《刑法修正案（九）》第4條增加的《刑法》第69條第2款，對拘役與有期徒刑的并罰采取了吸收原則，對管制與有期徒刑、拘役的并罰實行了并科原則。拘役雖然重于管制，但并罰時卻輕于管制，這樣的規(guī)定使拘役與管制的選擇對被告人產(chǎn)生重大影響。下文是張老師對該條文鞭辟入里的分析，推薦收藏。
數(shù)罪并罰的新問題
——《法修正案（九）》第4條的適用
張明楷 清華大學法學院教授、博士生導師
▲本文原載于《法學評論》（武漢）2016年總第201602期第1-14期，礙于微信篇幅局限，本文做了刪減處理，且略去了原文部分。敬請諒解。
《刑法》第69條第2款對拘役與有期徒刑采取了吸收原則，而對管制與有期徒刑、拘役采取了并科原則。不言而喻，吸收原則有利于被告人，而并科原則并不利于被告人。除了危險駕駛罪以外，就其他可能被判處拘役或者管制的犯罪而言，法官是選擇拘役還是選擇管制，對被告人會產(chǎn)生重大利害關系。
本文首先要提出的觀點是，法官在對數(shù)罪分別定罪量刑時，不得考慮并罰的結局；或者說，既不能因為并罰結局有利于或者不利于犯罪人，也不能為了并罰方便，而影響對數(shù)罪的分別定罪量刑。正確的做法是，法官應當以刑罰的正當化根據(jù)為指導，基于案件事實、依照刑法規(guī)定、按照量刑規(guī)則，獨立地對被告人所犯之數(shù)罪分別定罪量刑；既不能使此罪的情節(jié)對彼罪的量刑產(chǎn)生影響，也不能使此罪的量刑輕重對彼罪的量刑輕重產(chǎn)生影響；應當在正確地對數(shù)罪分別裁量刑罰后，再根據(jù)刑法的規(guī)定實行并罰。
例1
A犯甲罪與乙罪，分別定罪量刑時，原本應分別判處甲罪有期徒刑6個月、乙罪拘役5個月，然后在并罰時由有期徒刑吸收拘役（即不執(zhí)行拘役）。
法官不能因為這一并罰結局有利于犯罪人，就將甲罪的6個月有期徒刑改判為6個月拘役，然后實行限制加重的并罰，也不能基于同樣的理由或者其他個人動機，將乙罪判處管制。提出以上觀點，是基于“一罪一刑”的原理與刑罰的正當化根據(jù)。
刑罰是犯罪的基本法律后果。行為人實施一個犯罪的，法官就應當針對該罪科處一個刑罰；行為人實施數(shù)個犯罪的，法官就必須針對每一個犯罪判處相應的刑罰。一罪數(shù)刑是明顯不妥當?shù)?；除刑法有特別規(guī)定的以外，數(shù)罪一刑，在原理上也并不成立。我國刑法對數(shù)罪并罰不采取加重單一刑主義，而采取加重綜合刑主義，就肯定了“一罪一刑”的原理。
據(jù)此，當行為人觸犯了甲罪與乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑為3年以上10年以下懲役，乙罪為輕罪，法定刑為1年以上4年以下懲役時，并合處罰時處斷刑的最高刑就是15年懲役（10年加10年的1/2）。但甲罪與乙罪的最高刑的總和為14年，故甲、乙二罪的處斷刑的最高刑為14年懲役。于是，法官就在3年以上14年以下懲役（處斷刑）的范圍內(nèi)，同時考慮行為人的甲罪與乙罪，決定一個刑罰?？梢姡诓扇〖又貑我恍讨髁x時，并不是對每一個罪都分別量刑。換言之，加重單一刑主義難以體現(xiàn)“一罪一刑”的思想。加重綜合刑主義的做法是，對數(shù)罪分別量刑，然后根據(jù)一定的規(guī)則，在總和刑期內(nèi)確定應當執(zhí)行的刑罰。加重綜合刑主義，明顯以“一罪一刑”的思想為基礎。我國《刑法》第69條至第71條采取的正是加重綜合刑主義，這足以說明，我國刑法貫徹了“一罪一刑”的原則。
既然刑法采取“一罪一刑”的原則，那么，在被告人犯甲、乙兩罪的情況下，在分別定罪量刑時，甲罪的量刑情節(jié)與處理結局都不能影響乙罪，反之亦然。所以，在乙罪只能判處拘役時，就不能因為拘役要被吸收，便對甲罪從重處罰。同樣，當乙罪只能判處拘役時，也不能因為拘役會被有期徒刑吸收，而將原本應當判處拘役的乙罪判處管制。因為這種做法意味著乙罪的量刑影響了甲罪的刑罰、甲罪的刑罰影響了乙罪的量刑，不符合“一罪一刑”的原則。
通說認為，刑罰的正當化根據(jù)是報應的正當性與預防犯罪的合目的性，與報應相應的刑罰就是責任刑，與預防必要性相適應的刑罰就是預防刑。根據(jù)“一罪一刑”的原理，被告人犯數(shù)罪的，首先應當分別裁量責任刑與預防刑，然后再綜合裁量宣告刑。
例2
B犯故意傷害罪（重傷）與代替考試罪。
如果先裁量故意傷害罪的刑罰，那么，在確定了故意傷害罪的量刑起點后，首先要根據(jù)影響責任刑的情節(jié)，確定故意傷害罪的責任刑。然后，在責任刑之下考慮影響預防刑的情節(jié)，進而確定故意傷害罪的刑罰。在對代替考試罪量刑時，也應當按照上述步驟進行。倘若對B的故意傷害罪裁量的刑罰是4年有期徒刑，對代替考試裁量的刑罰為３個月拘役，那么，根據(jù)《刑法》第69條第2款的規(guī)定，就只能執(zhí)行4年有期徒刑。
顯然，在對數(shù)罪量刑時，需要分清哪些情節(jié)對哪一犯罪的責任刑起作用，哪些情節(jié)對哪一犯罪的預防刑起作用。在例2中，B犯故意傷害罪的動機，不可能對代替考試罪的責任刑產(chǎn)生作用。同樣，B犯代替考試罪的情節(jié)，也不可能對故意傷害罪的責任刑起作用。例如，倘若B在故意傷害罪被發(fā)現(xiàn)后，主動交待司法機關尚未掌握的代替考試犯罪事實的，代替考試罪成立自首，自首情節(jié)僅影響代替考試罪的預防刑，而不可能影響故意傷害罪的預防刑。
特別需要指出的是，在被告人犯異種數(shù)罪時，對預防刑也必須分別裁量，而不得一概綜合裁量。這是因為，被告人的再犯罪可能性是就具體犯罪而言，而不是就抽象犯罪而言。在例2中，B再犯故意傷害罪的可能性與再犯代替考試罪的可能性不可能完全相同。相關情節(jié)可能表明，B再犯故意傷害罪的可能性較小，而再犯代替考試罪的可能性較大，或者相反。所以，原則上不應當在分別裁量了故意傷害罪與代替考試罪的責任刑之后，綜合裁量兩罪的預防刑?；谏鲜隼碛桑擝代替考試罪的特別預防的必要性較大，應當判處管制時，法官不能基于其他動機而對原本應當判處管制的代替考試罪判處拘役。
總之，雖然《刑法》第69條第2款對不同情形的并罰采取了不同原則，但法官在對數(shù)罪分別定罪量刑時，不得考慮該款的內(nèi)容，亦即，不能因為該款的內(nèi)容而影響對數(shù)罪的分別定罪量刑，否則，便違反了《刑法》第69條至第71條關于數(shù)罪并罰的立法精神。具體而言，法官需要注意以下幾點：
（1）在被告人犯甲、乙兩罪的情況下，不能因為乙罪只能判處拘役，而拘役要被吸收，就加重甲罪的有期徒刑；
（2）不能因為乙罪只能判處拘役，而將原本應當判處較短有期徒刑的甲罪判處較長的拘役，以便拘役不被吸收而實現(xiàn)拘役刑的限制加重；
（3）不能因為拘役要被甲罪的有期徒刑吸收，而對原本應當判處拘役的乙罪判處管制；
（4）不能因為拘役要被有期徒刑吸收，出于為犯罪人考慮或者其他個人動機而將原本應當判處管制的乙罪判處拘役；
（5）如果符合緩刑條件時，法官應當適用緩刑，不能因為《刑法》第69條第2款的規(guī)定影響緩刑的適用。
本來，從刑種來說管制輕于拘役，亦即，與拘役相比，判處管制是有利于被告人的。但是，《刑法》第69條第2款的規(guī)定導致被告人犯數(shù)罪，其中的甲罪判處有期徒刑時，乙罪判處較重的拘役卻是對被告人有利的；然而，將甲罪判處拘役時，對乙罪判處較重的拘役又是對被告人不利的。
拘役是短期剝奪犯罪人自由，就近實行勞動改造的刑罰方法。一方面，拘役這種短期自由刑存在明顯的弊害。例如：
（1）由于時間短，不足以教育、改善受刑人；而且給受刑人貼上了犯罪人的標簽，不利于其重返社會。
（2）因為時間短、嚴厲性弱而沒有威懾力，難以產(chǎn)生一般預防的效果。
（3）由于時間短，執(zhí)行機關并不重視短期自由刑的執(zhí)行。
（4）如果沒有合格的執(zhí)行官指導，受刑人反而會感染惡習，導致人身危險性增大。
（5）短期自由刑的受刑人大多處于社會的底層，處于社會上層的人往往只被科處罰金，這導致刑罰的不公正。
因此，在整個世界范圍內(nèi)都有廢除短期自由刑的呼聲。
綜上所述，拘役適合于經(jīng)過短期的強制訓練足以實現(xiàn)特殊預防目的的犯罪人，而管制適合于經(jīng)過較長的規(guī)范意識的訓練足以實現(xiàn)特殊預防目的的犯罪人。盡管如此，何種情形判處拘役、何種情形判處管制仍然存在諸多不明確之處。但比較兩種刑罰的特點可以看出，拘役是具有諸多明顯弊害的刑種，而管制并不存在明顯缺陷。既然如此，一般說來，在難以做出決定的場合，選擇判處管制或許是較為合適的。
如所周知，數(shù)罪并罰存在三種情形：判決宣告前的數(shù)罪并罰，判決執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰（采取先并后減的方法），判決執(zhí)行過程中再犯新罪的并罰（采取先減后并的方法）。由于有期徒刑吸收拘役但不吸收管制，就導致不同情形的并罰會產(chǎn)生不同的問題，而且，不同的結論會對犯罪人產(chǎn)生明顯不同的影響。
例3
C犯故意傷害罪被判處有期徒刑８個月，執(zhí)行６個月時發(fā)現(xiàn)危險駕駛（如追逐競駛）的漏罪，漏罪應當判處5個月拘役。
倘若迅速地在１個月之后審理危險駕駛罪，那么，按照《刑法》第70條的規(guī)定，就必須將８個月的有期徒刑與危險駕駛罪的5個月拘役相并罰，并罰結局是不執(zhí)行拘役，C再執(zhí)行1個月有期徒刑即可。
反之，倘若在C的8個月有期徒刑執(zhí)行完畢之后再處理危險駕駛罪，此時首先遇到的問題是，對C是否按照《刑法》第70條的規(guī)定并罰？如果持肯定說，就意味著將8個月的有期徒刑與拘役并罰，由于拘役不再執(zhí)行，故C不需要再執(zhí)行任何刑罰。如若持否定說，就意味著C在執(zhí)行故意傷害罪的8個月有期徒刑后，還需執(zhí)行危險駕駛罪的5個月拘役。
本文的看法是，在上述情況下，只要是在前罪的刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的，就必須按照《刑法》第70條的規(guī)定，采用先并后減的方法實行并罰。
換言之，只有在有期徒刑執(zhí)行完畢之后發(fā)現(xiàn)C的危險駕駛漏罪時，才不能適用《刑法》第70條的規(guī)定。
一方面，都是判決前一人犯數(shù)罪，另一方面，先并后減的并罰方法與《刑法》第69條第1款規(guī)定的并罰結局完全相同。不能因為被告人沒有主動交待危險駕駛罪行，就對其作出不利的判決。雖然自首是從寬處罰的情節(jié)，但不自首并不是從重、從嚴處罰的情節(jié)。既然如此，在有期徒刑執(zhí)行完畢之后，按照《刑法》第70條對危險駕駛的漏罪進行并罰時，就必須由有期徒刑吸收拘役，即只執(zhí)行有期徒刑。
因為刑事訴訟法規(guī)定的訴訟期間是具有彈性的。最短期限與最長期限之差完全可能超過6個月，而拘役的最長期限就是6個月。所以，在上述發(fā)現(xiàn)漏罪的場合，如果被告人最終所受懲罰的輕重，主要取決于司法機關的辦案速度，則明顯不當。換言之，司法機關的辦案速度具有一定的偶然性，由這種偶然性決定對被告人的懲罰輕重，不符合刑法的基本原理。
綜上所述，只要是在有期徒刑執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的，即使刑罰執(zhí)行完畢之后才對漏罪判處拘役的，該拘役也不需要執(zhí)行。但是，不能因此對漏罪不做有罪與拘役刑的宣告。因為例3中C的危險駕駛行為的確構成犯罪，只有宣告該行為構成危險駕駛罪并判處拘役刑，才有利于實現(xiàn)特殊預防與一般預防。
接下來的問題是，如何理解《刑法》第70條的“發(fā)現(xiàn)”？換言之，以哪一個機關“發(fā)現(xiàn)”漏罪為標準來判斷應否適用《刑法》第70條？
例4
D犯故意傷害罪被判處有期徒刑９個月，執(zhí)行８個月時公安機關發(fā)現(xiàn)D使用虛假身份證件的漏罪。半個月后，公安機關將案件移送檢察機關起訴，１個月后檢察機關向人民法院提起公訴，人民法院認為對D所犯使用虛假身份證件罪應當判處5個月拘役。
倘若認為，《刑法》第70條的“發(fā)現(xiàn)”，是指公安司法機關（包括刑罰執(zhí)行機關）中任何一個機關的最早發(fā)現(xiàn)，由于公安機關發(fā)現(xiàn)漏罪時，D的前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢，那么，D就屬于在刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的情形（以下簡稱“最早發(fā)現(xiàn)說”）。
按照前述觀點，必須根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，將前罪的有期徒刑與后罪的拘役實行并罰，結局是僅執(zhí)行有期徒刑。但是，如果認為《刑法》第70條的“發(fā)現(xiàn)”是指人民法院的發(fā)現(xiàn)，那么，由于法院受理案件時，D的前罪有期徒刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，因而不能適用《刑法》第70條，于是，D在執(zhí)行了9個月的有期徒刑后，仍然需要再執(zhí)行5個月的拘役（以下簡稱“法院發(fā)現(xiàn)說”）。由此看來，在《刑法修正案（九）》增加了《刑法》第69條第2款之后，《刑法》第70條的“發(fā)現(xiàn)”主體是誰這一問題，也隨之浮出水面。
從《刑法》第70條的規(guī)定來看，由于并罰的主體（或者第70條的主語）是法院，似乎“發(fā)現(xiàn)”的主體也是法院。據(jù)此，采取法院發(fā)現(xiàn)說具有一定的合理性。
盡管如此，本文還是傾向于最早發(fā)現(xiàn)說。如前所述，刑事訴訟法規(guī)定的訴訟期間是具有彈性的，即只是規(guī)定了最長期限，而沒有規(guī)定最短期限，而且最長期限還可以延長。
由于上述情形中的拘役會被有期徒刑吸收，公安與司法機關不能為了避免出現(xiàn)這種有利于犯罪人的局面，而在D的有期徒刑執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪后，故意隱瞞真相或者故意拖延，等到D的有期徒刑執(zhí)行完畢后，才開始對D的漏罪進行立案偵查。公安司法人員不能將自己的智慧全部用于嚴懲犯罪人，還要善于運用自己的智慧保障犯罪人的合法權益。需要重復說明的是，不能因為對漏罪判處拘役會被有期徒刑吸收，就將原本應當判處拘役的漏罪判處管制。
以上是就先并后減展開的討論，接下來還需要討論先減后并的情形。
例5
E犯盜竊罪被判處有期徒刑1年8個月，執(zhí)行1年6個月時實施故意傷害行為，造成的傷害剛剛達到輕傷程度，根據(jù)量刑情節(jié)與量刑規(guī)則，應當判處5個月拘役。
根據(jù)《刑法》第71條的規(guī)定，只要被判刑的犯罪分子是在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前……又犯罪的”，不管何時發(fā)現(xiàn)新罪，也不管新罪由誰發(fā)現(xiàn)，都應當將新罪所判處的刑罰與前罪沒有執(zhí)行的刑罰實行并罰。據(jù)此，倘若迅速地在１個月之后審理E的故意傷害罪，那么，按照《刑法》第71條的規(guī)定，就必須將1年８個月的有期徒刑中沒有執(zhí)行的1個月有期徒刑與故意傷害罪的5個月拘役相并罰，結局是不執(zhí)行拘役，E再執(zhí)行1個月有期徒刑即可（第一種情形）。反之，倘若在E的1年8個月有期徒刑執(zhí)行完畢之后才審理故意傷害罪，那么，由于E的前罪沒有執(zhí)行的刑罰是0，將0與5個月拘役并罰的結局是，仍然需要執(zhí)行5個月拘役（第二種情形）。
在此首先要解決的一個問題是，《刑法》第71條規(guī)定的先減后并方法是“把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰”實行并罰，那么，在上述第二種情形下，由于E已經(jīng)不存在“沒有執(zhí)行的刑罰”，是否意味著對E不能適用《刑法》第71條，而只能單獨定罪量刑？本文對此持否定回答。
其一，E完全符合先減后并的前提條件，即在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪。
其二，所謂“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”是指前罪所判處的刑罰減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，由于E已經(jīng)執(zhí)行了全部刑罰，所以“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”就是0，在此意義說，E仍然符合《刑法》第71條的規(guī)定。
其三，就第二種情形而言，在前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況下，對E的新罪單獨定罪量刑的結局，與對E按照先減后并的原則進行并罰的結局是完全相同的，都是需要再執(zhí)行5個月拘役。既然如此，就應當適用《刑法》第71條的規(guī)定以并罰的方式處理，以避免對應當適用《刑法》第71條的情形卻不適用的不當局面。
可是，當新罪應當判處拘役時，在前罪的有期徒刑執(zhí)行完畢以前審理新罪，與在執(zhí)行完畢之后審理新罪的結局存在重大差異。前者即上述第一種情形使得拘役不再執(zhí)行，而后者即上述第二種情形卻導致拘役必須全部執(zhí)行。
而且，兩種情形的不同處理結局，主要取決于司法機關的處理速度，同樣具有偶然性。就例5中的E而言，只要是在盜竊罪的1年8個月有期徒刑之內(nèi)（即犯新罪之日起剩余2個月的刑期內(nèi)）審理新罪的，新罪的拘役就會被剩余的有期徒刑所吸收，只要是在1年8個月有期徒刑執(zhí)行完畢之后（即在犯新罪的2個月以后）審理新罪的，新罪的拘役就必須全部執(zhí)行。這顯然不公正，而且可以完全由公安司法機關在刑事訴訟法規(guī)定的期間內(nèi)任意決定，甚至可能通過延長辦案期間等方法使E執(zhí)行新罪的拘役。本文還難以提出解決這一問題的良策，可以想到的是以下幾個方案：
方案一：對《刑法》71條所規(guī)定的“依照本法第六十九條的規(guī)定”作限制解釋，即僅指依照《刑法》第69條第1款的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰，于是拘役不被有期徒刑吸收，犯罪人仍然需要執(zhí)行拘役。
但是，這一方案面臨另一難題：在前罪沒有執(zhí)行的有期徒刑的刑期較長時，是否還需要執(zhí)行拘役？這就使問題又回到了《刑修（九）》之前。
方案二：公安司法機關應當盡可能迅速地在刑罰執(zhí)行完畢之前處理新罪，從而根據(jù)《刑法》第71條與第69條第2款的規(guī)定實行并罰。
然而，這一方案只能解決部分問題。例如，不排除服刑人員在執(zhí)行完畢之前的幾天再犯新罪，而幾天之內(nèi)不可能將新罪處理完畢，況且 一審法院判決之后還會面臨被告人的上訴與檢察機關的抗訴。
方案三：不管是在前罪的有期徒刑執(zhí)行完畢以前審理新罪，還是在執(zhí)行完畢之后審理新罪，都應當僅執(zhí)行前罪的有期徒刑。
亦即，在上述第二種情形下，即使是前罪的有期徒刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，剩下的有期徒刑是0，也由有期徒刑吸收拘役，仍不執(zhí)行拘役。但是，這樣的觀點可能違反常理，因為有期徒刑是0時，根本不可能與5個月拘役并罰。換言之，存在需要執(zhí)行的有期徒刑時可以吸收拘役，不存在需要執(zhí)行的有期徒刑時不可能吸收拘役。而且，這樣的結論也不符合《刑法》第69條第2款所規(guī)定的在有期徒刑與拘役并罰時“執(zhí)行有期徒刑”的要求。
方案四：重新理解《刑法》第71條所規(guī)定的“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”。亦即，“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”不是指人民法院審理新罪時還沒有執(zhí)行的刑罰，而是指服刑人員犯新罪時還沒有執(zhí)行的刑罰。
這樣，上述兩種情形的處理就完全相同。實行并罰后，再將犯新罪之日至新判決確定之日的期間計算到新判決確定的刑期之內(nèi)。在例5 中，由于E是在執(zhí)行1年6個月時犯新罪，所以，即使法院在2個月后即1年8個月的有期徒刑執(zhí)行完畢后才審理新罪，E犯新罪時沒有執(zhí)行的刑罰仍然是2個月有期徒刑，其與新罪的5個月拘役并罰時，就只執(zhí)行2個月有期徒刑。由于該2個月的有期徒刑在審理前業(yè)已執(zhí)行，故E不需要再執(zhí)行任何刑罰。這一方案的結局是，拘役仍不執(zhí)行，僅執(zhí)行前罪的1年8個月有期徒刑即可，于是明顯有利于犯罪人。
方案五：對于前罪沒有執(zhí)行的有期徒刑期限較短的情形，只要沒有超過刑事訴訟法規(guī)定的辦案期限，就可以乃至盡可能在前罪的刑罰執(zhí)行完畢以后再審理新罪，進而讓犯罪人執(zhí)行新罪的拘役。
這一方案的結局是，拘役仍需執(zhí)行，于是明顯不利于犯罪人。
倘若沒有其他更好的方案，或許只能在上述方案四、方案五中選擇。方案四雖有利于犯罪人，但是導致先減后并的結局與先并后減的結局完全相同，可能不合適。既然犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，就表明其再犯罪危險性大，所以仍有執(zhí)行刑罰的必要。倘若由前罪的有期徒刑吸收新罪的拘役，就明顯不符合刑罰目的。采取方案五，則可以避免這一缺陷；而且，方案五也并不違反《刑法》第69條第2款與第71條的規(guī)定。當然，方案五是否妥當，還可以進一步研究。
由于有期徒刑與拘役并罰時，拘役被吸收，管制不被吸收，于是必然出現(xiàn)判決執(zhí)行以前的羈押如何折抵刑期的問題。亦即，判決執(zhí)行以前的羈押期限是在并罰前折抵還是在并罰后折抵，抑或根據(jù)情況分別處理？對這一問題的不同處理，會明顯影響被告人的實際服刑期限。
常見的羈押情形有如下幾例：
例6
F所犯甲、乙二罪被同時發(fā)現(xiàn)，判決執(zhí)行前羈押3個月，但不可能分清先前羈押是針對哪一具體犯罪（第１種情形）。
例7
G因犯甲罪（重罪）被羈押1個月時主動交待了乙罪（輕罪），此后又被羈押2個月，但即使G不交待乙罪，也會被羈押3個月（第２種情形）。
例8
H因犯甲罪被羈押3個月時，發(fā)現(xiàn)另有乙罪便又被羈押了２個月（第３種情形）。
例9
I因乙罪被羈押１個月，隨后發(fā)現(xiàn)其另有甲罪（重罪），因為甲罪而再被羈押3個月（第４種情形）。
在前兩種情形下，羈押完全同時針對甲、乙兩罪（第1種情形），或者對甲、乙兩罪的羈押期限存在重合（第2種情形），所以，不可能在分別定罪量刑后就將羈押時間折抵刑期，只能在并罰后折抵刑期。以第1種情形為例。倘若F所犯甲罪被判處2年有期徒刑，乙罪被判處5個月拘役，既不可能說3個月羈押是針對甲罪的，也不可能說3個月羈押是針對乙罪的，所以，只能在并罰之后，即在拘役被有期徒刑吸收因而宣告僅執(zhí)行2年有期徒刑后，將先前羈押的3個月折抵有期徒刑，故F只需要再執(zhí)行1年9個月的有期徒刑。
需要進一步討論的是，在甲罪被判處有期徒刑、乙罪被判處管制時，先前羈押的3個月是折抵有期徒刑還是折抵管制？以第2種情形為例。倘若G所犯的甲罪被判處2年有期徒刑，乙罪被判處１年管制，由于有期徒刑執(zhí)行完畢后仍然需要執(zhí)行管制，那么，先前羈押的3個月是折抵有期徒刑還是管制就成為問題。本文的初步看法是，應當折抵有期徒刑，而不是折抵管制。理由如下：
其一，對有期徒刑與管制采取并科原則，原本就對被告人明顯不利，倘若將先前羈押時間僅折抵管制，就對被告人采取了更進一步的不利措施，因而不妥當。換言之，同有期徒刑與拘役的并罰采取吸收原則相比，在有期徒刑與管制的并罰采取并科原則因而對被告人明顯不利的情況下，在折抵方面給予被告人一定的優(yōu)待，也是公平合理的。
其二，先前羈押完全剝奪人身自由，與有期徒刑對人身自由的剝奪程度相同，因此，將先前羈押期限折抵有期徒刑也是最符合比例原則的。
其三，管制的最低期限為3個月，倘若將先前羈押1日折抵管制2日，意味著在許多情況下管制會被完全折抵，也又是與《刑法》第69條第2款的立法精神不協(xié)調(diào)的。
其四，如前所述，管制的對象是需要經(jīng)過較長時間的規(guī)范意識訓練才能實現(xiàn)特殊預防目的的犯罪人，如果管制被先前的羈押所折抵，就難以實現(xiàn)管制的目的。
第3種情形也是值得討論的。倘若H所犯甲罪被判處2年有期徒刑，所犯乙罪被判處5個月拘役，一方面能夠肯定前3個月是甲罪的羈押時間，另一方面不能認為后2個月只是乙罪的羈押時間。因為根據(jù)《刑事訴訟法》第158條的規(guī)定，在偵查期間發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發(fā)現(xiàn)之日起“重新計算偵查羈押期限”，而不是針對新發(fā)現(xiàn)的罪單獨計算羈押期限。因此可以認為，H所犯甲罪被羈押5個月。既然如此，在5個月的拘役被有期徒刑吸收后，5個月的羈押期限應當折抵有期徒刑，亦即，H只需要執(zhí)行1年7個月的有期徒刑。倘若第3種情形中H的乙罪僅被判處管制，那么，如前所述，先前羈押的期限應當折抵有期徒刑，而不應當折抵管制。
最麻煩的是第4種情形。倘若I所犯甲罪被判處2年有期徒刑，乙罪被判處3個月拘役。如上所述，雖然后3個月的羈押可謂同時針對甲、乙二罪的，但前1個月的羈押明顯是針對乙罪的。倘若分別定罪量刑后就分別折抵，即前1個月的羈押折抵拘役，后3個月的羈押折抵有期徒刑，由于拘役不再執(zhí)行，就意味著I只執(zhí)行２年有期徒刑，后３個月的羈押可以折抵有期徒刑，需要執(zhí)行１年９個月的徒刑。倘若必須在并罰后即決定了應當執(zhí)行的刑罰后再折抵，那么，在決定I應當執(zhí)行２年有期徒刑后，先前羈押的共4個月時間就都可以折抵有期徒刑，于是只需要執(zhí)行１年8個月的徒刑。顯然，先前羈押的時間越長，對被告人的利害關系越明顯。
對于上述第４種情形的處理，可能存在以下三個路徑：
第一個路徑是，一律在并罰之后進行折抵，而不得分別折抵；
第二個路徑是，一律進行分別折抵，即只要能分清甲罪與乙罪的折抵時間，就要實行分別折抵；
第三個路徑是，依照罪刑相適應原則，考慮預防犯罪的目的，根據(jù)羈押的具體情況，以被告人應當執(zhí)行的刑期為標準靈活折抵。
第一個路徑相對簡單，也與前述第1、2、3種情形的處理相協(xié)調(diào)，不會因為后罪被發(fā)現(xiàn)時間的偶然性而影響刑期折抵。在例９中，倘若I因乙罪被判處拘役3個月，因甲罪被判處有期徒刑3年，并罰后僅執(zhí)行3年有期徒刑；再將先前羈押的共4個月時間折抵相應的有期徒刑，I需要再執(zhí)行2年8個月的有期徒刑。但是，第一個路徑也存在缺陷，亦即，在《刑法》第69條第2款已經(jīng)對有期徒刑與拘役的并罰采取吸收原則，給被告人以優(yōu)待的情況下，在折抵方面又給予了進一步的優(yōu)待。最為極端的情形是例10：
例10
J因為涉嫌詐騙罪（乙罪）被羈押6個月，后發(fā)現(xiàn)過失致人死亡（甲罪）繼續(xù)羈押2個月，但由于不能認定J具有非法占有目的從而不能肯定詐騙罪的成立，法院最終將乙罪以使用虛假身份證件罪論處，判處J拘役6個月；過失致人死亡罪情節(jié)較輕且法定最低刑為有期徒刑，僅被判處6個月有期徒刑。
倘若必須在并罰后即決定了應當執(zhí)行的刑罰后再折抵，那么，在決定J應當執(zhí)行6個月有期徒刑后，由于先前羈押時間超過6個月，故J不需要再執(zhí)行有期徒刑。
第二個路徑具有一定的合理性。例如，在例10中，倘若對J分別定罪量刑后先分別折抵，即前6個月的羈押折抵拘役，后2個月的羈押折抵有期徒刑，由于拘役不再執(zhí)行，就意味著J只執(zhí)行6個月有期徒刑，后2個月的羈押可以折抵2個月的有期徒刑，故J需要執(zhí)行4月的有期徒刑，而不至于被完全折抵。但是，在司法實踐中，對于大量的一人犯數(shù)罪的案件基本上不可能分清各罪的羈押時間，而且，少數(shù)能夠分清的情形也具有不確定性。所以，第二個路徑既不具有代表性，也與前述第1、2、3種情形的處理不協(xié)調(diào)。
第三個路徑雖然具有實質(zhì)的合理性，但難以確立具體的規(guī)則，因而不可避免地造成折抵的恣意性，形成處罰的不公正。例如，在例10中，只要J所犯各罪的刑期以及所羈押的時間略有改變，就難以決定應當如何折抵刑期。
在立法規(guī)定導致各種路徑均有利弊的情況下，只能進行利弊權衡。本文初步主張上述第一個路徑。因為第一個路徑的優(yōu)點特別明顯，可以避免繁瑣和防止恣意。誠然，第一個路徑的缺陷是有可能導致被告人獲得雙重優(yōu)待。但是：
其一，我國刑法分則所規(guī)定的法定刑本來就比較重，司法機關的量刑也偏重，所以，即使讓被告人獲得雙重優(yōu)待，也不會導致刑罰畸輕。
其二，只有當被告人所犯各罪相對輕微，而且羈押時間較長時，才可能出現(xiàn)刑期完全被折抵的現(xiàn)象。所以，在通常情況下，被告人還是需要執(zhí)行一定的刑罰。
其三，即使刑期完全被折抵，也不意味著對被告人沒有懲罰。有期徒刑與拘役都表現(xiàn)為剝奪人身自由，先前羈押也是如此。
誠然，從法律上說，只有徒刑、拘役等刑種的執(zhí)行才是法律制裁，但對于被告人來說，先前羈押無疑也是一種制裁。犯罪人不會只是從刑罰的執(zhí)行中吸取教訓，同樣會從先前羈押中吸取教訓，一般人也會從犯罪人的先前羈押中感受到刑罰的威懾力。換言之，先前羈押事實上也能起到特殊預防與一般預防的作用。所以，沒有必要擔心第一種路徑會放縱犯罪。
我國刑法規(guī)定的累犯包括一般累犯與特殊累犯，二者均為法定的從重處罰情節(jié)。
根據(jù)《刑法》第65條第1款的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，構成一般累犯。結合《刑法》第69條第2款的規(guī)定，普通累犯的認定存在兩個值得注意的問題。
第一，由于有期徒刑與管制的并罰是在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行管制，而累犯的前后兩罪的刑罰都必須是有期徒刑以上刑罰，所以，當前罪（數(shù)罪）的有期徒刑執(zhí)行完畢或者赦免時，管制才開始執(zhí)行。在這種情況下，前罪的“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”中的刑罰應是指有期徒刑以上刑罰，而不是管制。
例11
K于2016年1月1日犯盜竊罪與使用虛假身份證件罪，分別被判處有期徒刑1年和管制1年；2016年12月31日有期徒刑執(zhí)行完畢，隨之開始執(zhí)行管制；管制執(zhí)行完畢的日期是2017年12月30日。
那么，“在五年之內(nèi)再犯……罪”，應當從有期徒刑執(zhí)行完畢或者赦免之日（即2016年12月31日）起開始計算，而不是從管制執(zhí)行完畢之日起開始計算。如果K在管制期間再犯罪的，不僅成立累犯，而且應將未執(zhí)行的管制與新罪實行并罰。
第二，后罪為數(shù)罪時，對應當判處拘役或者管制的犯罪，不得適用累犯從重處罰的規(guī)定。
例12
L犯故意傷害罪被判處有期徒刑3年，在3年有期徒刑執(zhí)行完畢以后的五年內(nèi)又犯盜竊罪與使用虛假身份證件罪，其中的盜竊罪應當判處有期徒刑4年，使用虛假身份證件罪應當判處管制。
此時，只能將盜竊罪作為累犯從重處罰，而不能將使用虛假身份證件罪也作為累犯從重處罰。
《刑法》第66條規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”但是，由于特殊累犯的成立以前罪的“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免”為前提，而《刑法》第69條第2款規(guī)定“數(shù)罪中有判處有期徒刑與拘役的，執(zhí)行有期徒刑”，于是產(chǎn)生了難以解決的問題。
例13
M因犯詐騙罪被判處有期徒刑3年，因犯參加黑社會性質(zhì)組織罪被判處拘役63個月，數(shù)罪并罰時僅執(zhí)行有期徒刑。M在3年有期徒刑執(zhí)行完畢后的第6年，實施了為境外竊取情報的犯罪行為。
M的前后兩罪所間隔的時間已經(jīng)不符合普通累犯的成立條件。按照《刑法》第66條規(guī)定的精神，M所犯前后罪均有成立特殊累犯所要求之罪，理應成立特殊累犯。而且，既然當行為人因參加黑社會性質(zhì)組織罪被判處管制以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都屬于累犯，那么，當行為人因同樣的犯罪被判處更重的拘役之后，再犯危害國家安全罪的，沒有理由不以累犯論處。但是，M此前的參加黑社會性質(zhì)組織罪所判處的刑罰（拘役）并沒有執(zhí)行，也并非被赦免，所以，不符合“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免”的條件。
那么，能否認為M所執(zhí)行的詐騙罪的有期徒刑包含了因參加黑社會性質(zhì)組織罪被判處的拘役呢？倘若認為有期徒刑“吸收”了拘役，亦即，執(zhí)行有期徒刑意味著同時執(zhí)行了拘役，或許也能得出這種結論。于是，M仍然構成特別累犯。可是，雖然理論上可以認為，《刑法》第69條第2款對有期徒刑與拘役的并罰采取了吸收原則，但法條的表述是“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”。這便意味著，拘役不是被有期徒刑“吸收”，而是完全不執(zhí)行。聯(lián)系《刑法》第69條第2款后段的表述也可以看出，前段的“執(zhí)行有期徒刑”的表述，意味著不執(zhí)行拘役。進一步聯(lián)系第69條第1款的表述還可以看出，當死刑吸收無期徒刑、有期徒刑與管制等刑罰時，絕對不可能說在執(zhí)行死刑的同時也執(zhí)行了無期徒刑、有期徒刑與管制；同樣，當無期徒刑吸收換役與管制時，絕對不可能說在執(zhí)行無期徒刑時同時執(zhí)行了拘役與管制。既然如此，就不能認為執(zhí)行有期徒刑時同時執(zhí)行了拘役。事實上，執(zhí)行有期徒刑時也不可能同時執(zhí)行拘役。既然如此，就不能認為M已經(jīng)執(zhí)行了因參加黑社會性質(zhì)組織罪被判處的3個月拘役。此外，由于“赦免”有特定含義，在例13中，也不能認為M因參加黑社會性質(zhì)組織罪被判處的拘役被“赦免”了。
還有一個路徑是對《刑法》第66條進行重新解釋。亦即，只要行為人曾經(jīng)是實施“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子”，即使由于其他犯罪被判處刑罰，
“在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處?！?/span>
據(jù)此，例13中的M曾經(jīng)是參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子，因為詐騙罪被判處刑罰，且該刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，又由于M在刑罰執(zhí)行完畢后再犯危害國家安全罪，故以累犯論處。這樣的解釋或許也是可能的。但是，
其一，這樣解釋可能導致的一種結論是，行為人曾經(jīng)實施危害國家安全犯罪卻沒有被發(fā)現(xiàn)，后來因犯詐騙罪被判處有期徒刑，在該有期徒刑執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)行為人以前危害國家安全的漏罪的，也成立特別累犯。然而，這樣的結論不可能被人接受。因為對累犯從重處罰的根據(jù)，在于犯罪人無視刑罰的體驗而再次犯罪，表明其再犯罪可能性大。顯然，在行為人沒有因為實施危害國家安全等罪而受刑罰體驗的情況下，就缺乏認定為累犯的實質(zhì)根據(jù)。
其二，從文理解釋的角度來說，《刑法》第66條所規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免”顯然是指因“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪”被判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免，而不是指因其他犯罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免。
概言之，在例13中，雖然M實質(zhì)上符合特殊累犯的條件，但由于形式上確實不符合特殊累犯的條件，故不能以特殊累犯論處。這一結論雖然缺乏實質(zhì)合理性，但筆者當下沒有能力提出更好的解決方案。
根據(jù)《刑法》第55條至第58條的規(guī)定，剝奪政治權利的刑期起算與執(zhí)行分為以下幾種情況：
（1）被判處管制附加剝奪政治權利的刑期，與管制的期限同時起算、同時執(zhí)行。
（2）獨立適用剝奪政治權利的，按照執(zhí)行判決的一般原則，從判決執(zhí)行之日起計算并執(zhí)行。
（3）判處有期徒刑、拘役附加剝奪政治權利的刑期，以及死緩、無期徒刑減為有期徒刑附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日起或者從假釋之日起開始計算；剝奪政治權利的效力當然施用于主刑執(zhí)行期間。被判處有期徒刑、拘役、管制而沒有附加剝奪政治權利的犯罪人，在執(zhí)行期間仍然享有政治權利。
（4）判處死刑、無期徒刑因而剝奪政治權利終身的，從主刑執(zhí)行之日起開始執(zhí)行剝奪政治權利。
由于數(shù)罪并罰時，被判處有期徒刑（或拘役）與管制的，在有期徒刑（或拘役）執(zhí)行完畢后，管制仍需執(zhí)行，因此，需要分情況執(zhí)行附加剝奪政治權利。
按上述（1）處理。顯然，此時存在不協(xié)調(diào)之處。亦即，犯罪人在監(jiān)獄服刑期間享有政治權利，可是有期徒刑執(zhí)行完畢后在執(zhí)行管制期間反而被剝奪政治權利。但是，不能因為存在不協(xié)調(diào)之處，就對不應該判處剝奪政治權利的甲罪（盜竊罪）也剝奪政治權利。換言之，只能容忍這種不協(xié)調(diào)，而不能為了避免不協(xié)調(diào)，對被告人做出不當?shù)呐袥Q。否則，會違反罪刑法定主義與罪刑相適應原則。
例14
N犯甲罪被判處有期徒刑3年附加剝奪政治權利3年，犯乙罪被判處管制2年同時附加剝奪政治權利。有期徒刑從2016年1月1日起開始執(zhí)行，2018年12月31日刑罰執(zhí)行完畢，同日開始執(zhí)行管制。
根據(jù)《刑法》第69條第3款的規(guī)定，本來對兩罪的剝奪政治權利應當合并執(zhí)行（即共執(zhí)行5年剝奪政治權利）。但是，有期徒刑附加剝奪政治權利3年的刑期，必須從2018年12月31日開始計算，而不能從管制執(zhí)行完畢之日起開始計算（否則違反《刑法》第58條第1款的規(guī)定）。與此同時，管制附加剝奪政治權利2年的期限，也只能從2018年12月31日開始計算（否則違反《刑法》第55條第2款的規(guī)定）。于是，其中有2年同時在執(zhí)行（重合執(zhí)行）有期徒刑附加的剝奪政治權利與管制附加的剝奪政治權利。倘若認為，這一做法違反《刑法》第69條第3款關于“附加刑種類相同的，合并執(zhí)行”的規(guī)定，恐怕也只能容忍。
例15
O因甲罪被判處4年有期徒刑并附加剝奪政治權利4年，因乙罪被判處2年管制并附加剝奪政治權利（與管制的期限相同，同時執(zhí)行），有期徒刑執(zhí)行3年后假釋。
對O應當在假釋考驗期滿后執(zhí)行管制，有期徒刑附加剝奪政治權利的刑期從假釋之日起計算。此時，兩罪附加剝奪政治權利會存在重合執(zhí)行的情況，亦即，一段時間內(nèi)同時在執(zhí)行有期徒刑的附加剝奪政治權利與管制的附加剝奪政治權利。
例16
P因甲罪被判處5年有期徒刑并附加剝奪政治權利1年，因乙罪被判處2年管制并附加剝奪政治權利（2年），執(zhí)行3年有期徒刑后被假釋，假釋考驗期為2年。
由于有期徒刑附加剝奪政治權利的期限從假釋之日起計算，所以，假釋考驗期的第1年執(zhí)行剝奪政治權利，第2年則享有政治權利。假釋考驗期滿后開始執(zhí)行管制時，與管制同時執(zhí)行剝奪政治權利。這種狀況很不正常，但在解釋論上無能為力。既不能因此剝奪P在假釋考驗第2年期間的政治權利，否則違反《刑法》第58條第1款的規(guī)定；更不能將管制附加剝奪政治權利的刑期提前計算，否則違反《刑法》第55條第2款的規(guī)定。
根據(jù)《刑法》第69條第2款的規(guī)定，管制與有期徒刑或者拘役并罰時，在有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后再執(zhí)行管制。首先應當肯定的是，如果有期徒刑或者拘役不是執(zhí)行完畢而是被赦免時，管制并沒有被赦免的，應當在赦免后開始執(zhí)行管制。盡管《刑法》第69條第2款沒有做出如此規(guī)定，但聯(lián)系《刑法》第65條與第66條的規(guī)定來看，對于赦免應當與刑罰執(zhí)行完畢等同看待。而且，這樣解釋不會對被告人產(chǎn)生不利后果，因而不會違反罪刑法定原則。
值得討論的是《刑法》第69條第2款規(guī)定與緩刑相關的問題。《刑法》第72條第1款規(guī)定，被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的，可以宣告緩刑；該款還規(guī)定了應當宣告緩刑的情形。
一方面，即使數(shù)罪均被判處有期徒刑，并罰后依然可能乃至應當判處緩刑。
另一方面，當行為人犯乙罪應當判處管制，而甲罪被判處有期徒刑且符合緩刑條件時，就應當對甲罪判處緩刑、對乙罪判處管制。
因為即使在行為人犯數(shù)罪的情況下，也不意味著其再犯罪的可能性大；而且，犯乙罪的可能性較大，不意味著犯甲罪的可能性也較大。
例如，17周歲的未成年人因為母親重病無錢治療而盜竊數(shù)額巨大的財物，同時犯有代替考試罪。
對此，完全可能得出這樣的結論：行為人沒有再犯盜竊罪的危險性，因而應當對盜竊罪適用緩刑，但行為人有再犯代替考試罪的危險性，應當判處管制。問題是，當甲罪被判處緩刑，而乙罪被判處管制時，應當如何處理？這里存在諸多需要解決的問題。
第一，管制與緩刑并罰時，管制從何時開始執(zhí)行？
例17
Q犯甲罪與乙罪，其中甲罪被判處有期徒刑2年，符合應當判處緩刑的條件，被宣告緩刑3年，乙罪被判處管制1年。那么，管制從什么時候開始執(zhí)行？
由于第69條第2款規(guī)定有期徒刑與管制并罰時，有期徒刑執(zhí)行完畢后執(zhí)行管制，而根據(jù)《刑法》第76條規(guī)定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正，如果沒有撤銷緩刑的情形，緩刑考驗期滿，“原判的刑罰就不再執(zhí)行”。換言之，如果緩刑未被撤銷且緩刑考驗期滿時，原判的有期徒刑就不再執(zhí)行。既然如此，就不存在有期徒刑執(zhí)行完畢的問題。然而，不可能因為有期徒刑不存在執(zhí)行完畢的問題，就得出管制不得執(zhí)行或者不再執(zhí)行的結論。這是顯而易見的道理。
可供選擇的只有兩個方案：
其一，在緩刑考驗期滿后，開始執(zhí)行管制；
其二，從判決確定之日起，亦即從有期徒刑的緩刑考驗期限開始計算之日起執(zhí)行管制。
這兩個方案均不符合“有期徒刑執(zhí)行完畢后”的條件，也不可能從邏輯上判斷哪一方案妥當，只能進行價值判斷。本文初步主張第二個方案，這是因為，既然被告人所犯之兩罪均相對輕微，就沒有必要等到緩刑考驗期滿后再開始執(zhí)行管制。
第二，在緩刑考驗期間嚴重違反關于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定的，撤銷緩刑時如何執(zhí)行管制？
例18
R犯甲罪與乙罪，其中甲罪被判處有期徒刑2年緩刑3年，乙罪被判處管制1年。按照前述第二個方案開始同時執(zhí)行管制與進行緩刑考驗，執(zhí)行６個月時，發(fā)現(xiàn)R嚴重違反關于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定。根據(jù)《刑法》第77條第２款的規(guī)定，應當對R撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。問題是，R已經(jīng)執(zhí)行的６個月管制是否計算在１年的管制期限內(nèi)？
本文的看法是，在這種情況下，當然不可能再繼續(xù)執(zhí)行管制，或者說不可能等管制執(zhí)行完畢后再執(zhí)行原判的有期徒刑，否則便違反了《刑法》第69條第2款的規(guī)定。所以，只能在有期徒刑執(zhí)行完畢以后，再執(zhí)行剩余的6個月管制刑。
聯(lián)系前一問題思考就會發(fā)現(xiàn)，倘若在前一問題上，采取第一個方案即緩刑考驗期滿后再開始執(zhí)行管制，似乎顯得比較協(xié)調(diào)，亦即，不管犯罪人是否嚴重違反緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，均不存在管制刑被分割執(zhí)行的現(xiàn)象。然而，即使在前一問題上采取緩刑考驗期滿后再開始執(zhí)行管制的方案，只要稍微改變案件事實，也必然會出現(xiàn)管制刑被分割執(zhí)行的現(xiàn)象。
例19
S犯甲罪與乙罪，其中甲罪被判處有期徒刑2年緩刑3年，乙罪被判處管制1年。S在考驗期內(nèi)嚴重違反緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，但一直沒有被發(fā)現(xiàn)。
按照上述第一個方案，在緩刑考驗期滿后開始執(zhí)行管制，執(zhí)行６個月管制后，發(fā)現(xiàn)了上述嚴重違反緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定的行為。根據(jù)《刑法》第77條第２款的規(guī)定，只要“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)”嚴重違反緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，就“應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰”，而不以“在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)”嚴重違反監(jiān)督管理規(guī)定為前提。顯然，不管在前一問題上主張管制從何時開始執(zhí)行，S都是要在執(zhí)行了６個月管制后再執(zhí)行有期徒刑，然后在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行剩余的管制。所以，在前一問題上采取第一個方案并沒有優(yōu)勢。
第三，在管制與緩刑考驗的重合期間犯新罪的，如何并罰？
例20
T犯甲罪與乙罪，其中甲罪判處有期徒刑2年緩刑3年，乙罪被判處管制1年6個月。在管制執(zhí)行1年時，亦即在緩期考驗期僅經(jīng)過1年時，T犯丙罪（在緩刑考驗期間再犯新罪），應當判處有期徒刑3年的，應當如何并罰？
如上所述，由于管制的執(zhí)行期間與緩刑的考驗期間重合，所以，T屬于“在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪”，根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
就甲罪與丙罪的并罰關系而言，按照通常的并罰方法實行并罰，亦即將丙罪的3年有期徒刑與甲罪的2年有期徒刑實行并罰，倘若在3年以上5年以下的期限內(nèi)決定執(zhí)行4年有期徒刑，那么，T應當執(zhí)行4年有期徒刑。此時，似乎不需要將乙罪納入并罰的范疇，只要在4年有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行剩余的6個月管制即可。但是，根據(jù)《刑法》第71條的規(guī)定，行為人屬于在刑罰執(zhí)行過程中又犯新罪，應當采取先減后并的方法實行并罰。據(jù)此，應當將甲罪的2年有期徒刑、乙罪的6個月管制與丙罪的3年有期徒刑實行并罰。倘若決定執(zhí)行4年有期徒刑，那么，仍然是在4年有期徒刑執(zhí)行完畢以后，再執(zhí)行剩余的6個月管制。概言之，在這種情形下，既存在普通并罰（按《刑法》第69條并罰）的問題，也存在先減后并的問題，但由于管制與有期徒刑分別執(zhí)行，故不會產(chǎn)生并罰的差異。
第四，在管制與緩刑考驗的重合期間發(fā)現(xiàn)漏罪的，如何并罰？
例21
U犯甲罪與乙罪，其中甲罪被判處有期徒刑2年緩刑3年，乙罪被判處管制1年6個月。在管制執(zhí)行1年時，亦即在緩期考驗期僅經(jīng)過1年時，發(fā)現(xiàn)U在判決宣告以前還犯有丙罪，應當判處有期徒刑3年。對此應當如何并罰？
在這種情況下，對于丙罪與甲罪應當按照《刑法》第69條的規(guī)定實行并罰，即將甲罪的2年有期徒刑與丙罪的3年有期徒刑實行并罰。倘若決定執(zhí)行4年有期徒刑，那么，還需要根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，采用先并后減的方法，將1年6個月的管制與4年有期徒刑實行并罰，再減去已經(jīng)執(zhí)行的1年的管制。按照本文的前述觀點，應當在4年有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行剩余的6個月管制。
第五，在緩期考驗期滿但管制尚未執(zhí)行完畢時再犯新罪的，如何處理？
例22
V犯甲罪與乙罪，其中甲罪被判處有期徒刑10個月緩刑1年，乙罪被判處管制1年6個月。在管制執(zhí)行1年1個月時，亦即在緩期考驗期滿但管制尚未執(zhí)行完畢時，V犯應當判處2年有期徒刑的丙罪。對此應當如何處理？
首先，由于V沒有在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，也不具備撤銷緩刑的其他條件，所以不得撤銷緩刑。其次，違反《刑法》第39條第1款關于管制的執(zhí)行規(guī)定，并不會導致管制刑期的延長或者已執(zhí)行的管制無效等后果。所以，只能按照《刑法》第71條的規(guī)定，將沒有執(zhí)行的5個月的管制與2年有期徒刑實行并罰。在2年有期徒刑執(zhí)行完畢以后，再執(zhí)行剩余的5個月管制。
第六，在管制與緩刑考驗的重合期間再犯應當判處管制之罪的，如何處理？
例23
W犯甲罪與乙罪，其中甲罪被判處有期徒刑2年緩刑3年，乙罪被判處管制1年6個月。在管制執(zhí)行1年時，亦即在緩期考驗期僅經(jīng)過1年時，W犯丙罪（如代替考試罪），應當判處1年管制的，應當如何并罰？
由于W在緩刑考驗期內(nèi)犯丙罪，所以，一方面要撤銷緩刑，另一方面要根據(jù)《刑法》第71條第1款的規(guī)定，將丙罪的1年管制與乙罪沒有執(zhí)行完畢的6個月管制實行并罰，倘若決定執(zhí)行管制1年3個月，那么，W應當在2年有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行1年3個月的管制。
在與假釋相關聯(lián)的方面，《刑法》第69條第２款的規(guī)定也存在需要研究的問題。
第一個問題是，有期徒刑執(zhí)行二分之一以上后被假釋的，是否應當從假釋之日起開始執(zhí)行管制？
例24
X因故意傷害罪被判處有期徒刑6年，因代替考試罪被判處管制1年。有期徒刑執(zhí)行4年后被假釋，管制是否應從假釋之日起開始執(zhí)行？
從刑法的相關規(guī)定來看，只能給予否定回答。一方面，根據(jù)《刑法》第69條第2款的規(guī)定，有期徒刑或者拘役與管制并罰的，
“有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。”
另一方面，《刑法》第85條規(guī)定：
“對假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正，如果沒有本法第八十六條規(guī)定的情形，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并公開予以宣告。”
由于假釋考驗期間刑罰并沒有執(zhí)行完畢，所以，管制不能從假釋之日起開始執(zhí)行，只能從假釋考驗期滿后開始執(zhí)行管制。
第二個問題是，如何處理假釋的考驗內(nèi)容與管制的協(xié)調(diào)關系？
根據(jù)《刑法》第38條第3款與第85條的規(guī)定，對于被宣告管制的犯罪分子與被假釋的犯罪分子，都需要實行社區(qū)矯正。但是，根據(jù)《刑法》第84條的規(guī)定：被宣告假釋的犯罪分子，應當遵守下列規(guī)定：
（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照監(jiān)督機關的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）遵守監(jiān)督機關關于會客的規(guī)定；（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)監(jiān)督機關批準。
但《刑法》第39條第1款規(guī)定的管制多一項“未經(jīng)執(zhí)行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利”的執(zhí)行內(nèi)容。于是，可能產(chǎn)生二者的執(zhí)行不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。
例25
Y犯搶奪罪與使用虛假身份證件罪，搶奪罪被判處有期徒刑6年，使用虛假身份證件罪被判處管制1年6個月。Y執(zhí)行有期徒刑3年后被假釋。
由于Y的搶奪罪沒有被附加剝奪政治權利，所以，在假釋考驗期內(nèi)，Y可以行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利。在假釋考驗期滿之后，才認為有期徒刑已經(jīng)執(zhí)行完畢。更為重要的是，根據(jù)《刑法》第38條第2款規(guī)定：
“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！?/span>
倘若法院對Y宣告禁止令，就意味著管制的執(zhí)行比假釋考驗更為嚴格。
例26
Z犯詐騙罪被判處有期徒刑8年，犯使用虛假身份證件罪被判處管制1年6個月。執(zhí)行有期徒刑6年后被假釋，假釋考驗期滿后，開始執(zhí)行管制。執(zhí)行1年管制后，發(fā)現(xiàn)Z在假釋考驗期內(nèi)犯盜竊罪，應當判處有期徒刑2年。
《刑法》第86條第1款規(guī)定：
“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰?！?/span>
據(jù)此，應當將詐騙罪沒有執(zhí)行的2年有期徒刑、使用虛假身份證件罪沒有執(zhí)行的6個月管制，與盜竊罪的2年有期徒刑實行并罰。倘若決定執(zhí)行3年有期徒刑、6個月管制，那么，應當在3年有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行6個月管制。
此外，對于在假釋考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者再犯新罪，漏罪或者新罪應當判處拘役時，也應當按照前述相關內(nèi)容妥善處理相關問題。
注釋:略
聯(lián)系客服
