(gòu)成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的問題。例如，刑法第 397 條第 2 款也有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述，那么，國家機關(guān)工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時，而不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的行為，是否符合刑法第 416 條的定型性呢? 對其回答恐怕因人而異。再如，刑法第 111 條所規(guī)定的為境外的機構(gòu)、組織、人員非法提供國家秘密，相對于刑法第 398 條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪而言，也可謂特別條款。當(dāng)行為人過失向境外人員非法提供國家秘密時，恐怕也符合了刑法第 111 條的定型性。然而，倘若不對該行為適用刑法第 398 條( 普通法條) ，以符合了本法另有規(guī)定的定型卻又不完全符合另有規(guī)定的構(gòu)成要件為由宣告無罪，就明顯不妥當(dāng)了［10］。還如，貸款詐騙罪與騙取貸款罪的行為類型是否相同? 如持肯定回答，那么，當(dāng)行為人甲以欺騙方法獲得貸款卻又沒有非法占有目的時，也只能宣告無罪。因為以欺騙方法獲得貸款的行為類型屬于貸款詐騙，貸款詐騙罪屬于特別法條，但適用特別法條要求行為人具有非法占有目的，而甲并沒有非法占有目的，故不符合特別法條，因而不能以犯罪論。但這樣的回答實際上廢除了騙取貸款罪。當(dāng)然，持上述觀點的學(xué)者完全可能說，騙取貸款罪與貸款詐騙罪屬于不同行為類型，因為后者需要具有非法占有目的，而前者不需要。問題是，為什么目的可以決定類型，而結(jié)果就不能決定類型? 其四，倘若在《解釋》公布后繼續(xù)采用上述觀點，則會導(dǎo)致貪污賄賂罪的處罰與盜竊、詐騙罪的處罰更不均衡，更加損害刑法的公平正義。

總之，對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達(dá)到貪污罪的定罪數(shù)額起點，但達(dá)到盜竊、詐騙罪的定罪數(shù)額起點的案件，以盜竊、詐騙罪論處，不存在任何法律障礙，也不違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則，而且有利于實現(xiàn)貪污罪與盜竊、詐騙罪之間的協(xié)調(diào)。

三、能否將盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪、貪污罪之外?

( 一) 將盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外

刑法第 382 條第 1 款明文規(guī)定: “國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！睋?jù)此，貪污罪包含了國家工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、詐騙公共財物的行為。刑法第271 條第 1 款規(guī)定: “公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役; 數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”顯然，本款并沒有明文將盜竊、詐騙行為納入職務(wù)侵占罪中。但是，一直以來，刑法理論的通說與司法實踐的做法是，將公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。于是，貪污罪與職務(wù)侵占罪只是主體與對象不同，其他方面完全相同，貪污罪成為職務(wù)侵占罪的特別法條。

然而，將職務(wù)侵占罪的行為類型做出與貪污罪相同的理解，只是一種價值判斷，而不是邏輯結(jié)論。在本文看來，完全有理由將利用職務(wù)便利實施的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處。

其一，舊中國刑法與國外刑法所規(guī)定的侵占罪包括三種類型，即委托物侵占、脫離占有物的侵占以及職務(wù)( 業(yè)務(wù)) 侵占，其中的侵占均指狹義的侵占，而不包括盜竊與詐騙。我國刑法第 270 條規(guī)定了委托物侵占與遺忘物、埋藏物侵占，第 271 條第 1 款規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位的人員非法將本單位財物占為己有的行為。從立法體例上看，第 271 條第 1 款規(guī)定的職務(wù)侵占罪也應(yīng)限于狹義的侵占，即限于將自己基于職務(wù)或業(yè)務(wù)所占有的財物非法占為己有( 包括使第三者所有) 的行為。

其二，刑法第 271 條第 1 款并沒有寫明“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物”，只是表述為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”。從文理上看，完全可以刑法第 271 條第 1款的表述解釋為“將基于職務(wù)( 包括業(yè)務(wù)) 占有的本單位財物非法據(jù)為己有”，這便是典型的職務(wù)侵占罪?；谶@樣的解釋結(jié)論，對公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，只能認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。

其三，貪污罪之所以可以包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物，是因為貪污罪的法定最高刑高于盜竊罪與詐騙罪，所以，將盜竊、詐騙行為包含在貪污罪中可以更嚴(yán)厲地處罰該行為。但職務(wù)侵占罪的法定最高刑卻低于盜竊罪與詐騙罪，將利用職務(wù)便利實施的盜竊、詐騙行為包含在職務(wù)侵占罪中，必然導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)。換言之，利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為對法益的侵害不可能輕于普通盜竊罪與詐騙罪，所以，沒有理由將利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為納入法定刑更輕的職務(wù)侵占罪。只有將其排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處，才能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

根據(jù)本文的觀點，只有狹義的侵占行為才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，亦即，只有將基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)所占有的本單位財物非法據(jù)為己有的，才成立職務(wù)侵占罪。刑法第 271 條所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，并不是指占為己有或者據(jù)為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財物是基于行為人的職務(wù)( 或業(yè)務(wù)) 所占有的本單位財物。其中的占有，既包括事實上的占有，也包括法律上的占有。對于事實上的占有，應(yīng)按照社會的一般觀念判斷( 與盜竊罪中的事實上的占有相同，也包括對財產(chǎn)性利益的占有) 。例如，單位出納將其基于職務(wù)而占有的單位現(xiàn)金據(jù)為己有的，成立職務(wù)侵占罪。單位的倉庫管理員將倉庫內(nèi)的單位財物據(jù)為己有的，成立職務(wù)侵占罪。再如，由于業(yè)務(wù)需要將單位公款以行為人名義存入銀行時，行為人取出公款據(jù)為己有的，成立職務(wù)侵占罪。反之，單位工作人員將自己沒有基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)占有的本單位財物據(jù)為己有的，則視行為特點認(rèn)定為盜竊罪或者詐騙罪。例如，單位司機在運輸途中，將車內(nèi)封緘的單位貨物( 如裝在集裝箱中的財物) 轉(zhuǎn)移為自己占有的，成立盜竊罪; ①單位司機在運輸途中將單位車輛據(jù)為己有的，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪; 建筑單位的工作人員將建筑工地的財物轉(zhuǎn)移為自己占有的，成立盜竊罪; 銀行以及其他單位的保安人員將單位財物轉(zhuǎn)移為自己占有的，構(gòu)成盜竊罪; ②快遞公司員工在分揀作業(yè)過程中利用暫時接觸、經(jīng)手郵包的便利條件竊取郵包后私自取出內(nèi)裝財物據(jù)為己有的，成立盜竊罪。再如，單位工作人員欺騙單位會計、出納，虛報申領(lǐng)出差費用的，保險員虛構(gòu)保險合同騙取保險公司獎勵款的，單位銷售人員虛構(gòu)銷售業(yè)績騙取單位獎勵款的，均成立詐騙罪。

本文上述觀點遇到的法律障礙是刑法第 183 條第 1 款，該款規(guī)定: “保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，公司、企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利騙取本單位財物的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。顯然，倘若刑法第 271 條所規(guī)定的職務(wù)侵占行為包括了利用職務(wù)上便利的詐騙，刑法第 183 條第 1 款的規(guī)定就純屬多余。即便將刑法第 183條第 1 款視為注意規(guī)定，也缺乏充分的理由。所以，本文將該款規(guī)定視為特別規(guī)定或擬制規(guī)定，亦即，該款將原本成立詐騙罪的行為擬制為職務(wù)侵占罪。這樣的擬制規(guī)定在刑法分則中并不少見。例如，盜竊他人信用卡后對自然人使用的，原本屬于冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，但刑法第 196 條第 2 款將其擬制規(guī)定為盜竊罪。再如，攜帶兇器搶奪的，原本也僅成立搶奪罪，但刑法第 267 條第 2 款將其擬制規(guī)定為搶劫罪。但是，特別規(guī)定或者擬制規(guī)定是不可以類比適用的，只能適用于刑法有明文的擬制規(guī)定的情形。所以，除了刑法第 183 條第 1 款規(guī)定的情形以外，公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利詐騙本單位財物的情形，依然應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

至于刑法第 271 條第 2 款的規(guī)定，則不能成為本文上述觀點的法律障礙。如上所述，刑法第 271 條第 1 款規(guī)定了職務(wù)侵占罪，第 2 款規(guī)定: “國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！北砻嫔峡?，既然國家工作人員“有前款行為的”以貪污罪論處，而貪污罪的客觀行為是“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，所以，職務(wù)侵占罪也包括“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物”。然而，倘若將第 271 條第 1 款的職務(wù)侵占行為限定為狹義的侵占行為，那么，第 2 款中的“有前款行為”就意味著國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占公共財物的以貪污罪論處。這在解釋論上沒有任何矛盾。

總之，從解釋論上來說，完全可以將利用職務(wù)便利實施的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊、詐騙罪論處，從而使職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪之間保持協(xié)調(diào)。

( 二) 限制竊取、騙取行為成立貪污罪的范圍

由于刑法第 382 條第 1 款有明文規(guī)定，故對于符合貪污罪構(gòu)成要件的竊取、騙取行為，仍然應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。就此而言，解釋者無能為力。① 但在本文看來，當(dāng)下的刑事司法應(yīng)當(dāng)朝著限制適用“利用職務(wù)上的便利的竊取、騙取公共財物”的方向發(fā)展。

第一，關(guān)于利用職務(wù)上的便利。最高人民檢察院 1999 年 9 月 16 日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定( 試行) 》指出: “在貪污罪中，‘利用職務(wù)上的便利’是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件?！毙谭ɡ碚撘惨恢笔褂眠@樣的表述。但是，這樣解釋“利用職務(wù)上的便利”，必然導(dǎo)致擴大貪污罪的范圍，縮小盜竊罪、詐騙罪的范圍。

首先可以肯定的是，以下兩種情形屬于利用職務(wù)上的便利: 一是利用本人主管公共財物的職務(wù)便利非法占有公共財物。例如，國有企業(yè)主管財務(wù)的負(fù)責(zé)人，編造虛假公務(wù)用途( 如用于所謂疏通關(guān)系) 指使出納將公款轉(zhuǎn)移給自己，然后以虛假發(fā)票抵賬。需要說明的是，在這種情況下，行為人必須利用的是自己主管公共財物的權(quán)力，而不是其他方面的權(quán)力。否則，也不能認(rèn)定其利用了主管公共財物的權(quán)力。二是利用本人直接管理( 占有) 公共財物的便利將公共財物據(jù)為己有。例如，國有企業(yè)的出納將自己管理的公款據(jù)為己有，利用虛假發(fā)票抵賬。這兩種情形可謂利用職務(wù)上主管、管理公共財物的權(quán)力貪污公共財物。

其次，“經(jīng)手”公共財物的表述極不明確。倘若行為人直接管理公共財物，就沒有必要使用“經(jīng)手”這一概念。例如，國家工作人員因為出差而事前支出差旅費時，該差旅費就由其管理，沒有必要使用“經(jīng)手”這一概念。在日常生活中，“經(jīng)手”也可能只是表示占有的輔助行為，因而與行為人的職務(wù)并不具有關(guān)聯(lián)性。所以，不應(yīng)當(dāng)將“經(jīng)手”公共財物作為利用職務(wù)上的便利貪污的一種表現(xiàn)形式。

最后，將利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的“方便條件”作為利用職務(wù)上的便利貪污的一種表現(xiàn)形式，也是值得商榷的。這是因為，當(dāng)行為人具有主管、管理公共財物的職務(wù)時，就已經(jīng)享有一種權(quán)力。在這種權(quán)力之外的“方便條件”就只是工作便利，而不是職務(wù)便利。例如，有學(xué)者指出: “某機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部沒有出差，卻謊稱自己出差開會將子女外出旅游的收據(jù)向本單位報銷差旅費，應(yīng)以貪污論處。因為，正是由于他的職務(wù)使他有資格和條件以執(zhí)行公務(wù)為名在單位報銷差旅費，所以，他報銷差旅費是利用他的職務(wù)上的便利，并且其行為不僅侵犯了國有財產(chǎn)，而且侵犯了職務(wù)行為的廉潔性?！保?4］( P. 1547)誠然，該領(lǐng)導(dǎo)干部之所以能夠報銷差旅費，就是因為他在機關(guān)擔(dān)任某種職務(wù)，但是，他并沒有主管、管理公共財物的權(quán)力或者職務(wù)( 即使具有這種權(quán)力或者職務(wù)，他也沒有利用) ，所以，難以認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪。換言之，該領(lǐng)導(dǎo)干部只是利用工作上的便利實施了騙取公共財物的行為，故只能認(rèn)定為詐騙罪。

第二，關(guān)于公共財物。貪污罪的對象是公共財物，但并不是任何公共財物都可以成為貪污罪的對象。與上一點相聯(lián)系，只有行為人主管、管理的公共財物，才可能成為貪污罪的對象。亦即，利用職務(wù)上的便利與公共財產(chǎn)之間，并不是一種簡單的相加關(guān)系( 不是任何利用職務(wù)上的便利非法占有公共財物的行為都能成立貪污罪) ，而是具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性: 只有當(dāng)國家工作人員基于職務(wù)直接管理( 占有) 了公共財物，或者基于職務(wù)對公共財物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或者對具體支配財物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進(jìn)而利用了職務(wù)上的便利的，才能認(rèn)定為貪污罪。否則，只能認(rèn)定為盜竊、詐騙等罪。例如，村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取 1 萬元的危房補助給乙。雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬于國家工作人員，也利用了職務(wù)上的便利，但不能認(rèn)定為貪污罪，對甲與乙的行為應(yīng)以詐騙罪論處。再如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo) A 利用職務(wù)上的便利，騙取縣市財政的經(jīng)費據(jù)為己有的，不能認(rèn)定為貪污罪，只能認(rèn)定為詐騙罪。這是因為在上述兩例中，甲沒有主管、管理鎮(zhèn)政府財產(chǎn)的權(quán)力與職務(wù)，A 沒有主管、管理縣市財產(chǎn)的權(quán)力與職務(wù)。即使認(rèn)為他們利用了職務(wù)上的便利，但由于這種職務(wù)與其所騙取的公共財物缺乏內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，只能以詐騙罪論處。

第三，關(guān)于利用職務(wù)上的便利的竊取。竊取，是指違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利，將他人占有的公共財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。顯然，如果財物完全由他人占有，國家工作人員就不可能利用職務(wù)上的便利竊取該財物。例如，當(dāng)國有單位的現(xiàn)金由出納 B 鎖在單位保險柜時，國有單位的主管財務(wù)的負(fù)責(zé)人 A 不可能利用職務(wù)上的便利直接從保險柜內(nèi)竊取該現(xiàn)金。如果 A 指使 B 將保險柜內(nèi)的財物轉(zhuǎn)移給 A 占有，則 B 是侵占型貪污罪的正犯，A 是教唆犯( 或間接正犯)。如果 A 直接撬開保險柜將其中的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為自己占有，則與其職務(wù)沒有任何關(guān)系，只能認(rèn)定為普通盜竊。反之，有一些行為表面上是竊取，實際上是侵吞( 侵占) 。例如，國有加油站的負(fù)責(zé)人下班時將現(xiàn)金鎖入加油站的鐵柜后，深夜砸開鐵柜取走現(xiàn)金，而不使用自己手中掌管的鑰匙的，并不是盜竊行為，而是侵吞。因為行為人原本基于職務(wù)占有了該現(xiàn)金，對自己占有的財物不可能成立盜竊。

在本文看來，所謂利用職務(wù)上的便利竊取公共財物，只有一種情形。亦即，當(dāng)國家工作人員甲與國家工作人員乙共同占有公共財物時，甲或者乙利用職務(wù)上的便利竊取該財物的，才屬于貪污罪中的“竊取”。例如，當(dāng)單位保險柜需要同時使用鑰匙與密碼才能打開，而鑰匙與密碼由甲、乙二人分別掌管時，甲利用自己掌管的鑰匙并猜中密碼取得保險柜中的現(xiàn)金的，或者乙利用自己掌管的密碼和私自配制的鑰匙取得保險柜中的現(xiàn)金的，可以認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利竊取公共財物。因為竊取行為以違反他人意志、侵害他人的占有為前提，在共同占有的場合，其中一人沒有經(jīng)過其他共同占有者的同意，將財物轉(zhuǎn)移為自己單獨占有或者轉(zhuǎn)移給第三者占有的，由于侵害了其他共同占有者對財物的占有，因而成立盜竊。在上述共同占有的情況下，不管是甲的行為還是乙的行為，都違反了另一方的意志，侵害了另一方對公共財物的占有，故屬于盜竊。倘若甲乙二人共謀將保險柜內(nèi)的現(xiàn)金據(jù)為己有，則是侵吞，而不是盜竊。所以，除了共同占有的情形以外，其他情形都不可能被評價為利用職務(wù)上的便利盜竊。