鐘無晏于2004年3月28日入職萬大公司擔(dān)任主管。勞動合同中約定：“本人已參加社會養(yǎng)老保險，本人不愿意再參加社會養(yǎng)老保險”。
雙方勞動關(guān)系一直平穩(wěn)履行，相安無事。
2015年8月4日，鐘無晏突然向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付其因未購買社會保險而導(dǎo)致他被迫解除勞動合同的經(jīng)濟補償金51750元。勞動仲裁委員會作出仲裁裁決，駁回鐘無晏的仲裁請求。
鐘無晏不服，向法院提起訴訟。
【一審判決】
一審法院認為：根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。
雖然鐘無晏與公司簽訂書面勞動合同約定鐘無晏自愿不參加社會養(yǎng)老保險，但根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第（三）項的規(guī)定，上述條款因違反法律的強制性規(guī)定而應(yīng)認定為無效，公司不能以此作為其不承擔(dān)鐘無晏未參加社會保險之法律責(zé)任的免責(zé)事由。
但根據(jù)誠實信用及公平合理的原則，若鐘無晏事后反悔應(yīng)明確要求公司為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如公司在合理期限內(nèi)拒不辦理，則鐘無晏有權(quán)以公司未依法為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金。
而本案中鐘無晏未在明確要求公司為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的情況下，直接向仲裁委員會申請勞動仲裁主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，有違誠信原則，故法院對鐘無晏訴求的解除勞動合同的經(jīng)濟補償金不予支持。
【提起上訴】
宣判后，鐘無晏不服，向中山中院提起上訴稱：為鐘無晏購買社會保險是公司的法定義務(wù)，原審法院已認定公司與鐘無晏之間不購買社保的約定是無效，而無效的過錯在公司。原審法院適用誠實信用和公平原則來定案是錯誤的。
根據(jù)社會保險法，公司可以在鐘無晏的工資中直接代扣繳社保費用的，其不為鐘無晏購買社保本身違法，也逃避了自己應(yīng)承擔(dān)的社會保險費部分，損害了鐘無晏應(yīng)得的社會保險權(quán)益，對公司不存在不公平。
原審判決結(jié)果是在支持用工方不購買社會保險的違法行為，也剝奪了鐘無晏依法享有的應(yīng)得到補償?shù)臋?quán)利。
【二審判決】
中山中院經(jīng)審理認為：用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應(yīng)予支持。
本案中，鐘無晏與公司在勞動合同中已明確約定鐘無晏不愿意參加社會養(yǎng)老保險，鐘無晏也并未提供充分有效的證據(jù)證明其事后曾要求公司為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費而公司在合理期限內(nèi)拒不辦理。
現(xiàn)鐘無晏直接向仲裁委員會申請仲裁，請求裁決公司向其支付因未購買社會保險費解除勞動合同的經(jīng)濟補償金于法無依據(jù)。原審判決對其要求支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金的請求不予支持，并無不當(dāng)。
綜上，二審判決如下：駁回上訴，維持原判。
案號：（2016）粵20民終852號
【春哥點評】
《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；
根據(jù)上述規(guī)定，公司未依法繳納社會保險費，員工可以提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金。
但是，如果是員工自己要求公司不繳納社會保險費，在公司未繳納社會保險費后，員工事后反悔，主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，是否應(yīng)予支持？
關(guān)于這種情況的處理，目前司法實踐中有三種處理意見。
一種意見認為絕對應(yīng)該支持員工主張經(jīng)濟補償金，一種意見認為員工違反誠信原則，不應(yīng)該支持經(jīng)濟補償金，還有一種意見認為可以有條件的支持員工的請求。分述如下：
一、以北京為代表：一定要支持員工
北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》(2017.04.24)中對此的解答：
25、勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)否支持？
依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟補償?shù)?，仍?yīng)予支持。
二、以江蘇、浙江為代表：堅決不能支持員工
江蘇高院《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》(蘇高法審委[2009]47 號)認為不應(yīng)當(dāng)支持員工解除勞動合同及主張經(jīng)濟補償：
第十六條 因勞動者自身不愿繳納等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?/p>
浙江高院《關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》認為員工可以提出解除勞動合同，但不應(yīng)當(dāng)支持經(jīng)濟補償金：
十一、勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的法律后果是什么？
勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。
三、以廣東為代表：可以支持員工，但前提是員工不能搞突然襲擊
廣東在這個問題上，處理手法顯然更高明一些，既不姑息企業(yè)違法，如江浙一概不支持勞動者，也不縱容勞動者違反誠信出爾反爾，如北京一樣完全支持勞動者。
廣東高院認為，員工解除合同主張經(jīng)濟補償是有條件的，鑒于雙方有約在先，都同意不繳納社會保險費，勞動者不能搞突然襲擊，應(yīng)給單位一定期限的改正機會。所以，勞動者在解除前應(yīng)當(dāng)向用人單位提出繳納要求，如果用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理（實踐中通常把握30天左右），說明用人單位主觀上存在惡意，則支持勞動者解除合同獲得經(jīng)濟補償。
參見：廣東高院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》(粵高法〔2012〕284 號)：
25．用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應(yīng)予支持。
客觀地說，以北京、江浙、廣東為代表的三種處理意見都沒有絕對的對錯，完全是裁判中的價值兼顧與權(quán)衡在實務(wù)中的體現(xiàn)。但我認為廣東的意見很務(wù)實。【整理編輯：時英平】
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