從近些年資本市場的運作狀況看，IPO企業(yè)的直接股東或間接股東中頻繁出現(xiàn)PE身影。PE把推動標(biāo)的企業(yè)IPO作為追求高投資收益和有效的退出方式之一。但是基于監(jiān)管部門對IPO企業(yè)的強(qiáng)監(jiān)管以及對PE行業(yè)逐漸升級的監(jiān)管措施，不少PE機(jī)構(gòu)投資IPO企業(yè)在上市進(jìn)程中遇到了障礙。那么，作為一名PE律師，應(yīng)當(dāng)如何成功協(xié)助PE投資擬IPO企業(yè)，同時助力標(biāo)的企業(yè)未來成功上市呢？今天，基小律團(tuán)隊的鄒菁律師和陳詩律師將從IPO核查角度暢談如何做好一名PE律師。
近兩年隨著IPO的重啟及資本運作市場的活躍，PE的身影出現(xiàn)在越來越多的IPO企業(yè)中。一方面，IPO企業(yè)快速的盈利能力和可觀的收益吸引大量的PE參與投資；另一方面，擬IPO企業(yè)獲得大筆業(yè)務(wù)拓展資金或使原股東提前實現(xiàn)收益，且引入的PE作為專業(yè)投資機(jī)構(gòu)，能夠優(yōu)化股東結(jié)構(gòu)，規(guī)范企業(yè)管理，提升企業(yè)的形象與價值。基于PE和IPO企業(yè)的雙向選擇，IPO市場上的PE越來越活躍。然而，伴隨2016年私募合規(guī)監(jiān)管的進(jìn)一步升級，加上IPO本身就屬于一個強(qiáng)監(jiān)管領(lǐng)域，不乏企業(yè)引入PE投資反而遇到上市障礙的事件發(fā)生。
作為長期從事PE律師業(yè)務(wù)的律師，筆者認(rèn)為在PE投資IPO企業(yè)時，如何避免PE本身成為準(zhǔn)備IPO企業(yè)的絆腳石，PE律師需要了解監(jiān)管部門在企業(yè)IPO時將核查或關(guān)注的重點事項，特別是有關(guān)PE的各類情況，并事先進(jìn)行防范或整改，方可在企業(yè)IPO過程中助其一臂之力。
一. PE律師的工作范圍
總體而言，PE律師的工作通常包含三個部分：首先，對擬IPO企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查，核查該項目是否具備接受PE投資的條件以及是否未來存在IPO的重大法律風(fēng)險；其次，協(xié)助投資各方起草相關(guān)協(xié)議，包括投資框架協(xié)議、投資協(xié)議、增資協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、相關(guān)承諾等一系列的協(xié)議文件；最后，配合投資各方完成交割，進(jìn)行工商變更、完成資金劃轉(zhuǎn)等交割工作。
上述三個部分的工作筆者理解僅僅為PE律師根據(jù)律師服務(wù)合同應(yīng)提供的常規(guī)法律服務(wù)內(nèi)容，但一名合格的PE律師還需要對延伸到IPO領(lǐng)域的各項核查工作有所了解，在PE投資階段提前核查、預(yù)防或安排。
二. 了解IPO核查的重點事項
從目前來看，證監(jiān)會在審核IPO企業(yè)過程中主要關(guān)注涉及PE的事項有：
（1）PE本身的合法合規(guī)情況；
（2）PE直接股東和間接股東的合法合規(guī)情況；
（3）PE投資的定價依據(jù)、合理性和納稅情況；
（4）PE投資是否履行相關(guān)程序；
（5）PE與發(fā)行人及其相關(guān)人員是否存在對賭協(xié)議等特殊協(xié)議或安排；
（6）PE與發(fā)行人及其相關(guān)人員是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。
三. 合格PE律師的關(guān)注事項
除了上述三項工作范圍之外，一位合格PE律師在PE投資IPO企業(yè)的工作過程中還會關(guān)注如下問題：
（一）關(guān)注PE本身的合規(guī)運作及其股東的合規(guī)問題
1、PE應(yīng)合規(guī)運作
根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》以及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關(guān)規(guī)定，私募基金管理人（“GP”）和私募基金（“PE”）應(yīng)當(dāng)在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會辦理相關(guān)登記和備案手續(xù)。因此，PE本身完成備案手續(xù)并合規(guī)運作是PE合規(guī)投資的一個基礎(chǔ)。
2、PE的股東應(yīng)符合相關(guān)規(guī)定
鑒于IPO在反饋過程中一般會詢問發(fā)行人直接股東和間接股東是否具備法律法規(guī)規(guī)定的股東資格，PE作為發(fā)行人的直接股東也屬于IPO企業(yè)發(fā)行人律師的核查范圍。因此PE律師可以提前對PE的直接股東和間接股東的合法合規(guī)情況進(jìn)行核查，并提醒GP和IPO企業(yè)予以關(guān)注。這些核查工作包括但不限于：1）核查PE的法人股東是否有失信記錄，是否有效續(xù)存，是否按期公示等；2）關(guān)注PE的自然人股東是否具有完全民事權(quán)利能力和民事行為能力，是否存在在黨政機(jī)關(guān)就職（如公務(wù)員、黨政機(jī)關(guān)的干部和職工、處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部配偶及子女、縣以上黨和國家機(jī)關(guān)退（離）休干部、國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、國企領(lǐng)導(dǎo)人配偶及子女、現(xiàn)役軍人等）的情形；3）是否直接或間接存在信托結(jié)構(gòu)、資管計劃、契約基金等結(jié)構(gòu)，在IPO時可能會被要求整改；4）是否存在相關(guān)法律、行政法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定的禁止從事經(jīng)營活動或擔(dān)任股東的情形，是否存在違法違規(guī)的情形，例如在電信和電影制作等領(lǐng)域如直接或間接存在外資股東成分，可能導(dǎo)致IPO企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營存在障礙。如存在上述股東，應(yīng)建議PE進(jìn)行提前清理或整改。
（二）關(guān)注PE投資過程中的程序合規(guī)及相關(guān)文件的起草
1、PE投資定價依據(jù)應(yīng)當(dāng)合理，涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)合法納稅
PE投資IPO企業(yè)主要以兩種方式進(jìn)行，一種是以增資方式對企業(yè)進(jìn)行投資，一種是以受讓老股東股權(quán)的方式進(jìn)行投資。
證監(jiān)會在審核IPO企業(yè)過程中主要關(guān)注PE投資的定價依據(jù)及合理性。因此，為了應(yīng)對后續(xù)證監(jiān)會的核查工作，PE律師在工作過程中，應(yīng)當(dāng)建議PE在投資時對IPO企業(yè)進(jìn)行合理估值，必要時可以聘請審計機(jī)構(gòu)和評估機(jī)構(gòu)對IPO企業(yè)進(jìn)行評估和審計，以便對PE增資或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格合理確定。同時，在后續(xù)支付對價過程中，如果是以增資方式進(jìn)行投資的，建議由會計師對增資的價款出具驗資報告，并保留相應(yīng)的增資付款憑證；如果是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式投資的，建議PE保留相應(yīng)的付款憑證，轉(zhuǎn)讓方是自然人的，應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方提供本次交易個人所得稅及其他稅費的完稅憑證。
2、PE投資應(yīng)履行合法程序
PE投資IPO企業(yè)，PE本身和IPO企業(yè)本身都需要履行一定的程序。
從IPO企業(yè)本身來看，如果以增資方式對企業(yè)進(jìn)行投資的，IPO企業(yè)應(yīng)當(dāng)召開股東會或者股東大會進(jìn)行決議，同時應(yīng)當(dāng)辦理工商變更登記。如果是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行投資的，在有限公司階段轉(zhuǎn)讓的或者雖是股份公司但是約定其他股東有優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向其他股東發(fā)出書面通知告知購買意向，并召開股東會或者股權(quán)大會同意PE以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式成為IPO企業(yè)的股東。
從PE本身來看，需要查閱PE的合伙協(xié)議、公司章程及相關(guān)的管理制度，核查PE進(jìn)行投資是否需要履行相關(guān)的前置審核程序，如果需要履行的，應(yīng)當(dāng)在投資前履行完畢。如果PE涉及國資成分的，PE律師還應(yīng)當(dāng)提醒PE向主管部門咨詢是否需要履行國有股設(shè)置和轉(zhuǎn)持的程序。
3、關(guān)注PE投資協(xié)議的特殊條款
PE律師在起草投資協(xié)議時，無論是以增資還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行投資的，均會涉及一些特殊權(quán)利的條款，包括但不限于業(yè)績承諾及估值調(diào)整、董事會重大事項、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)與共售權(quán)、優(yōu)先出售權(quán)、清算權(quán)、回購、反稀釋權(quán)等相關(guān)的條款。實踐中，這些特殊條款一般都不符合法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或者證監(jiān)會認(rèn)為這些條款在企業(yè)上市后會損害中小股權(quán)的權(quán)利，證監(jiān)會也不接受這些條款繼續(xù)有效。
鑒于上述原因，建議PE律師在起草投資協(xié)議時，可以將相關(guān)的特殊權(quán)利條款全部作為補(bǔ)充協(xié)議的條款，與主投資協(xié)議分開簽署。同時為了以后上市的便利，建議在補(bǔ)充協(xié)議中約定補(bǔ)充協(xié)議中的特殊條款在企業(yè)向中國證監(jiān)會遞交上市申請時自動終止，不再具有任何法律效力。
4、梳理PE與IPO企業(yè)及其相關(guān)人員的關(guān)聯(lián)關(guān)系
IPO企業(yè)審核過程中，證監(jiān)會一般會重點關(guān)注關(guān)聯(lián)交易的情況，關(guān)注IPO企業(yè)是否建立關(guān)聯(lián)交易公允性機(jī)制，是否采取遵循公平、公正、公開及等價有償?shù)脑瓌t與關(guān)聯(lián)方開展合作，是否對關(guān)聯(lián)方構(gòu)成重大依賴。PE作為IPO企業(yè)的投資方，PE與IPO企業(yè)及其實際控制人、董監(jiān)高、核心技術(shù)人員是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也是證監(jiān)會核查的重點關(guān)注問題。
因此，建議PE律師在工作過程中，也可以核查PE與IPO企業(yè)及其相關(guān)人員的關(guān)聯(lián)聯(lián)系和關(guān)聯(lián)交易情況，如果存在關(guān)聯(lián)交易的，PE律師可以建議IPO企業(yè)盡快建立關(guān)聯(lián)交易公允機(jī)制，采取遵循公平、公正、公開及等價有償?shù)脑瓌t與關(guān)聯(lián)方開展合作。
（三）關(guān)注IPO企業(yè)持股平臺的設(shè)立和合規(guī)運作問題
1、關(guān)注IPO企業(yè)持股平臺的設(shè)立和投資情況
IPO企業(yè)在上市申報前一般會設(shè)立員工持股平臺用于股權(quán)激勵，如果在PE投資前，IPO企業(yè)已設(shè)立員工持股平臺的，PE律師應(yīng)適當(dāng)關(guān)注員工持股平臺進(jìn)入IPO企業(yè)的對價及納稅情況，并提醒PE其投資的定價與員工持股平臺進(jìn)入IPO企業(yè)的定價的差異情況。如果PE投資前，IPO企業(yè)尚未設(shè)立員工持股平臺的，應(yīng)當(dāng)提醒PE關(guān)注IPO企業(yè)員工持股平臺的設(shè)立和后續(xù)投資情況，同時提示PE關(guān)注IPO企業(yè)未來設(shè)立員工持股平臺可能涉及的股份支付和相關(guān)稅收問題。
2、IPO企業(yè)的合規(guī)運作問題
IPO企業(yè)成功上市的道路極其漫長，如何縮短申報時間是每個企業(yè)都在思考的問題，最有效的方式是盡快發(fā)現(xiàn)問題解決問題，使IPO企業(yè)盡快達(dá)到上市標(biāo)準(zhǔn)。PE作為投資方，企業(yè)成功上市才能實現(xiàn)其投資目的，因此作為一名合格的PE律師，在PE投資的同時能夠幫助PE給IPO企業(yè)一些上市的合理建議，當(dāng)然是必不可少的。
從目前市場上IPO企業(yè)來看，企業(yè)的業(yè)務(wù)合規(guī)性，從事相關(guān)業(yè)務(wù)的資質(zhì)，環(huán)保情況，員工的社保公積金繳納情況，房屋土地產(chǎn)權(quán)證情況等法律問題都是重點關(guān)注對象。因此，PE律師在完成PE投資前的盡職調(diào)查之后，可以提醒PE督促IPO企業(yè)按照上市的標(biāo)準(zhǔn)，早點解決這些問題，盡快實現(xiàn)上市目的。
小結(jié)
作為一名PE律師，能夠幫助PE順利完成投資是首要目的，能夠助力PE投資的IPO企業(yè)實現(xiàn)成功上市才能實現(xiàn)PE投資最終目的。因此，作為一名合格的PE律師，不能把PE律師的工作和IPO企業(yè)發(fā)行人律師的工作割裂開來，PE律師也應(yīng)了解整個IPO過程，在最初進(jìn)入企業(yè)的時候，協(xié)助企業(yè)厘清重大問題，建議整改方案，規(guī)劃企業(yè)未來上市進(jìn)程，為IPO企業(yè)上市做好鋪墊工作，避免未來留下障礙。從這個角度出發(fā)，核查PE本身的合規(guī)性，把控PE投資流程的合規(guī)性，關(guān)注IPO企業(yè)的運營合規(guī)性，從這個三個方面去把握才能成為一名合格的PE律師。
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