作者：高軍
江蘇灜鑫律師事務(wù)所合伙人律師
作者投稿并授權(quán)刊發(fā)
在實踐中，金融機構(gòu)借貸和民間借貸中由擔(dān)保人（保證人）提供擔(dān)保是一種比較常見的擔(dān)保方式，即當(dāng)借款人到期不清償債務(wù)時，由擔(dān)保人（保證人）依法承擔(dān)清償責(zé)任。那么，對擔(dān)保人（保證人）來說，此時其不承擔(dān)責(zé)任或減輕其責(zé)任恐怕是其最關(guān)心的一個問題。而擔(dān)保人（保證人）這些不承擔(dān)責(zé)任或減輕其責(zé)任的事由，就是擔(dān)保人（保證人）的免責(zé)事由（或者說抗辯事由）。下面，筆者就和大家談?wù)創(chuàng)Ｈ耍ūＷC人）有哪些免責(zé)事由（抗辯事由）這一問題，以饗廣大讀者。
由于保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證；此外，還有一種特殊的保證形式——最高額保證。故，筆者分為擔(dān)保人（保證人）的一般抗辯事由（一般保證、連帶責(zé)任保證和最高額保證均可適用）和特定抗辯事由（僅適用于一般保證、連帶責(zé)任保證或最高額保證當(dāng)中之一種），來分別闡述之。
根據(jù)《擔(dān)保法》等法律的規(guī)定，擔(dān)保人（保證人）的一般抗辯事由主要包括以下幾種情況：
《擔(dān)保法》第五條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”即除擔(dān)保合同另有約定的以外，主合同無效的，擔(dān)保合同無效。
擔(dān)保合同無效的，各方責(zé)任的承擔(dān)為：債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任（《擔(dān)保法》第五條第一款）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第八條對擔(dān)保人的責(zé)任作出了明確、具體的規(guī)定，即：主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
故，主合同無效的，一般可以作為擔(dān)保人（保證人）不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的抗辯事由之一，它適用于一般保證、連帶責(zé)任保證和最高額保證。
首先說一下本情況與上述第一種情況的區(qū)別：本情況是擔(dān)保合同（保證合同）本身是無效的，主合同可能是有效的；而上述第一種情況則是因主合同無效而導(dǎo)致保證合同無效，那么保證合同本身可能是有效的。如果主合同無效、保證合同又無效的，由于主合同無效一般對保證人更有利，故保證人應(yīng)從主合同無效的抗辯事由這一點來主張。
根據(jù)《擔(dān)保法》以及《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，擔(dān)保合同（保證合同）無效的情形主要包括：
⑴國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同（保證合同）無效。
其責(zé)任承擔(dān)為：債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一（《擔(dān)保法解釋》第七條）。即：在該情況下保證合同無效，如債權(quán)人有過錯的，可以減輕擔(dān)保人的責(zé)任，而成為擔(dān)保人的抗辯事由之一。
⑵企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或超出授權(quán)范圍的部分無效。
其責(zé)任承擔(dān)為：債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一（《擔(dān)保法解釋》第七條）。即：在該情況下保證合同無效，如債權(quán)人有過錯的，可以減輕擔(dān)保人的責(zé)任，而成為擔(dān)保人的一種抗辯事由。
⑶企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。
其責(zé)任承擔(dān)為：債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)，保證人不承擔(dān)責(zé)任（《擔(dān)保法解釋》第十八條第一款）。
債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理（《擔(dān)保法解釋》第十八條第二款）。即：債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。因此而減輕擔(dān)保人的責(zé)任，成為擔(dān)保人的抗辯事由之一。
⑷有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：
①未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；②未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；③為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；④無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；⑤主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外（《擔(dān)保法解釋》第六條）。
在上述對外擔(dān)保中有可能存在保證的情況（或者說包括保證的情況），如是保證的，相應(yīng)的保證人不承擔(dān)責(zé)任或減輕保證責(zé)任。具體來說，上述第5種情況的，保證人不承擔(dān)責(zé)任（法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外）。其他四種情況的，其責(zé)任承擔(dān)為：債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。因此而減輕擔(dān)保人的責(zé)任，成為擔(dān)保人的抗辯事由之一。
根據(jù)《擔(dān)保法》第三十條第一項的規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因此而成為擔(dān)保人的抗辯事由。
其因主合同債權(quán)人、債務(wù)人的不同而有所不同：
⑴主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因此而成為擔(dān)保人的抗辯事由。
⑵主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因此而成為擔(dān)保人的抗辯事由。
上述第一種情況的行為人是主合同債權(quán)人；而第二種情況的行為人是主合同債務(wù)人。它們的區(qū)別就是第二種情況要求債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫的事實存在，即債權(quán)人主觀上存在過錯；第一種情況無此要求，其本身就是債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，故自無此要求。
保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任（但對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任）。
原《擔(dān)保法》第24條規(guī)定為：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。但《擔(dān)保法解釋》第30條將其修改為：①保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。②債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。③債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
也就是說，除保證合同另有約定的外，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變更，如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；對主合同履行期限作了變動而未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間仍為原合同約定的期間或法律規(guī)定的期間（其在一定程度上減輕了保證人的責(zé)任）。但其并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
在人保與物保并存的情況下，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任（《擔(dān)保法》第28條）。
此外，債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任（《擔(dān)保法解釋》第38條第3款）。
主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。但新貸與舊貸系同一保證人的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（《擔(dān)保法解釋》第39條）。
債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任（《擔(dān)保法解釋》第45條）。
保證合同之債屬于一般之債，適用一般的訴訟時效。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，一般的訴訟時效為2年，自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起計算。故，保證合同（保證債務(wù)）的訴訟時效為2年?！稉?dān)保法解釋》第三十四條對其起算點作出了明確、具體的規(guī)定，即為：①一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。據(jù)此，一般保證時效的起算點為判決或仲裁裁決生效之日；②連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。據(jù)此，連帶責(zé)任保證時效的起算點為債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日。
如果債權(quán)人未在上述保證合同（保證債務(wù)）的訴訟時效內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人享有保證合同時效已過的時效抗辯權(quán)，可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。例如，原主債務(wù)時效已過，債務(wù)人享有時效抗辯權(quán)，保證人也享有主債務(wù)時效已過的時效抗辯權(quán)，而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，不得再以超過訴訟時效為由進(jìn)行抗辯（《擔(dān)保法解釋》第35條）。此時，保證人喪失其時效抗辯權(quán)。
也就是說，保證人享有兩個的時效抗辯權(quán)：一個是主債務(wù)的時效抗辯權(quán)；一個是保證合同之債的時效抗辯權(quán)。
⑴先訴抗辯權(quán)
在一般保證的情況下，其保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。這就是一般保證人的先訴抗辯權(quán)，僅適用于一般保證的情況。
但具有下列情形之一的，一般保證人不享有先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。其情形包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
⑵保證期間的情況
首先，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。即：保證期間有約定的，從約定；無約定的，適用法律規(guī)定（自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月）。
其次，在合同約定的保證期間和上述6個月的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。在這里，必須強調(diào)兩點：①債權(quán)人主張權(quán)利的對象須是債務(wù)人；②債權(quán)人主張權(quán)利的方式須是提起訴訟或申請仲裁。即雖然債權(quán)人對債務(wù)人主張了權(quán)利，但僅是以書面、口頭或其他形式通知債務(wù)人來主張而未提起訴訟或申請仲裁的，保證人仍然免除保證責(zé)任。
注意，這里的保證期間與前面保證合同訴訟時效的關(guān)系：首先，保證人享有保證期間的抗辯權(quán)；其次，債權(quán)人在上述保證期間內(nèi)行使權(quán)利的，保證人又享有保證合同訴訟時效的抗辯權(quán)。
⑶保證人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的情況
一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任（《擔(dān)保法解釋》第24條）。
連帶責(zé)任保證人的特定抗辯事由主要就是保證期間的情況?！稉?dān)保法》第二十六條規(guī)定：連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和上述規(guī)定的六個月保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
即：保證期間有約定的，從約定；無約定的，適用法律規(guī)定（自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月）。
注意，這里的保證期間與前面保證合同訴訟時效的關(guān)系：首先，保證人享有保證期間的抗辯權(quán)；其次，債權(quán)人在上述保證期間內(nèi)行使權(quán)利的，保證人又享有保證合同訴訟時效的抗辯權(quán)。
在這里，其與前述一般保證情況的區(qū)別為：①權(quán)利主張的對象不同：前者為保證人；后者為債務(wù)人。②權(quán)利行使的方式不同：后者須為提起訴訟或申請仲裁，否則（一般）保證人免責(zé)；前者無限制，可以為提起訴訟或申請仲裁，也可以為其他方式，如以書面、口頭或其他形式通知了保證人，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，否則（連帶責(zé)任）保證人免責(zé)。
一般保證與連帶責(zé)任保證的保證期間，它們的共性主要有：
①兩者均為除斥期間，不發(fā)生中止、中斷、延長的情況。
②主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。這就要求約定的保證期間必須明確，否則適用這里的規(guī)定，不適用約定。
③在保證期間約定情況下，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。這里要求約定的保證期間必須長于（多于）主債務(wù)履行期限，否則視為沒有約定，適用法定期間（主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月）。
④保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。注意這里的情況，即保證期間為2年，而不是6個月。在約定不明的情況下，如果當(dāng)事人約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的話，保證期間則為2年。
最高額保證人的特定抗辯事由主要就是保證期間的情況。其與一般保證以及連帶責(zé)任保證的期限均相同，為六個月；它們的區(qū)別就是保證期間的起算點不盡相同。即：最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個月（《擔(dān)保法解釋》第37條規(guī)定）。
作者：高軍，江蘇灜鑫律師事務(wù)所合伙人律師，中國政法大學(xué)研究生，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：合同糾紛、借款擔(dān)保、婚姻家庭等，微信號：18796512650。
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