九色国产,午夜在线视频,新黄色网址,九九色综合,天天做夜夜做久久做狠狠,天天躁夜夜躁狠狠躁2021a,久久不卡一区二区三区

股權代持行為本質屬于一種當事人意思自治約定各自權利義務的合同行為。股權代持的原因，有的是基于財不外露的隱私保護考慮，有的是基于夫妻之間、父母子女之間身份關系。但大量的股權代持是基于規(guī)避法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章或政策。股權代持協(xié)議作為一種合同，其效力判定的法律依據(jù)主要是《民法典》第143條、第144條、第146條、第153條、第156條，司法實踐中的難題主要是如何依據(jù)《民法典》第153條對股權代持協(xié)議效力進行裁判。

（一）非規(guī)避法律法規(guī)型股權代持協(xié)議效力

對于非規(guī)避法律法規(guī)型股權代持協(xié)議，基于民法意思自治原則、契約自由原則和維持穩(wěn)定社會秩序的考慮，只要符合民事法律行為效力要件，即為有效。即只要股權代持協(xié)議雙方當事人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不存在欺詐、脅迫或顯失公平情形，沒有惡意串通損害國家、集體或第三人利益，股權代持協(xié)議即為有效。這也是我國學界和司法實務界的基本共識，并體現(xiàn)在2011年《公司法司法解釋三》第24條的規(guī)定中。

（二）規(guī)避法律法規(guī)型的股權代持協(xié)議效力

通說認為，影響合同效力的強制性規(guī)定分為效力性強制規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）第14條，必須是違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的股權代持協(xié)議才可認定為無效。

如何區(qū)分法律和行政法規(guī)中的效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定？或者說應該如何理解《民法典》第153條規(guī)定的“但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”呢？如果法律法規(guī)的強制性規(guī)定明確了違反該規(guī)定的行為無效，那么該強制性規(guī)定為效力性強制性規(guī)定。如果法律法規(guī)的強制性規(guī)定僅僅是陳述禁止性行為，并沒有就違反該規(guī)定的行為效力作出陳述，那么這應該是管理性強制性規(guī)定。例如，規(guī)避審批手續(xù)的股權代持協(xié)議，因審批規(guī)范主要屬于管理性強制性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定，對于純屬規(guī)避審批程序的股權代持協(xié)議，應認定為“未生效”，讓當事人有彌補合同形式缺陷的機會。

（三）違背公序良俗的股權代持協(xié)議的法律效力

私權保護既要尊重民事主體的意思自治，也必須尊重公共秩序和善良風俗。股權代持協(xié)議作為合同，屬于當事人意思自治范疇，然而若代持的是上市公司或金融企業(yè)的股權，那么就涉及公眾投資者利益保護、證券市場的監(jiān)管秩序、金融穩(wěn)定和金融風險等公共利益。因此，即使此類股權代持協(xié)議沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，僅僅違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)，但是依據(jù)《民法典》第153條第2款“違背公序良俗的民事法律行為無效”，該類股權代持協(xié)議也應是無效的。

例如，楊金國、林金坤股權轉讓糾紛案中，最高人民法院認為當事人在企業(yè)上市之前簽署的“委托投資協(xié)議書”及“協(xié)議書”實質構成上市公司股權代持協(xié)議，該協(xié)議違反上市公司關于“發(fā)行人股權清晰”的監(jiān)管規(guī)定而無效。該裁判文書說理部分詳細論證了股權代持違反證監(jiān)會的監(jiān)管規(guī)章，無視證券市場“公開、公平、公正”原則，隱瞞真實股東身份，導致監(jiān)管部門對其監(jiān)管措施無法實施，損害證券市場交易秩序和安全，從而損害社會公共利益。金融行業(yè)類公司股權代持協(xié)議效力判定的標桿性案件是福建偉杰投資有限公司與福州天策實業(yè)有限公司的營業(yè)信托糾紛案。最高人民法院審理認為，“信托持股協(xié)議”違反中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規(guī)定，保險行業(yè)涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司通過股權代持游離于監(jiān)管之外而可能產生經(jīng)營風險，在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩(wěn)定，破壞國家金融管理秩序。這兩個股權代持案件，當事人的股權代持行為規(guī)避了監(jiān)管部門規(guī)章，法院裁決在說理部分論證了股權代持協(xié)議規(guī)避部門規(guī)章的行為實質上違背公序良俗。

法院此種判決思路，在學界引起質疑。學者擔心法院依據(jù)部門規(guī)章裁判股權代持協(xié)議的效力，會導致《民法典》關于法律行為效力的規(guī)定被架空?！叭缛斡筛骷壏ㄔ簩τ谠擃愐?guī)范進行隨意解釋，在行政管制強化而司法與行政監(jiān)管的區(qū)隔性弱化的時代背景下，公權力肆意侵奪私人自治空間將變得不可控制?！狈墒顷P于權利利益分配的規(guī)則，民事司法判決是關于何種利益應優(yōu)位保護的判定。規(guī)避部門規(guī)章型股權代持協(xié)議效力的判決其實是關于私人意思自治和部門規(guī)章所實質維護的社會公共利益孰為優(yōu)先的判定。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司股東人數(shù)不得超過50人，為了規(guī)避這個人數(shù)限制、隱藏股東身份的股權代持協(xié)議，雖然是違背了法律，但是該法律規(guī)范屬于管理性規(guī)范，違反該法律的行為不會被認為無效。在此，隱含的價值判斷是私人自治的價值優(yōu)位于公司人數(shù)限制所維護的社會秩序。在上市公司中，股權代持協(xié)議雖然也是為了隱藏股東身份，但違反的是證監(jiān)會的部門規(guī)章。兩相比較，私法自治價值應該讓渡于證券市場的“公開”原則?！肮_、公平、公正”是證券市場的公序良俗。故上市公司信息披露真實、股東身份真實是證券市場公序良俗的必然要求。

因此，筆者認為，對規(guī)避部門規(guī)章禁止性規(guī)定的股權代持協(xié)議效力判定，依據(jù)并不是《民法典》第153條第1款，而是第153條第2款“違背公序良俗的民事法律行為無效”。法院判決說理的重點應是股權代持協(xié)議是否違背公序良俗，應以社會公共利益、公序良俗為論證切入點；其無須論證是否違反部門規(guī)章，因為部門規(guī)章不是判斷合同效力的依據(jù)。只要認識到這一點，前述學者擔心的“公權力肆意侵奪私人自治空間將變得不可控制”并不會發(fā)生。此外，僅限定法律、行政法規(guī)作為民事行為是否有效的依據(jù)，完全將行政規(guī)章、地方性法規(guī)排除在外，也有學者質疑其矯枉過正。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第31條即規(guī)定，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但規(guī)章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。此即對《民法典》第153條第1款在司法實踐中具體運用效果的補正。

綜上，股權代持協(xié)議效力判定的司法路徑應是：非規(guī)避法律法規(guī)型的股權代持協(xié)議依據(jù)民事法律行為生效的一般要件進行判定；規(guī)避法律法規(guī)型股權代持協(xié)議，需要分析其違背的是法律或行政法規(guī)中效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定，若違背效力性強制規(guī)定，協(xié)議無效，若違背管理性強制性規(guī)定，則協(xié)議有效；規(guī)避部門規(guī)章、監(jiān)管規(guī)則并且違背公序良俗的股權代持協(xié)議無效，若股權代持協(xié)議僅規(guī)避部門規(guī)章但沒有違背公序良俗，股權代持協(xié)議有效。

股權代持協(xié)議如果有效，該代持協(xié)議的拘束力如何？是否對公司、對其他股東、債權人有拘束力？如果股權代持協(xié)議無效，該代持協(xié)議無效的法律后果是什么？下面分別討論。

（一）股權代持協(xié)議有效的法律效果

股權代持協(xié)議有效的法律后果，涉及隱名股東權利保護、公司債權人和隱名股東、顯名股東債權人利益平衡問題。也即在股權代持協(xié)議有效的情況下，如何裁決本文開篇提出的8個問題，都取決于隱名股東和名義股東誰為公司股東這一核心問題的回答。

關于隱名投資情形下的股東資格認定標準，學理上主要存在“實質說”“形式說”與“區(qū)別說”?！皩嵸|說”認為應以實際出資人為公司的股東?！靶问秸f”認為應以名義股東為公司股東?！皡^(qū)別說”認為股東資格的認定應內外有別。對內為股東與公司之間，對外為股東與公司以外的第三人之間。在股東資格的內部確認上，應以“實質要件”為主、“形式要件”為輔綜合認定。在股東資格的外部確認上，因涉及公司外部第三人的利益，應以工商登記材料記載為準。

筆者認為，這三種學說并不正確?！皩嵸|說”完全忽視了《公司法》對公司股東登記在股東名冊、公司章程、工商登記的強制性要求，也完全忽視了商法外觀主義原則，在利益衡量中偏重隱名股東利益保護，無視公司組織性特征和法律對交易安全價值的保護。

“形式說”主要是基于對商事登記公信力理念的尊重和踐行，符合現(xiàn)代商法權利外觀主義和公示公信原則的基本要求，尊重我國的公司登記管理制度，有助于交易安全的維護和交易效率的提高。然而，“形式說”在“公司知情”的“隱名股東行權”情形的股權代持中存在以下問題：（1）隱名股東直接行使股東權利參與公司經(jīng)營管理，如依據(jù)“形式說”，工商登記的名義股東為公司股東，隱名股東不是股東，不得行使股東權利，則隱名股東已經(jīng)以股東身份表決的、已經(jīng)生效公司決議是否會因參與決議人不“適格”而無效？若是，可能會造成既存的公司內外部各種法律關系的動蕩，破壞交易預期和交易安全。（2）經(jīng)登記的公司章程具有對抗第三人的效力。如果登記不實，不實部分不能對第三人產生對抗效力，但不真實的登記對第三人有利，則不作對第三人的不利解釋。因此，工商登記并不是設權性登記。不能因為工商登記記載的形式要件不一致就否認當事人的實體權利，這有違實質公平正義。

“區(qū)別說”進行“內外有別”的區(qū)分：在隱名股東與名義股東之間，尊重他們的股權代持協(xié)議的約定，認可隱名股東的股東資格和股東權利。但這忽視了公司的利益和公司其他股東的利益，尤其是在隱名股東之“隱”既是公司章程、工商登記等公示性文件之“隱”，也是對公司其他股東和公司董事、管理層之“隱”時?？梢韵胂螅敼酒渌蓶|本是基于對名義股東的信任而與之組建公司，且在公司經(jīng)營管理中與名義股東合作良好，在股權代持協(xié)議公開后，需要突然接納隱名股東時的驚詫。這樣傾斜保護隱名股東的利益，實質上剝奪了其他股東選擇合作伙伴的權利。

《公司法司法解釋三》對股權代持協(xié)議有效的法律后果中，關于隱名股東能否取得股東資格問題作出了規(guī)定。對此，有學者指出，“實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持”中的“主張權利”，是僅限于因持有股權而享有的分紅權與剩余財產索取權，是一種財產性權利，不包括表決權等人身性權利。筆者認為，對“主張權利”進行限制性解釋是正確的，因為該法條第3款明確了隱名股東取得股東資格需要得到公司其他股東過半數(shù)同意。

應該說，《公司法司法解釋三》對隱名股東取得公司股東資格需要其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定，是對“區(qū)別說”關于在公司內部法律關系中認定隱名股東為股東觀點的修正，注重了對公司其他股東利益的保護。然而，此規(guī)定也存在問題：在“隱名股東行權”情形的股權代持協(xié)議中，隱名股東的股東身份實質上為公司其他股東所知悉和認可，在隱名股東請求顯名化的時候，是否還一定需要“公司其他股東過半數(shù)同意”？如依《公司法司法解釋三》的規(guī)定只能由名義股東行使股權中共益權，參與公司決議的表決，那么隱名股東之前參與公司決議所作表決是否會因為其不具有股東身份而無效呢？如果無效，公司據(jù)此作出的交易行為效力又如何？顯然，如果隱名股東之前作出的公司決議無效會影響交易安全，影響既定的社會秩序，這是法治秩序所不能接受的。對此，我國有學者從股東資格取得的實質要件之一“其他股東接受投資的團體意思表示”進行分析，認為“其他股東的同意應既包括事前的同意，也包括事后的追認……如果投資人投資之時其他股東對此并不知曉，但事后知道該投資事實之后認可了該投資人的股東身份，或者沒有表示異議，則屬于事后的追認?！?/p>

當然，也許有人會提出疑問，在“隱名股東行權情形”的股權代持協(xié)議中認定隱名股東為公司實質股東，對相信工商登記而與公司交易的第三人是否公平？商業(yè)交易中，公司作為交易對手，是以公司信用為基礎，而不是股東信用。因此，“隱名股東行權情形”的股權代持并不會對與公司交易第三人產生實質損害。另外，在股權轉讓交易中，股權受讓方幾乎不可能僅僅依據(jù)工商登記信息就達成股權轉讓交易，通常會對目標公司進行盡職調查，也即在知曉股權代持情況下所作的商業(yè)判斷，故登記的商業(yè)公示公信作用幾乎可以忽略。

上述分析沿著已有學說和研究路徑進行，著重公司的團體性、組織性，商法的交易安全價值和秩序價值等因素。文章第一部分分析了股權代持協(xié)議的法律性質，認為“公司知情”情形的股權代持協(xié)議對公司而言，法律性質可以確定為顯名代理；“公司不知情”情形的股權代持協(xié)議對公司而言，其法律性質應確定為隱名代理。之所以對法律行為以不同的“性質”“類別”進行調整，是基于本質相同特征應由相同的行為規(guī)范進行調整，產生相同的法律后果。因此，股權代持協(xié)議的法律后果，除了從公司法、商事法角度分析外，還應從股權代持協(xié)議的法律性質進行分析。

因“公司知情”情形的股權代持協(xié)議是顯名代理，可以適用我國《民法典》第925條的規(guī)定，即“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”。其法律后果應是實際出資人取得公司股東資格，公司也應認可實際出資人的股東資格，雙方權利義務受《公司法》關于股東權利義務的規(guī)范調整。這也與上文分析的，“公司知情”情形的股權代持協(xié)議，實際出資人股東資格的取得不再需要滿足《公司法司法解釋三》“其他股東過半數(shù)同意”這一條件的結論一致。由此可見，賦予“公司知情”情形的股權代持協(xié)議實際出資人的股東資格，不但符合公司法、商事交易法的秩序和交易安全價值，也符合代理法律關系的邏輯推演。

“公司不知情”情形的股權代持協(xié)議法律性質為隱名代理，應受《民法典》第926條規(guī)范調整。根據(jù)該條第一款委托人介入權的規(guī)定，在股權代持協(xié)議中，實際出資人可以直接向公司主張股權和股東應享有的各項權益。然而，筆者認為，股權代持協(xié)議中委托人的介入權因其第三人的特殊性，應該限縮。在股權代持協(xié)議這一隱名委托中，第三人是典型的商事主體，公司本質上是一種相對于自然人組織體。從公司作為團體的角度考量，契約自由、意思自治等傳統(tǒng)個人法上的基本原則受到限制，旨在維護公司整體的利益及公司團體的存續(xù)。如果在股權代持協(xié)議中，實際出資人作為委托人可以越過受托人直接對第三人公司主張權利，公司作為擬制的“人”，是社團成員意志的結合，尊重委托人的意思自治，必然損害公司其他社團成員的意思自治；依從實際出資人的主張，讓其加入社團而成為公司股東，也損害了公司的團體性。至于如何判斷“第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外”，即如何判斷公司在接受名義股東出資時，是否知道實際出資人，以及知道實際出資人后是否會同意名義股東擔任股東等問題，在實務中是難以舉證證明的，故公司也難以引用此段作為防御實際出資人越過名義股東主張股權?？傊?，筆者認為，雖然“公司不知情”情形的股權代持協(xié)議符合隱名代理合同的法律性質和特征，但是作為委托人的實際出資人并不能依據(jù)《民法典》第926條第2款享有介入權。這種結論與《公司法司法解釋三》的要求即“實際出資人要成為公司股東需其他股東過半數(shù)同意”是一致的。

《民法典》第926條第2款是隱名委托中的第三人選擇權的規(guī)定。在股權代持協(xié)議情境中，可用以分析名義股東因實際出資人的原因沒有向公司履行出資義務，公司能否向實際出資人主張該義務？根據(jù)此款規(guī)定，作為第三人的公司是可以要求實際出資人履行出資義務的。當然，公司要求實際出資人履行出資義務，此時的股權代持協(xié)議就轉化為“公司知情”情形的股權代持協(xié)議了，實際出資人可以據(jù)此獲得實際股東資格。

職工持股會之類的股權代持，在實際出資人、職工持股會和公司之間應是信托法律關系。故關于實際出資人能否成為公司股東的判斷應依據(jù)信托法律關系進行分析。股權代持信托是自益信托，委托人即為受益人。根據(jù)信托法原理，信托一旦成立生效，信托財產即轉移給受托人，受托人對信托財產享有“法定所有權”即掌控、管理、經(jīng)營信托財產的權利。受托人管理信托財產和處理信托事務的基本依據(jù)，是信托文件及其表達的信托目的，委托人一般不得干預受托人的正?；顒?。因此，在股權代持信托中，股權應歸屬于受托人即名義股東，實際出資人即受益人享有股權財產利益。

因此，筆者認為，不論是“實質說”“形式說”還是“區(qū)別說”，以及《公司法司法解釋三》的“條件說”都沒有分類規(guī)范股權代持協(xié)議，存在一定的缺陷。在股權代持中，實際出資人能否取得股東資格還應依據(jù)股權代持協(xié)議的法律性質進行分析。筆者認為，股權代持協(xié)議有效的法律后果，司法裁判的邏輯應是：第一，股權代持中，名義股東為公司股東，對公司享有股東權利承擔股東義務。隱名股東對名義股東可以主張公司股權所對應的財產權益。若名義股東對公司承擔義務后，可依據(jù)股權代持協(xié)議向隱名股東追償；公司或公司債權人可以以隱名股東和名義股東之間的股權代持協(xié)議為由要求隱名股東對名義股東的法律責任承擔連帶責任。第二，有限責任公司半數(shù)以上其他股東明知隱名股東出資，并且公司一直認可其以實際股東身份行使權利的，如無違反法律法規(guī)規(guī)定的情形的，隱名股東對公司享有股權，承擔股東義務。

（二）股權代持協(xié)議無效的法律效果

根據(jù)《民法典》第157條的規(guī)定，無效合同所引發(fā)的財產處理后果主要有三種：返還財產、折價補償與賠償損失。據(jù)此，股權代持協(xié)議無效，其法律后果應該有以下三種模式供選擇：（1）名義股東是否應該將因股權代持協(xié)議所獲得的公司股權返還給實際出資人？（2）還是名義股東將實際出資人的出資資金返還，名義股東繼續(xù)持有公司股權，成為真正股東？（3）又或是公司履行減資程序將資本金退還給實際出資人，或是名義股東將隱名投資所對應的相應公司股權依法轉讓，然后將股權轉讓所得價款退還給隱名投資人？

股權代持協(xié)議作為協(xié)議具有相對性，其約定僅對協(xié)議雙方有效，但是協(xié)議所約定的投資行為卻指向的協(xié)議雙方之外的另一主體——公司。那么，協(xié)議無效后，其無效的法律效力僅限于協(xié)議雙方的權利義務約定無效，還是擴展至協(xié)議所約定的投資行為無效呢？這展現(xiàn)了股權代持協(xié)議的履行不僅是交易雙方意思自治、合同交易給付，還與公司組織體利益密切相關。

對此《公司法司法解釋三》并沒有涉及。股權代持協(xié)議無效后的這三種模式法律后果是否都合理？這是值得探究的。如果公司履行減資程序，將隱名投資的股本金退還給隱名股東，則將減少公司資本，波及公司其他股東和債權人利益。因此，模式（3）公司減資退股，將股權代持協(xié)議無效的法律后果殃及公司其他股東和債權人，是不可取。由此可以判斷，股權代持協(xié)議無效的法律效力僅限于協(xié)議雙方的權利義務約定無效，并不擴展至協(xié)議所約定的投資行為無效。

如果采用模式（1），實際出資人在確定股權代持協(xié)議無效后反而可以持有公司股權，達到其規(guī)避法律的目的，這將導致法律裁決理由和法律裁決后果的自相矛盾。正如有學者言，“返還財產旨在使雙方當事人的財產關系回復到合同訂立前的狀態(tài)，即不可能滿足當事人訂立合同所欲達到的目的，僅是使當事人回復到合同訂立前的原始狀態(tài)?！惫使蓹啻謪f(xié)議無效后，不應是名義股東將股權返還給實際出資人，也即不能采用《民法典》第157條“返還財產”的法律后果處理。

由此可知，股權代持協(xié)議無效后的法律后果應是名義股東依據(jù)股權的實際價值，折價補償給實際投資者。折價補償并非賠償，其性質類似于不當?shù)美?，但其存在的核心價值是公平原則。折價補償實際成了消除對方不當?shù)美姆椒?。《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號）第18條規(guī)定：“實際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的合同被認定無效，名義股東持有的股權價值高于實際投資額，實際投資者請求名義股東向其返還投資款并根據(jù)其實際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況對股權收益在雙方之間進行合理分配的，人民法院應予支持。”該司法解釋是以“返還投資款”加“收益合理分配”方式處理股權代持無效的法律后果問題。如果放在《民法典》第157條視野中理解，應是“折價補償”之法律后果。

綜上，筆者認為，股權代持協(xié)議無效后，應適用《民法典》第157條“折價補償”財產處理模式，名義股東繼續(xù)持有股權，取得股東資格，但是名義股東應對不當?shù)美摹肮蓹唷倍m當折價補償實際出資人。至于具體折價多少，則應根據(jù)實際出資人的實際出資和股權現(xiàn)行價值。司法實務中，法院在認定股權代持協(xié)議無效后，將股權判決給名義股東，名義股東將股權出資額返還給實際出資人，如股權價值較出資時有增值，依據(jù)雙方對增值的貢獻分配增值額。

然而，在上市公司和金融行業(yè)股份公司的股權代持中，因這類股權代持損害金融安全、金融秩序等公共利益，判決名義股東持有股權及隱名股東獲得補償，此種裁判是否公平合理，值得思考。名義股東串通損害公共利益，但依舊繼續(xù)持有股權，因不法行為獲利，而隱名股東也依據(jù)現(xiàn)行股權價值獲得適當補償，其不法行為依舊給其帶來了可觀收入。毫無疑問，這種代持協(xié)議無效的法律后果，不但不能阻止?jié)撛诘倪`反監(jiān)管規(guī)章?lián)p害社會公共利益的股權代持行為，甚至將激勵此類股權代持行為。筆者認為，此類股權代持協(xié)議無效的法律后果應是，由監(jiān)管部門或其下屬機構或某種特定基金暫時持有該股權，然后再拍賣給適格主體。股權代持協(xié)議雙方均不能獲得股權，并應受到相應的行政處罰。至于隱名股權的股本金，可以由股權拍賣后的價款適當支付。若拍賣價款高于隱名股東實際支付的股本金，則按實際股本金支付；若拍賣價款低于隱名股東實際支付的股本金，則按實際拍賣的價款支付。并且隱名股東和名義股東均不得分享投資收益。在隱名期間的持股收益，應作為違法所得罰沒。

股權代持與現(xiàn)代商法權利外觀主義、公司登記公示公信原則相沖突，增加市場交易成本。股權代持不應被法律所鼓勵和支持。但是基于私法意思自治理念和現(xiàn)實中的“禁而不絕”，對不損害國家利益、不違背公序良俗和不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的股權代持協(xié)議，應通過制度創(chuàng)新進行合理引導與規(guī)范，協(xié)調平衡這類股權代持中各方主體的合法權益。故筆者建議，我國《公司法》對股權代持、隱名投資的調整應作出如下規(guī)范：

（一）股權代持協(xié)議的效力判定

應在《公司法》中默示允許隱名投資、股權代持，但應堅持：規(guī)避法律、行政法規(guī)的股權代持協(xié)議無效，違背公序良俗的股權代持協(xié)議無效。筆者建議在《公司法》“法律責任”這一章規(guī)定：公司股東替他人代持股權或股份，規(guī)避法律、行政法規(guī)，損害社會公共利益、金融秩序的，股權代持協(xié)議無效；造成公司損失的，或損害公司利益的，應對公司承擔賠償責任。

（二）完善隱名代理式的股權代持

“公司知情”情形的股權代持協(xié)議對公司而言，其法律性質可以確定為顯名代理?！肮静恢椤鼻樾蔚墓蓹啻謪f(xié)議對公司而言，其法律性質應確定為隱名代理，受我國《民法典》第926條規(guī)范。但是這兩種情形的股權代持協(xié)議對公司之外的第三人而言，都構成隱名代理，受《民法典》第926條規(guī)范。但是，股權代持協(xié)議作為一種隱名代理，不能賦予委托人的“介入權”。故此點應在《公司法》中進行明確規(guī)定。建議我國《公司法》修改中，在第4條“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”后增加一款：“出資人委托他人持股的，不得直接向公司主張股東權利?！?/p>

（三）構建信托式的股權代持制度

相較于委托，信托具有以下特點：其一，信托受托人獨立行使信托財產管理權和獨立承擔信托事務責任。在信托中，除委托人在信托文件中明確給自己保留權限外，受托人具有實施信托事務所必需或所適宜的一切權限，信托受托人的權限是自主而豐滿的。受托人因信托財產管理、處分與第三人發(fā)生的法律關系，直接約束受托人和第三人，并不約束委托人。故如果是信托持股，那么名義股東（受托人）對公司而言可以獨立自主地行使股東權利，履行股東義務。其二，信托財產具有獨立性，信托法形成了一套穩(wěn)定可行的信托財產處理規(guī)則。由于信托財產的獨立性，能很好地解決股權代持中實際出資人和名義股東的債權人要求強制執(zhí)行股權的法律難題——無論是委托人（實際出資人、隱名股東）還是受托人（名義股東）都不能用信托財產償還其個人債務。

信托式股權代持設立以后，作為信托財產的股權將會登記在受托人名下，受托人有權按照信托的目的，依自己的意思行使對股權的管理和處分的權利，并且相對于除信托當事人以外的第三人，受托人就是受托股權的所有者，能夠以股東的身份對抗包括公司在內的所有第三人。委托人和受托人可以在股權信托代持協(xié)議中約定，受托股權的股息紅利將分配給委托人，并且受托人如未取得委托人同意，不得將其持有的受托股權轉讓給第三人。

廣義的信托式的股權代持可以有以下兩種模式：（1）委托人將資金交付給受托人，受托人對目標公司進行出資，或是委托人將已經(jīng)持有的公司股權轉讓給受托人。無論委托人交付的是資金還是轉讓股權，委托人都是以股權本身作為信托財產。受托人在公司章程和工商登記中直接登記為公司的股東。然后由受托人在信托財產登記系統(tǒng)中確認股權的歸屬。（2）委托人先以資金設立信托，然后該信托通過收購或者出資的方式來持有目標公司股權，并且委托人可以在信托條款中就委派公司董事、監(jiān)事等公司控制權內容進行約定。這其實是一種間接持股模式。受托人則以自己的名義管理公司，直接參與公司的日常經(jīng)營。第（2）種模式是一種相對復雜的商業(yè)架構設計，雖然不存在制度障礙，但是對一般的中小型有限責任公司的股權代持來說，制度成本過高，難以為股權代持中實際出資人和名義股東采用。當前司法實踐中發(fā)生爭議的，為《公司法司法解釋三》所規(guī)范的股權代持行為，切實可行的應該是第（1）種模式。然而，此種模式的現(xiàn)實困境是我國的信托登記制度并不完善，沒有統(tǒng)一的信托財產或信托登記制度。為彌補此制度缺失，筆者建議，我國《公司法》應該為信托式股東代持提供制度選擇，應在《公司法》“總則”中規(guī)定：股東若是信托持股，應在公司章程、股東名冊中明確標明“信托持股”。