編者按
2020年7月20日下午，“仲裁實務(wù)公開課——LAC online公益直播系列課程第四期仲裁結(jié)案文書寫作實務(wù)解析”通過網(wǎng)絡(luò)直播的形式成功舉辦。本次課程的主講專家是中國仲裁法學(xué)研究會專職常務(wù)副秘書長、廊坊仲裁委員會仲裁員陳建博士。課程的特邀專家是北京市天同律師事務(wù)所高級合伙人兼仲裁業(yè)務(wù)負責(zé)人、廊坊仲裁委員會仲裁員朱華芳女士；北京安杰律師事務(wù)所合伙人、中國仲裁法學(xué)研究會理事、廊坊仲裁委員會仲裁員馮婧女士。課程由河北乾翔律師事務(wù)所事務(wù)所主任、廊坊仲裁委員會仲裁員孫艷利先生主持。
孫艷利先生：敬的各位同仁，大家下午好！歡迎大家觀看LAC online公益直播---仲裁實務(wù)公開課第四期“仲裁結(jié)案文書寫作實務(wù)解析”，我是本期課程的主持人，河北乾翔律師事務(wù)所事務(wù)所主任、廊坊仲裁委員會仲裁員孫艷利。
首先，我來介紹一下今天的各位專家。我們有幸邀請到：
中國仲裁法學(xué)研究會專職常務(wù)副秘書長、國際商事仲裁理事會（ICCA）正式會員、英國皇家仲裁員學(xué)會正式會員、中國法學(xué)會理事、中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會常務(wù)理事、中國人民大學(xué)律師學(xué)院客座教授、法學(xué)院“一帶一路”法律研究中心研究員，陳建博士。陳博士是我們今晚的主講專家。
北京市天同律師事務(wù)所高級合伙人兼仲裁業(yè)務(wù)負責(zé)人、中國人民大學(xué)亞太法學(xué)研究院亞太仲裁專業(yè)委員會委員、廊坊仲裁委員會仲裁員，朱華芳女士。
北京安杰律師事務(wù)所合伙人、中國仲裁法學(xué)研究會理事、中國全國律師協(xié)會涉外領(lǐng)軍人才庫成員、司法部千名涉外律師庫成員、廊坊仲裁委員會仲裁員，馮婧女士。
以及咱們廊坊仲裁委員會綜合業(yè)務(wù)處處長，郭斌先生。
在此非常感謝各聯(lián)合主辦單位：中國仲裁法學(xué)研究會、廊坊仲裁委員會、河北省律師協(xié)會、中國人民大學(xué)國際仲裁研究所、中國政法大學(xué)仲裁研究院、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院、河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院、廊坊師范學(xué)院和各支持單位提供暢聊仲裁實務(wù)的平臺。
我們已從“仲裁思維及仲裁法律框架、仲裁程序推進、仲裁案件中開庭溝通藝術(shù)”這幾方面分享了仲裁實務(wù)相關(guān)知識，課程的回看及文字稿整理可以從廊坊仲裁委員會微信公眾號或官方網(wǎng)站獲取。
本期陳建博士將帶來“仲裁實操升級包”這一版塊中最后一期“仲裁結(jié)案文書寫作實務(wù)解析”。
陳博士現(xiàn)任中國仲裁法學(xué)研究會專職常務(wù)副秘書長。曾先后擔(dān)任中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會立案咨詢處處長、國際案件處處長，審核1000多件仲裁裁決書；近10次作為專家，代表中國，參加聯(lián)合國仲裁工作會議。陳博士在仲裁領(lǐng)域擁有豐富的理論及實務(wù)經(jīng)驗，為國內(nèi)外多家仲裁機構(gòu)仲裁員，并作為獨任仲裁員、首席仲裁員審結(jié)200余件案件；100余次在國際國內(nèi)專業(yè)會議和國內(nèi)培訓(xùn)課程上發(fā)表專題演講。讓我們把下面的時間交給陳博士。
陳建博士：謝謝孫律師。我很高興和榮幸有機會來給大家分享今天的命題作文“仲裁結(jié)案文書寫作實務(wù)解析”有關(guān)一些個人感想。辦理仲裁案件要有一個終點，而仲裁案件的終點要有一個法律文書。
仲裁結(jié)案文書包含：第一、撤銷案件決定。撤銷案件會有如下幾種情形：申請人申請主動撤回。其中一種情況是雙方當(dāng)事人自行達成和解協(xié)議或在仲裁庭的主持下，通過仲裁庭的調(diào)解達成和解協(xié)議，雙方當(dāng)事人之間的糾紛已經(jīng)解決，申請人申請主動撤回仲裁申請。另一種情況是由于找不到被申請人，雙方當(dāng)事人之間的問題尚未解決，但申請人申請主動撤回仲裁申請。找不到被申請人的情況在實際中不太常出現(xiàn)，但也會時不時發(fā)生。有時被申請人是個人，有時被申請人是公司，但通過工商登記中的注冊地址無法找到該公司。申請人在找不到被申請人的情況下，會考慮爭議金額，如果爭議金額不大，申請人可能會認(rèn)為即便勝訴，也會因為找不到被申請人最終無法執(zhí)行，故會考慮申請撤回仲裁申請，及時止損，退回部分仲裁費用；但如果爭議金額特別大，申請人可能還是會想要拿到一個勝訴的、生效的裁決書，等待將來找到被申請人時得以執(zhí)行。第三種情形，是確定無管轄權(quán)后撤銷案件。當(dāng)事人提出了管轄權(quán)異議，一般情況下往往是被申請人提出。但也不排除有的時候，申請人針對被申請人提出的仲裁反請求提出管轄權(quán)異議，申請人認(rèn)為仲裁反請求不在啟動仲裁的仲裁協(xié)議項下。在我國按照《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，仲裁機構(gòu)審查管轄權(quán)問題以后，認(rèn)為確實沒有管轄權(quán)的，可能會因無管轄權(quán)撤銷案件。另外還有的情況下通過仲裁庭進入到以審查是否有管轄權(quán)為目的的實體方面的審理，最終確定比如仲裁協(xié)議無效或仲裁協(xié)議的范圍不及于仲裁請求，最終也是因無管轄權(quán)而撤銷案件。第四種情形，是當(dāng)事人均失聯(lián)。當(dāng)事人均失聯(lián)這種情況較少。《中華人民共和國仲裁法》第四十二條：申請人經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由不到庭或未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。按照該條規(guī)定，正常開庭時，當(dāng)事人個人未出庭或未委派代理人出庭，或者，作為組織機構(gòu)的申請人未派代理人或法定代表人出庭，且未說明理由的，可視為申請人撤回仲裁申請。仲裁庭作出撤銷案件決定后，申請人又提交仲裁申請書，啟動新的仲裁程序，則由仲裁委員會主任決定是否受理。在實踐中，絕大部分情況下，是受理的，因為當(dāng)事人自己有訴權(quán)，有申請仲裁的權(quán)利。如果仲裁協(xié)議不是無效的，或者還沒有認(rèn)定是無效的之前，仲裁機構(gòu)不受理這個案件是沒有依據(jù)的，所以都是會受理，接受申請人的新的仲裁申請。這種情況可能會涉及時效問題，時效是不是中斷或曾經(jīng)中斷，還是其他的情況，實際上的勝訴權(quán)是否還存在，是需要由仲裁庭去判斷的事情。
仲裁案件結(jié)案的另外一種形式是和解裁決。在仲裁進行當(dāng)中，仲裁員可能會主動地詢問雙方當(dāng)事人是否同意調(diào)解，這在我們國家非常常見，因為我們國家有仲裁與調(diào)解相結(jié)合的傳統(tǒng)。尤其在我們國家的訴訟當(dāng)中，訴訟與調(diào)解相結(jié)合的傳統(tǒng)更加源遠流長。在此種歷史傳統(tǒng)下，仲裁員會考慮是否通過調(diào)解來解決仲裁案件。同時《中華人民共和國仲裁法》也是有相關(guān)規(guī)定，第五十一條：仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。根據(jù)該條規(guī)定，在當(dāng)事人自愿的情況下，是可以調(diào)解的。當(dāng)事人某一方或者雙方也可以主動提出調(diào)解，經(jīng)過調(diào)解，如達成和解協(xié)議，可以做一個和解裁決，以和解裁決的形式來結(jié)案。
從仲裁員或仲裁機構(gòu)的角度來講，對和解協(xié)議應(yīng)特別關(guān)注的是下述情況：當(dāng)事人之間不是通過仲裁庭來調(diào)解而是自行達成和解協(xié)議，但希望仲裁庭以和解裁決的形式來制作裁決書，這樣當(dāng)事人之間的和解協(xié)議就變成了裁決書，因而取得了法律上的強制執(zhí)行性。在這種情況下，雙方當(dāng)事人之間已自行達成和解協(xié)議，相當(dāng)于重新簽訂了一份合同，如和解協(xié)議有效且有法律效力，雙方可按照和解協(xié)議內(nèi)容自行履行各自的權(quán)利和義務(wù)，為什么這時還需要仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書呢？因為現(xiàn)實當(dāng)中，有的當(dāng)事人和解的時候，本身就附有條件，和解協(xié)議必須以裁決書的形式作出，保持對另外一方當(dāng)事人即有給付義務(wù)的當(dāng)事人一種壓力，如不給付或不自動履行裁決，可以到法院申請強制執(zhí)行。而不是雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議，等待負有給付義務(wù)當(dāng)事人自行履行，但其不自行履行的情況下，還需要去仲裁機構(gòu)申請仲裁，通過仲裁庭作出仲裁裁決，或去法院申請訴訟，重新再走程序，這樣也需要耗費時間，支付相應(yīng)的費用。為避免上述情況，雙方當(dāng)事人想把和解協(xié)議作成裁決書，這種情況下如負有給付義務(wù)當(dāng)事人不自行履行的話，那另一方當(dāng)事人就可以直接進入強制執(zhí)行程序。上述情況也可以理解。但是，有時候會擔(dān)心，當(dāng)事人和解協(xié)議的內(nèi)容是虛假的或者和解協(xié)議的事由是虛假的。和解協(xié)議本身是真實的，雙方簽字蓋章的，但是其內(nèi)容是虛假的。這種情況是仲裁庭要防范的，也是仲裁機構(gòu)要防范的。也不排除從仲裁機構(gòu)的角度來講，在極端情況下，會不會有一個仲裁員，甚至多個仲裁員，跟某些不良的當(dāng)事人或代理人勾結(jié)，這也是有可能的。所以從仲裁機構(gòu)的防范來講，需要有內(nèi)部的規(guī)范。通過內(nèi)部的規(guī)范來防范當(dāng)事人、仲裁員、虛假仲裁案件。另外一方面，其實也是一個保護，不論是當(dāng)事人或仲裁員以及仲裁機構(gòu)而言，更多的是保護仲裁員，甚至包括仲裁機構(gòu)的工作人員不要卷入虛假仲裁當(dāng)中，所以內(nèi)部規(guī)范應(yīng)該有一些相應(yīng)的、具體的措施來確保在最大程度上避免虛假仲裁的出現(xiàn)。絕對的防范可能并不容易做到，因為如果雙方當(dāng)事人假定惡意串通，想把仲裁機構(gòu)和平臺拉下水。不論仲裁員是多么的資深、多么的經(jīng)驗豐富，終歸有防不勝防的時候。因為有防不勝防的時候，所以在國家的法律體系里面是有司法手段來解決的。最高院關(guān)于仲裁裁決執(zhí)行的司法解釋中雙方當(dāng)事人如通過和解裁決取得非法利益，一定涉嫌侵犯第三方的利益或侵犯國家的利益，在執(zhí)行當(dāng)中引入第三方可以進行某些抗辯或提出異議。這樣做第一可以使問題得以暴露出來；第二司法機關(guān)可以有機會來來處理，來還原事實真相，讓受到侵犯的案外人的利益或國家的利益得到保護。當(dāng)然更極端的有刑事處罰的手段。因為如果當(dāng)事人通過虛假仲裁得到了非法利益，只是把這個非法利益剝奪的話，干壞事的成本就太低了，而干壞事的收益可能是非常高，干壞事的風(fēng)險和付出的成本之間是不分比例的，所以要引入刑法手段。如果涉嫌非法侵犯他人的合法權(quán)利，或侵犯國家的利益，應(yīng)該要經(jīng)過更嚴(yán)厲的手段來進行制裁。一方面是事后的制裁，另外一方面還有延伸的作用，就是在事先也會給當(dāng)事人、相關(guān)人員警示。這種司法解釋在某種意義上也可以有預(yù)防的作用，讓當(dāng)事人知道有的事是不能做，不應(yīng)該做，不可以做的。
從仲裁機構(gòu)、仲裁員的角度來講，從結(jié)案文書的寫作角度來講，從專業(yè)、職業(yè)工作的內(nèi)容來講，怎么防范虛假仲裁？寫結(jié)案文書表現(xiàn)上跟寫作文一樣。看到的結(jié)案文書是漢字碼在一起，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)時代稱之為“碼字”，我們看見的是漢字，實際上在漢字的背后有更深層次的內(nèi)容。由漢字組成的結(jié)案文書的核心邏輯、法律依據(jù)分別是什么。如果是和解裁決，和解的內(nèi)容是不是有違法的地方，就算表面看起來沒有，是不是應(yīng)該往深層次上多思考一些，尤其從多方面、多角度更深入的分析，發(fā)現(xiàn)某些蛛絲馬跡或有破綻的地方，是不是應(yīng)該提高警惕？或為了消除疑惑，或?qū)Ξa(chǎn)生懷疑的一些事情、一些問題、一些事項能夠查實，是不是要考慮要求當(dāng)事人提供某些進一步的證明文件和證據(jù)，或要求通過開庭當(dāng)庭質(zhì)證、當(dāng)庭陳述，通過當(dāng)庭對質(zhì)和詢問來解決。因為畢竟我們應(yīng)該很清楚當(dāng)事人提交的法律文書，當(dāng)事人在自己的辦公室或書房準(zhǔn)備法律文書的時候，可以是一個很長的過程，可以經(jīng)過反復(fù)思考，可以經(jīng)過反復(fù)修改，最后作出法律文書。開庭的時候，仲裁庭要求當(dāng)事人進行陳述，仲裁庭提出一些問題來，希望聽到當(dāng)事人的答案的時候，這時當(dāng)事人是即興地做出回應(yīng)，不能無限制地修改更正自己前面的陳述。如果當(dāng)事人無限制地不斷地修改前面的陳述，仲裁庭應(yīng)該也是會有某些判斷。仲裁庭為什么要開庭？在很大一個程度上，就是要當(dāng)面聽到當(dāng)事人及證人的這種即興的、發(fā)自內(nèi)心的，來不及進行修飾的那些表達及內(nèi)容。除此之外，在裁決文書里的書寫方面，如果確實是通過開庭或進行證據(jù)的審查，甚至通過要求當(dāng)事人提供進一步的證據(jù)，仲裁庭看了之后，經(jīng)過多方面的思考，仍然覺得有某些疑問，但是又沒有確切的結(jié)論，且當(dāng)時那些材料表面上看又看不出問題的時候，怎么辦呢？有的仲裁庭會在和解裁決的裁決書里面作出某些保留，比如說仲裁庭可能描述仲裁庭的判斷是基于當(dāng)事人提交的在案的證據(jù)、陳述及開庭的時候得到的一些信息，但除此之外，仲裁庭沒有別的信息，因此和解裁決的裁決書是仲裁庭在這些有限的信息基礎(chǔ)之上能夠做的最好的判斷，確信雙方當(dāng)事人不是在損害第三人的利益或國家利益，仲裁庭的確認(rèn)就到這個界限為止。潛臺詞就是如果案件和解裁決的實質(zhì)內(nèi)容涉嫌損害第三方的利益或國家利益，仲裁庭承擔(dān)不了這個責(zé)任，因為仲裁庭在現(xiàn)有的材料里面是看不出來有損害的內(nèi)容。但，是不是真的沒有呢？仲裁庭不知道。如果將來發(fā)現(xiàn)了，誰發(fā)現(xiàn)了誰應(yīng)該采取相應(yīng)的其他法律手段去處理。別認(rèn)為仲裁庭現(xiàn)在作出的和解裁決是絕對正確，絕對的真相。不是那樣，這是一個相對的真相。這是我個人的理解。
即便是在作出和解裁決的時候，仲裁庭也要考慮裁決將來能不能得到執(zhí)行。因為當(dāng)事人在協(xié)商達成和解協(xié)議的時候，尤其沒有專業(yè)律師參與的時候，當(dāng)然有時候有專業(yè)律師參與，也不見得能解決這些問題。因為當(dāng)事人有自己的商業(yè)考慮，對于律師提的意見、建議，也不一定就百分之百的采納、言聽計從，所以在當(dāng)事人有自己的商業(yè)考慮的時候，當(dāng)事人之間能夠達成的和解協(xié)議的內(nèi)容，有時候是無法執(zhí)行的，所謂無法執(zhí)行不是說當(dāng)事人自己無法自動履行，而是一旦當(dāng)事人之間不愿意自動履行的話，將來要通過司法機關(guān)來強制執(zhí)行的時候，某些協(xié)議內(nèi)容是無法強制執(zhí)行的。遇到有這樣無法強制執(zhí)行的內(nèi)容的時候，仲裁庭第一要提高警惕；第二要考慮是不是有可能給當(dāng)事人發(fā)出警示，提醒當(dāng)事人協(xié)議的某些內(nèi)容將來有不能執(zhí)行的風(fēng)險。仲裁庭可以就此方面給予當(dāng)事人一個建議，或是調(diào)解性地告誡或勸解當(dāng)事人去掉和解協(xié)議中無法執(zhí)行的內(nèi)容或以可以執(zhí)行的內(nèi)容來進行替代。比如說有些和解協(xié)議中的內(nèi)容，本來是不能強制執(zhí)行的，能不能把該部分內(nèi)容設(shè)計成可強制執(zhí)行的。或當(dāng)事人簽訂和解協(xié)議后，仲裁庭先不作出和解裁決，當(dāng)事人先去自動履行，如當(dāng)事人之間自動履行了，申請人再來申請撤案，這樣也可以圓滿解決當(dāng)事人之間的問題。在和解裁決的情形下，某些問題和風(fēng)險是仲裁庭需要考慮的，不能盲目地跟隨當(dāng)事人的意見，簡單機械地將他們之間的和解協(xié)議變成和解裁決。這是有危險的。涉及調(diào)解的技術(shù)層面，盡管很重要，仲裁與調(diào)解相結(jié)合也有很深的傳統(tǒng)，但是這不是今天的主要議題，今天就不說了。
今天我們的重點更多的是講仲裁裁決，也就是判決式的裁決這種結(jié)案文書的寫作問題。這種結(jié)案文書的寫作，首先面臨的是結(jié)構(gòu)板塊的問題，就是裁決書的結(jié)構(gòu)應(yīng)該是什么樣。我看到大部分的仲裁裁決書都不會先把裁決的結(jié)論告訴當(dāng)事人，都會把裁決結(jié)果放在裁決書的最后。絕大部分的裁決書都會按照這樣一個邏輯順序：先講這個案件的程序的運行情況；然后對雙方當(dāng)事人的爭議進行敘述和介紹；然后再講證據(jù)情況；再講仲裁庭對案件的事實包括證據(jù)的認(rèn)定、對事實的判斷、對案件的法律問題的分析認(rèn)定；再是處理當(dāng)事人的仲裁請求，哪些請求應(yīng)該支持，哪些請求不應(yīng)該支持，或哪些請求應(yīng)該部分支持；最后才是裁決的結(jié)論，比如說哪一方是不是應(yīng)該向另一方支付貨款，或者是不是應(yīng)該支付違約金，或者是不是應(yīng)該交付貨物之類的。當(dāng)然后邊還有涉及案件程序費用的分擔(dān)，比如鑒定費誰來負擔(dān)，可能還有仲裁員差旅費應(yīng)該誰來承擔(dān)，最后仲裁費的分擔(dān)或者說某一方承擔(dān)的問題。一般會按照這樣的邏輯順序來展開。但是有少數(shù)仲裁機構(gòu)的裁決書，把案件仲裁裁決的這個結(jié)論放在最開始，當(dāng)事人拿到裁決書翻到第一頁就看見自己輸了，要給對方多少錢，或者自己贏了，對方給自己多少錢，有少數(shù)的仲裁裁決書是這樣的形式。
剛才所說的裁決書的板塊，比如說涉及當(dāng)事人陳述，有的可能是時間順序。那么什么叫時間順序呢？比如申請人提交了仲裁申請書，里邊有一些陳述的內(nèi)容、對這個案件事實的主張包括法律問題的一些意見。過了一段時間申請人可能又補充了一個意見，而且補充的意見可能對事實的敘述都已經(jīng)改了，法律意見也有一些跟過去不同的東西，所謂不同不是補充，而是把過去的某些說法給改了。到了開庭，申請人又提交了一些東西，這些東西跟原來的還是不一樣。換句話說在仲裁程序進行過程當(dāng)中，當(dāng)事人對一些事實的陳述和對于法律問題的意見都在發(fā)生變化，那在寫裁決書的時候裁決書里要不要按照時間順序來排列，換句話說，要不要讓將來讀裁決書的人很清晰地看到，這一方當(dāng)事人的主張，不管是對事實問題還是法律問題的意見，是在發(fā)生變化這樣一個動態(tài)的過程。
還有比如說對案件的事實，當(dāng)事人在寫的時候可能不是按照時間順序排列的。比如雙方當(dāng)事人有一些工程的合同，這些工程是有交叉的，當(dāng)事人首先簽訂了一份合同，這工程還沒完，雙方續(xù)簽了第二份合同，第一份和第二份的工程都還沒做完的時候又簽訂了第三份合同。其實在實際業(yè)務(wù)當(dāng)中可能有第四份、第五份，或者不是第四份第五份，而是簽第一份的時候可能同時就有兩份，簽第二份的時候可能同時有三份，這種情況都是有的，總之在時間順序上是互相是交錯在一起的。那么在這種情況下對案件的事實進行敘述的時候，首先我們從當(dāng)事人的角度來談這個問題，不管是申請人還是被申請人，描述這些事首先可能就不是按時間順序來表述。比如說按照合同順序說第一個合同在什么時候簽的、怎么履行的，最后這個樓成為爛尾樓，雙方就發(fā)生糾紛了。再講第二個合同是什么時候簽的、怎么履行的，就按時間順序來展開。之后再說一下第三個合同又是什么情況。其實這幾個合同之間，如果切割開了，看起來很清爽，但其實不是那么簡單，因為后邊合同的履行跟前面的合同履行可能要掛鉤。當(dāng)事人在履行合同時，因為前面一個合同該付款的那方?jīng)]有付或者沒有及時付，那么另外一方可能會在后邊合同的履行當(dāng)中把這個作為一種抗辯。當(dāng)然這不一定是法律層面上的抗辯。在實踐中，前面的錢沒付，雖然是另一個合同的事，但是我們簽了一大堆合同，因此，這個合同后邊的其他合同都先停下來。單獨看每一個合同是看不清楚這個邏輯關(guān)系的。所以，按照時間順序來進行陳述和羅列與按邏輯順序進行陳述和羅列，是兩碼事。
剛才講的是從當(dāng)事人的角度來講的。仲裁庭其實面臨同樣的問題，因為我們最后在草擬仲裁裁決書的時候要考慮是按照當(dāng)事人原來的順序還是把材料統(tǒng)統(tǒng)分解掉后重新按照另一個順序來寫。剛才舉的例子是當(dāng)事人按照時間順序敘述的，那么仲裁員要不要按邏輯順序呢？其實在實務(wù)上更傾向于按邏輯順序來寫而不是按時間順序。比如當(dāng)事人要違約金，那就按照簽了合同之后對方?jīng)]干什么來索要違約金。當(dāng)事人在講事實的時候會講要違約金，然后倒過來說前面對方哪里違約了，不是按照時間順序來講，會順著邏輯來講。
實際上，我們處理爭議的過程當(dāng)中還會遇到這樣的情況，有的當(dāng)事人的材料的邏輯，跟你發(fā)現(xiàn)的邏輯不是一個邏輯，這情況還是比較麻煩。比如說有一個案件，雙方當(dāng)事人是股權(quán)交易。股權(quán)交易是要辦工商的營業(yè)執(zhí)照之類的手續(xù)，上面要體現(xiàn)當(dāng)事人的持股情況，或者說股東情況發(fā)生的變化，因為股權(quán)交易完了最后肯定要落在公司的這個文書上面。但是，其實當(dāng)事人在這個過程中涉及到人員的更替，比如控股股東發(fā)生變化，新的控股股東會派新的人員，還涉及對資產(chǎn)進行清點、交接這些事，而資產(chǎn)清點和交接里面可能發(fā)生一些問題，比如說股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付可能也沒有完全按照約定的時間順序的去支付，最后當(dāng)事人發(fā)生糾紛之后回過頭來說這個事的時候就會按照當(dāng)事人的邏輯來走，比如說一方當(dāng)事人說我們進到這個建筑公司之后發(fā)現(xiàn)有哪些問題，然后按他自己的邏輯進行倒敘。
商事仲裁處理的基本都是合同糾紛。如果按照法律的思維，就是這么幾件事。首先合同是不是達成；如果合同達成了，合同是不是有效；如果合同有效，合同內(nèi)容是什么，把這幾個如果確定下來然后就看怎么履行的。在履行過程當(dāng)中雙方都各自做了什么。一方做了這件事，下一步對方是不是應(yīng)該做另一件事，還是說一直都是某一方單方地做了若干事然后再跟另外一方兩方同時做某些事，或者說甚至兩方可能應(yīng)該配合做某些事。同時看雙方對合同規(guī)定的義務(wù)是不是都做了，如果都做了，那沒問題；如果沒做，比如說雙方都有事沒有做，那么先后順序上是誰先沒做的；先沒做事的這一方和后來沒做事的另外一方他們這兩個沒有做的行為之間是不是有必然的因果關(guān)系，或者是不是有履行抗辯權(quán)；如果說你在行使履行抗辯權(quán)，當(dāng)時有沒有相應(yīng)的主張或者及時通知對方，等等。這是仲裁員作為法律裁判的法律思維的邏輯和順序，但是當(dāng)事人寫的東西可能不是這個順序，那么是不是要給他打破，不按他的順序來？這是要考慮的一個事情。
當(dāng)然并不是說有一個固定的模式，可能會有交叉。比如說剛才舉的例子，如果有一堆的合同，那肯定需要按照一個一個合同來，但是對每一個合同可能需要按照時間順序來進行敘述和分析。但也可能倒過來，比如說有的是按照主題就講這個是不是違約的問題，然后這個大的框架里面再按照時間順序敘述。會有這種不同層次的混合交叉。但是，不管是按照哪種順序來進行混合交叉，一定要很清晰，就像畫表格一樣。如果只畫一個簡單的表格，說一方就是按照時間順序的排，是一個線性的，比如說是一個縱向表，只要往下排列就好了，然后如果另外一方當(dāng)事人干了什么，這個表再畫第二個縱向的欄目看他干什么，比如說左邊是申請人干了什么，右邊是被申請人都干了什么。可能這樣看這個表很清爽沒有交叉，但是假定我們再加入項目，雙方另外的合同，那另外的合同想加進來就沒辦法直接加了，可能要把這兩個都往左邊移動，然后在右邊加入第三個縱列和第四個縱列。光縱向看，很清楚了。但是，要考慮橫向看。剛才的例子縱向有四列，那橫向的時候，比如說在某個特定的日子，我們看到申請人這邊發(fā)生什么了，被申請人做了什么，然后再往右推，看申請人這邊做了什么，被申請人做了什么，這樣橫向又連起來了。這個表就這樣復(fù)雜化了，好在這樣看表容易看清，因為它直觀性很強。如果我們用文字來進行描述，就完全就變樣了。
接下來是認(rèn)定事實的必要性。認(rèn)定事實的必要性好像是廢話，仲裁裁決哪有不認(rèn)定事實的，不認(rèn)定事實后面的法律判斷從何談起。但是事實怎么認(rèn)定？我們看到的大部分的裁決都會在前面講當(dāng)事人有些什么主張、敘述過什么東西，那后邊是要單獨的有一個對法律問題進行分析之前的事實認(rèn)定的環(huán)節(jié)嗎？會有這個一大部分，這一大部分里邊涉及一大堆證據(jù)，對于證據(jù)的認(rèn)定，是單個對證據(jù)去認(rèn)定還是把證據(jù)分堆。比如說涉及某一件事的證據(jù)放在一起來進行認(rèn)定。而這堆證據(jù)跟另外一堆證據(jù)放在一起的時候，可能他們之間在時間上有交叉的。那么這些交叉性的事實之間的邏輯關(guān)系怎么能體現(xiàn)出來，這是認(rèn)定事實的時候需要考慮的。
另外，認(rèn)定事實可能會跟適用法律緊密結(jié)合起來。因為如果雙方當(dāng)事人對某些事實有不同的主張，而對于那些證據(jù)要進行分析是需要適用某些法律的。比如說證據(jù)法，我們國家現(xiàn)在沒有證據(jù)法，但最高法院有關(guān)于民事證據(jù)的一些司法解釋，那我們案件中可能是要用到的，拿來用的時候在證據(jù)認(rèn)定上會出現(xiàn)事實問題跟法律問題混在一起。比如，合同是什么時候簽訂的，雙方是不是達成了合意，這個涉及事實問題，要把這些東西敘述認(rèn)定完了之后再談合同的效力。但有時候會有一個問題就是在認(rèn)定這些事實的過程當(dāng)中，實際上也是需要適用法律，甚至如果是在涉外案件中更麻煩。涉外案件在寫裁決書的時候，把當(dāng)事人的東西敘述介紹完了之后，首先你要講的第一件事就是本案應(yīng)該適用什么法律，解決準(zhǔn)據(jù)法的問題。可是在解決準(zhǔn)據(jù)法的問題之前，要對事實進行認(rèn)定的話，如果認(rèn)定事實也要適用法律，這就會出現(xiàn)可能是順序顛倒了，或者說他們實際上互相有交叉，這個時候就會復(fù)雜一些，需要特別的留心和注意。
證據(jù)認(rèn)定如果一個一個來講的話，當(dāng)面講很好說，讓你看這個證據(jù)到底寫了什么，可以證明什么。可是寫成書面文書的時候，要靠文字來呈現(xiàn)你想指給別人親自看的這些內(nèi)容，顯然比當(dāng)面口頭講解的要求高很多。比如，一個手機怎么操作，你現(xiàn)場演示給別人看，人家兩分鐘就學(xué)會了；如果不是現(xiàn)場演示，而是靠文字來表述，要寫一個使用說明書，這就比較麻煩了。第一文字要精準(zhǔn)，不能太啰嗦，而且文字的數(shù)量一定多。看說明書，得看好半天才能搞明白。這也是個重大的差別。所以，實體事項審理的起點就是看當(dāng)事人的陳述，然后與他的證據(jù)核對，當(dāng)然這有時候需要結(jié)合起來，有時候是混合起來，混合和結(jié)合有時候沒有明確的界限。
然后是各種拿捏，撰寫裁決書需要的各種拿捏。有辦案經(jīng)驗的，可能都會有這種感受和體會。裁決書，其實非常重視的是說理部分，包括對于證據(jù)的認(rèn)定都是要進行分析。分析就要講道理，那到底講到什么程度，或者說，說理要說到什么程度才合適。有的人講“言多必失”，你說多了有可能出錯，出錯被當(dāng)事人抓住了或者被法院抓住了，會說你這個仲裁庭有問題，甚至可能被認(rèn)為是一個程序問題。
說理問題是涉及案件的實體問題，怎么會成為程序問題呢？程序問題和實體問題本身是一對相對的概念，而且在某些情況下可能會是一體的。從不同的側(cè)面看，它就成了不同的問題。因為案件本身來講是一個立體的東西，只是我們從學(xué)理上，而是甚至在某些法律觀念和理念上把它區(qū)分為實體問題和程序問題，但是落到具體的事情上可能就是混在一起的。在裁決書里涉及到的理由部分，我們一般來講肯定認(rèn)為是實體問題，但是不排除在某些情況下可能會涉及程序。比如說證據(jù)的認(rèn)定，在認(rèn)定的過程當(dāng)中可能會考慮，這證據(jù)他交晚了你也接受，然后你論述怎么樣接受這個證據(jù)，論述完看起來沒什么問題。但是，有可能被人家認(rèn)為這是個程序問題。你這里面講了為什么要采納這個證據(jù)，但是這時間晚了你還接受了，這是程序上的事情。你論述了半天有可能被人家說你這個理由有問題。你要是不去詳細論述，人家看不出毛病可能就算了，還挺安全。這是說理的程度問題。
還有一個是詳略的程度。為什么要考慮詳略的程度呢？某種意義上也是個說理的程度問題，是說得越詳細越好還是說越粗泛越好。說得詳細好像更加有利于以理服人，講得清清楚楚，當(dāng)事人一看說得明明白白，就信服了。但是也有另外一個問題就是說得越詳細，越有可能被人抓住問題。而且無論多詳細。他總有一定的界限。就像證據(jù)一樣，表面證據(jù)可能還需要別的證據(jù)來證明，像我們平常講的是不是需要旁證，可能有時候不是旁證問題，就是背后的證據(jù)而已。比如說現(xiàn)在我們在直播進行交流，把這個過程拍攝或者通過攝影錄下來，再過兩個小時拿給另外的人看的時候說，這是我今天下午拍攝的我參加活動。人家可能說這個東西并不能證明是你今天下午拍的，有可能是昨天或者前天拍的，因為對方?jīng)]看到你拍攝。這時候你可以繼續(xù)說我當(dāng)時拍攝時有個同事在我旁邊看到我拍的，這時候人家可能還要你證明這是你的同事。說白了這就是所謂的證據(jù)鏈。證據(jù)鏈可能無限拉長。那么，具體要拉長到什么程度？就跟說理是一個道理，你要詳細到什么程度才是合理的程度，這是一個需要掂量的問題。有的裁決書寫起來跟學(xué)術(shù)論文似的，因為它在不停地挖，把背后的東西都拽出來討論一番，這樣看起來就很詳細，好像討論很全面。但這些東西也不見得那么受歡迎，因為你講的那么深那么遠，肯定有當(dāng)事人認(rèn)為和他沒有關(guān)系，講這么多有的時候可能會扯出別的事情，因為假定說有關(guān)聯(lián)案件就是關(guān)聯(lián)合同也在發(fā)生糾紛，那這個案子的裁決出來以后，是不是會有可能會對其他的裁決產(chǎn)生影響。
而且很有可能講得東西越多，出錯的概率越高，因為我們對旁邊的一些問題的認(rèn)識和審查的程度肯定是有限的，畢竟都在集中解決本案的焦點問題，那些旁邊離得遠的問題只是作為一種旁證，或者輔助性論述，焦點還是核心問題。那么對于這些外圍的發(fā)散出去的東西并不是作為分析和論證的核心，可能對某些點我們認(rèn)識是不夠深入的，甚至對某些事實問題我們的論證可能都不夠，或者當(dāng)時當(dāng)事人沒有認(rèn)為這是個爭議的問題，或者說對某些事實當(dāng)時都覺得確有其事。但是，在其他案件中可能會發(fā)現(xiàn)那個是不對的，換句話說，其他人可能發(fā)現(xiàn)我們在這個案件中認(rèn)定的某些事實并不是事實。當(dāng)然，畢竟案件事實是相對的，你只能依照本案的證據(jù)進行說明和判斷，別的案件一定會有其他的證據(jù)，在那些證據(jù)的基礎(chǔ)之上對于本案涉及的某些事實問題就可能會作出新的認(rèn)定。沒辦法，這是人類認(rèn)識的一個界限，是我們無法打破的一個東西。這個在學(xué)術(shù)界或者哲學(xué)上容易理解，但在現(xiàn)實生活當(dāng)中，對我們普通的公司企業(yè)不具有說服力。或者說，即使你說服他們聽懂了，但是不能解決他的關(guān)切，因為案件中跟他有利害關(guān)系，他不可能因為你講的這個就認(rèn)同現(xiàn)狀。所以你們對事實的認(rèn)定就產(chǎn)生了差錯，因為不可能兩個認(rèn)定都是對的。
還有就是法言法語的問題。在寫裁決書的時候經(jīng)常是要引用法律條款進行分析，那么法律術(shù)語的運用是否越多越好，還是應(yīng)該注意，只運用到某個程度，也是一個問題。法律術(shù)語用起來是有好處，因為法律術(shù)語對于法律問題可能更精準(zhǔn)，但是這種精準(zhǔn)的東西有時候當(dāng)事人可能不理解。商事仲裁的當(dāng)事人可能會說，不要和我說法言法語，我聽不明白也不關(guān)心這些東西，你能不能用大白話講出來，我聽懂了我就服氣了，我輸?shù)眯母是樵浮?/span>因為仲裁本身一裁終局，也沒有上訴之類的，但是你讓我看明白了，我服氣了就行了。但是都用大白話，會不會讓當(dāng)事人覺得仲裁喪失了專業(yè)性。那寫到什么程度，這也是一個要拿捏的問題。
另外一個問題，是我們平常比較擔(dān)心的問題，就是當(dāng)事人的各種陳述，各種文字材料，各種主張，尤其是量特別大的案件里面，仲裁庭在寫裁決的時候，顯然不能都搬過來。尤其在現(xiàn)在這個電子化的時代，把當(dāng)事人提交的文稿拿過來，直接都給粘過來，肯定不能這么干，需要來進行歸納。但是歸納的過程當(dāng)中就有可能肢解當(dāng)事人的主張，甚至有時候發(fā)生曲解。我們的歸納我們自己認(rèn)為正確的時候，當(dāng)事人甚至代理人可能不認(rèn)同，這是有可能發(fā)生的問題。比如說一個案件名字叫合作合同爭議案，本來是簽了一個合作合同，仲裁庭就認(rèn)為這個案件是一個合作合同爭議案，但是當(dāng)事人不認(rèn)賬。當(dāng)事人合作的是一個建筑項目，他們認(rèn)為他們之間是工程款項問題。兩者認(rèn)識不太一致。這個也是一個要引起注意的問題。
還有原始錯誤的處理，就是當(dāng)事人提交的材料里面，有的時候有很明顯的文字錯誤。這個大家都能理解。畢竟，人無完人，這個是很正常的事情。這時不是特別需要跟當(dāng)事人強調(diào)文字錯誤，包括開庭時也不用去特別抓著錯別字不放。但是，有的材料錯誤比較多。有的當(dāng)事人交了一個答辯狀，就兩頁紙，但是錯誤非常多，要怎么辦呢？仲裁庭作出裁決時都修改了這些錯誤嗎？有時候如果都按仲裁庭自己的語言進行描述和修改是面臨風(fēng)險的。別人在看裁決書的時候看不見當(dāng)事人這個原始陳述的樣子，而是看到了仲裁庭修改后的轉(zhuǎn)述。為什么要強調(diào)當(dāng)事人原始文件的樣子？因為當(dāng)事人原始文件的樣子，在某些特殊案件中正好會反映當(dāng)事人主張的理由的問題，反映當(dāng)事人對某些事情的認(rèn)知能力的問題，有個別的案子是很突出的，所以原始錯誤不是說都要進行處理加工。有些原始錯誤在引用的時候要保留，同時仲裁庭要進行說明，要進一步的進行分析和處理，說這個原文就是這樣，仲裁庭對于這個原文的理解是什么，要分析到這種程度。
還有兩個問題，一個是署名簽名的問題。仲裁法里面有規(guī)定，裁決書要求仲裁員要簽名。什么叫簽名？現(xiàn)在有電子簽名了，以前沒有電子簽名，就是需要仲裁員拿筆在紙上寫上自己的名字。但署名是另外一個概念，署名也可以簽名的方式進行。也有的裁決書把仲裁員的名字打印上去，沒有手簽。這實際上是一個問題。還有裁決書生效日期的問題，按仲裁法規(guī)定裁決自作出之日就生效了。那么對于作出之日如何理解？仲裁庭對裁決的意見在某一日期已經(jīng)完全一致，然后讓秘書把這個裁決書打出來簽字，簽字可能需要一個過程，張三先簽，李四在后，然后王五第三人簽。如果是三人三個時間簽，會不會發(fā)生問題？比如說一個星期一簽，一個星期二簽，一個星期三簽，會不會發(fā)生問題？當(dāng)然了。可能有辦法來處理，比如說都簽好的時候，不管是星期三簽還是星期二簽，落款都寫上星期一那天的日期。這個事情，對外是解決了。但有極端的情況，意見都寫好了，大家都同意了，就等簽字，等簽字的過程當(dāng)中有人去世了，這怎么辦？這怎么認(rèn)定？裁決作出的時間是哪一天？這是比較復(fù)雜的情況。還有更極端的情況，三個仲裁員意見不一致，其中兩個仲裁員意見一致，按這兩個仲裁員意見簽裁決，等著要簽裁決的時候，其中有人去世了，后面的怎么辦？這是需要探討的問題。
因為前面講的裁決書的寫作，其實都是講的一個人在那埋頭干活，自己在寫裁決書時，應(yīng)該寫成什么樣子。但實際上，很多案子是三個仲裁員審理，不是三個人同時寫裁決。因為如果三個仲裁員寫了三個不一樣裁決意見出來，最后不得不重新寫。實際案件中，大部分情況下，由一個仲裁員先寫一個裁決初稿，再進行修改，修改完之后，將最后修改稿轉(zhuǎn)遞給第二個仲裁員，第二個仲裁員再進行修改，可能要反復(fù)修改，改完了之后轉(zhuǎn)遞給第三個仲裁員，第三個仲裁員可能也會改，第三個仲裁員改了之后可能還會返回到第一個仲裁員再改。有個來回反復(fù)的過程，會反饋好幾次，這個都不是問題。其實真正的問題在哪？第一，有的人不修改，只提出意見，指出裁決存在問題之處，但并沒有說應(yīng)該改成什么樣，再把球踢給別人，或者可能十之八九踢給首席仲裁員。首席仲裁員就需要去琢磨，哪些意見要接受或者怎么辦，如果接受怎么對裁決進行修改。在這個反復(fù)修改和反饋的過程中，存在不同的意見和不同的語言風(fēng)格的融合的問題。這種情況下，誰主筆就有事情干了，甚至有時候可能會很痛苦。舉一個例子，很早以前的案件，那個時候沒有電子版，也沒有微信的概念，手機也沒有。案子首席仲裁員寫了裁決書稿子，我那個時候是秘書，我把裁決書稿復(fù)印了兩份，把復(fù)印件分別轉(zhuǎn)給另外兩個仲裁員。另外兩個仲裁員看完后，有一個仲裁員提出問題，認(rèn)為裁決稿某些地方有問題，提出哪些地方有什么問題。我做了記錄，然后就跟首席仲裁員打電話轉(zhuǎn)告首席仲裁員。首席仲裁員聽完之后，說：對于另一位仲裁員的意見已知悉，讓我詢問她對這個裁決稿有什么修改意見，讓她修改。我就把這個意見反饋給提出問題的仲裁員，那位仲裁員聽了之后，說：算了，不修改了，就這樣吧。仲裁員之間的溝通也是一個很有意思的問題。在我們實際工作中，各種情況都可能遇到，我們更多的應(yīng)該是提倡仲裁員要提建設(shè)性意見，是為了解決問題。裁決書作為仲裁庭完成仲裁工作的一個產(chǎn)品，如果僅指出有問題，但是沒有提出建設(shè)意見，那最后產(chǎn)品要如何作出呢。
最后，給大家介紹仲裁庭成員之間有不同意見的情況。不同意見我們平常可能不太談，而且我們過去是不鼓勵的。現(xiàn)在，比較重視；但是不是鼓勵，不確定。有些學(xué)者和專家在某種意義上是鼓勵提不同意見的，但不是鼓勵唱反調(diào)，而是鼓勵仲裁員應(yīng)該獨立、公正判案。既然仲裁是獨立、公正，就會有自己的想法，就應(yīng)該正常的提出來自己的不同意見，而不是委曲求全或者妥協(xié)。仲裁庭成員提出另一種看法主張，對于不同問題的看法可能仁者見仁、智者見智。事實上，現(xiàn)在越來越多的國內(nèi)仲裁對不同意見越來越認(rèn)同。仲裁員有不同意見，可以提出。甚至有的機構(gòu)是這樣操作的，如果仲裁庭成員對裁決有不同意見，比如說不管是一個案子三個仲裁員有三個意見，還是說三個仲裁員有兩個意見，總之，要求各仲裁員把各自意見寫出來，尤其是不同意見必須寫出來。
寫不同意見也是有學(xué)問的，就跟我們寫作文一樣，不像寫詩的時候。有些詩人即興就寫出來了。大部分詩人其實都不是即興完成創(chuàng)作，而是有一個修改和潤色的過程。對于寫高度理論化分析的仲裁庭意見是有些原則的，比如說就仲裁員寫的不同意見，正常來講需要直抒本意，說明對案子的問題應(yīng)該怎么分析、如何認(rèn)識。
舉個例子，就像在開庭的時候也會遇到一方當(dāng)事人對對方提出疑問和質(zhì)疑，但是不提出自己有什么意見或者有什么問題，而是去提問題讓對方回答。在某些時候某些仲裁庭就會要求，提出疑問的一方當(dāng)事人需要自行闡明理由，說明具體針對哪里提出疑問和質(zhì)疑，而不是讓對方回答。
仲裁庭成員寫不同意見也是這個問題。需要直抒本意而不是評論他人，建議直接寫出自己的不同意見，而不是就他人的意見進行評論，這是不合適的，容易形成針鋒相對的局面。比如說三個仲裁員有三個不同的意見的時候，按照仲裁法規(guī)定，根據(jù)首席仲裁員的意見作出裁決。首席仲裁員寫了裁決，另外兩個仲裁員寫不同意見，兩個不同意見比如張三寫的意見說，首先某個方面有問題，李四看到裁決也說某個方面有問題，這樣就變成了好像另外兩仲裁員在攻擊裁決書，這是不太恰當(dāng)?shù)摹?/span>所以很多機構(gòu)遵循這個原則，希望有不同意見的仲裁員直接寫出意見而不是評論其他仲裁員的意見。
當(dāng)然了，直接寫出的不同意見，實質(zhì)上也會形成對別人意見的對抗。其實，在理論上，有時候兩種不同看法，可能并不形成對抗，換句話說，兩種意見可能都是成立的。這是有可能的，只不過在實踐過程中，這種情況相對比較少而已。
還有，不同意見的展現(xiàn)形式問題。不同意見要以什么形式展示出來？作為裁決書的一部分？還是作為裁決的附件？或者跟裁決書完全分離？如果說跟裁決書完全分離，那還跟裁決書有什么關(guān)系呢？如果不分離，不同意見與裁決書之間又是什么關(guān)系？比如英國有很多判例都是公開的，后邊有其他的法官有不同意見，就是寫在裁決書后面，而不是跟裁決書分離的。因為分離了之后，可能當(dāng)事人就看不見，或者說就不是一個裁決的整體。因為裁決書作出的時候，實際上我們講三個仲裁員有三個意見，以首席仲裁員意見作出裁決，但是裁決不是首席仲裁員作出，是按照首席仲裁員的意見作出。換句話說裁決書這個產(chǎn)品，不是首席仲裁員一個人行使職權(quán)的結(jié)果，不是一個人的產(chǎn)品，是仲裁庭所有成員作出的一個產(chǎn)品，只是按照首席仲裁員的意見作出，仲裁過程當(dāng)中還有其他仲裁員有不同意見，有其他的想法也寫在里邊，但是不按那個意見來作出裁決，這個是我的理解。
最后是裁判意見的對應(yīng)。仲裁員的不同意見里邊都會有裁判意見，某一仲裁員意見里面寫的裁判意見跟其他仲裁員寫的裁判意見出現(xiàn)不一樣的情況，要不要對應(yīng)？對應(yīng)到什么程度？這是很值得研究和注意的問題，是一個非常實務(wù)的問題。因為最后裁決書是以仲裁庭名義作出，并且要跟當(dāng)事人見面，那當(dāng)事人看到裁決書的時候，或者執(zhí)行過程中法官看到裁決書的時候，他們希望看到的裁判意見要不要對應(yīng)或者說對應(yīng)到什么程度，以及這對于仲裁的社會影響力和公信力是一個怎樣的影響？這是我們在寫裁決書的時候需要特別關(guān)注的問題。尤其隨著仲裁的發(fā)展，現(xiàn)在仲裁的案件越來越多，參與仲裁的仲裁員也越來越多，法律的發(fā)展也越來越豐富，所以不同意見出現(xiàn)的頻率一定會越來越高。上述內(nèi)容純屬個人的體會和意見。不正確的地方，請大家批評指正。
孫艷利先生：謝謝陳博士的精彩分享，如果各位同仁有問題想跟幾位專家老師交流，也可以在我們的討論區(qū)點選提問進行提問，我們也會煩請各位專家對咱們各位的提問進行回答。今天我們還邀請到了兩位美麗的女士。朱華芳律師擁有十八年的公司法律風(fēng)險管控、處理境內(nèi)及涉外商事訴訟和仲裁案件的經(jīng)驗，專于處理疑難復(fù)雜的商事訴訟和仲裁案件。
在《錢伯斯全球》（Chambers Global）和《錢伯斯亞太》（Chambers Asia-Pacific）2020年度榜單中，入選“爭議解決：仲裁”領(lǐng)先律師名錄，并被《商法》評為2019年度100位中國業(yè)務(wù)優(yōu)秀律師（The A-List 2019）。
朱律師主筆和主持天同訴訟圈的“仲裁圈”欄目，撰寫及發(fā)表了約50篇仲裁實務(wù)問題研究文章，并牽頭完成2018年度和2019年度中國仲裁司法審查實踐觀察報告，積極推廣和促進仲裁發(fā)展，廣受業(yè)界好評，也歡迎各位觀眾朋友關(guān)注“天同訴訟圈”公眾號。接下來我們請朱律師談?wù)剬υ蹅冎黝}的一些看法。
朱華芳女士：謝謝孫主任，特別是要感謝孫主任對天同訴訟圈“仲裁圈”欄目的介紹，歡迎大家賜稿。也非常感謝主辦單位廊仲和主講人陳建老師的邀請。非常榮幸今天有機會參加仲裁結(jié)案文書的寫作這個話題的學(xué)習(xí)和研討，陳建老師基于他豐富的機構(gòu)和仲裁員工作經(jīng)驗講解了四類仲裁文書的寫作，個人很受啟發(fā)，也先要感謝下陳老師的務(wù)實和精彩的分享。陳老師說希望我從代理人的角度談?wù)剬χ俨媒Y(jié)案文書的期待，那我要說，陳老師的內(nèi)容已經(jīng)基本涵蓋了這些期待，歸納起來核心就是裁決的結(jié)果要有理有據(jù)，要把道理講清楚。我想從另一角度來談點觀察和感受，就是實踐中裁決書的常見問題。基于仲裁的保密性，我們接觸的裁決書的范圍有限，除了我們代理的仲裁案件的裁決書，主要是就撤裁案件接洽我們的當(dāng)事人提供的裁決書，應(yīng)當(dāng)說后一類案件中接觸的裁決書，還是能比較集中地反映裁決書的問題。雖然當(dāng)事人申請撤裁與裁決書的寫作好壞并不必然相關(guān)，但至少能說明一點，就是裁決書沒有說服當(dāng)事人，沒有達到息訴止紛的效果。在我們接觸的撤裁案件的裁決書中，常見的問題可能是這么三類（并不意味著具備撤裁的法定事由，而是說很多當(dāng)事人不服想申請撤銷的裁決書，在寫作層面往往存在這么一些問題）：
第一是認(rèn)定事實缺乏分析。裁決書呈現(xiàn)的案件事實是一種法律事實，需要仲裁員基于對當(dāng)事人提交的證據(jù)材料的分析作出認(rèn)定。實踐中，有些裁決書只是簡單羅列證據(jù)，并不表明對證據(jù)的態(tài)度，有些裁決書雖然會對證據(jù)表示采信還是不采信，但為什么采信，為什么不采信，不做具體的分析認(rèn)證。往往就用大而化之的“與本案相關(guān)/無關(guān)”“與其他證據(jù)相互印證/相互沖突”這類表述，但為什么與本案相關(guān)或無關(guān)，為什么與其他證據(jù)相互印證或相互沖突，避而不談。我們?nèi)ツ杲佑|過一份裁決書，案情部分用了100多頁的篇幅，詳細羅列和歸納了當(dāng)事人的仲裁申請、答辯意見、后續(xù)代理意見、證據(jù)、質(zhì)證意見，但整份裁決書沒有對當(dāng)事人的任何一份證據(jù)進行分析認(rèn)定，包括當(dāng)事人有分歧的證據(jù)。所以當(dāng)事人很不理解，覺得案件處理得很不專業(yè)，要論證撤裁的可行性。
第二類常見的問題是說理含糊籠統(tǒng)，不夠全面和透徹，或者邏輯不清晰。裁決書中仲裁員需要公開作出裁決結(jié)果的心證過程，這是確保裁決公正的重要基礎(chǔ)，是對裁判者裁判作出過程的約束，也就是裁判者斷案不能憑感覺、拍腦門，而是要基于對事實和法律的理性分析，并且這種理性分析要充分呈現(xiàn)給當(dāng)事人，特別是敗訴方，讓當(dāng)事人贏得明明白白，敗得清清楚楚。這就需要裁決書對雙方的主張，特別是未獲支持一方的主張，要逐一進行有針對性的回應(yīng)。我們通常在裁決書中看到“誰誰誰的主張沒有事實和法律依據(jù)，仲裁庭不予支持”這樣的表述，在有這句話的時候，當(dāng)事人需要仲裁庭進一步分析是根據(jù)什么作出這樣的結(jié)論，為什么我提出的那些事實和法律依據(jù)你不認(rèn)同。也就是支持什么，不支持什么，為什么支持或者不支持都必交代清楚，論證充分，如果缺少這種分析，或者失利一方當(dāng)事人的主張沒有得到充分回應(yīng)，當(dāng)事人可能就會發(fā)揮他的想象力，認(rèn)為仲裁庭的立場不中立，那它有申請撤裁的想法也就很正常了。
這里想跟大家分享一個案例，這份裁決書對當(dāng)事人爭議的部分問題的說理非常細致，但對其中一方當(dāng)事人的一個主要觀點回應(yīng)不夠，說理邏輯上也有跳躍，所以當(dāng)事人收到后并不認(rèn)同。這是一個循環(huán)融資性貿(mào)易糾紛，交易鏈條上有ABCD四家公司，兩兩之間簽訂有買賣合同，形成了一個閉環(huán)，通過支付貨款的方式融出資金和歸還借款。也就是，A公司與B公司簽訂買賣合同，通過支付貨款的方式把融資款打給B公司，B公司與C公司簽訂買賣合同，扣除一定費用后通過支付貨款的方式把融資款打給C公司，C公司與D公司以及D公司與A公司也簽訂有買賣合同，通過支付貨款的方式還款。出險后，也就是C公司不能還款后，出資方A公司提起仲裁，要求B公司還款，B公司說你的錢是借給C公司的，你不能告我，要告就告C公司；A公司說我合同是跟你B公司簽的，你從來沒有向我披露C公司，資金的融出和歸還我一直都是直接與你接洽，我不可能與一個我都不知道身份的公司形成借貸合意，你再借給誰與我無關(guān)。針對雙方在這個問題上的不同主張，裁決書花了很長的篇幅論述了A公司稱不知道C公司的存在是不合理的，然后就認(rèn)定A公司與C公司之間成立借貸關(guān)系，沒有回應(yīng)A公司提出的主要主張——合同相對性。實踐中，連環(huán)借貸是常有的事情，A公司融資給B公司的時候，即便知道或者應(yīng)當(dāng)知道B公司接下來是融資給C公司，如果沒有證據(jù)證明在A公司與C公司之間存在借貸的意思聯(lián)絡(luò)，基于合同相對性，也不能認(rèn)定A公司與C公司直接構(gòu)成借貸關(guān)系。所以在這個案件中，裁決書在A公司應(yīng)當(dāng)知道C公司的存在與A公司與C公司之間成立借貸關(guān)系，中間還缺一個論證環(huán)節(jié)，就是為什么要突破合同相對性，為什么A公司與C公司沒有簽訂合同，但借貸關(guān)系是發(fā)生在他們之間。當(dāng)然，這個案件很復(fù)雜，我只是拿出一個點來舉例說明回應(yīng)當(dāng)事人主要主張對裁決書說服力的重要性。
第三類問題是，裁決書對仲裁程序的描述過于簡單。這一點不少人往往會忽視，或者覺得關(guān)系不大，認(rèn)為實體問題說清楚了就好。但一方面，仲裁庭的裁判權(quán)是來源于當(dāng)事人，仲裁程序應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定推進，裁決書作為仲裁庭對當(dāng)事人的交付，有必要全面詳細地介紹仲裁活動的全程，以便讓當(dāng)事人知曉是否符合他們當(dāng)初選擇的程序，另一方面，撤裁審查主要限于程序問題，程序是否符合仲裁法和仲裁規(guī)則的規(guī)定，當(dāng)事人的仲裁權(quán)利是否受到侵害，是法院考量是否撤裁的依據(jù)。所以，裁決書應(yīng)當(dāng)客觀、全面地反映仲裁過程，特別是仲裁程序中重大與非常規(guī)的情況，體現(xiàn)仲裁程序的合法性。
這是裁決書常見的三個問題。裁決書存在的問題，影響的絕不僅僅是一個案件，更重要的，是當(dāng)事人對仲裁這種爭議解決方式的信心和信任可能被動搖。實踐中，這種場景不時會發(fā)生，就是當(dāng)事人沒有被裁決書說服，但實體法律問題又不能申請撤裁或不予執(zhí)行，所以當(dāng)事人救濟無門；這個時候仲裁的一裁終局，這個本來保障仲裁高效性的優(yōu)勢，就成為當(dāng)事人眼中最大的弊端。當(dāng)事人最后就說，吃一塹長一智，咱們以后再也不選擇仲裁了。當(dāng)然，爭議解決是零和游戲，裁判者很難讓雙方都滿意，也有裁決書苦口婆心說理非常充分透徹，當(dāng)事人仍然不服的情況，但優(yōu)秀的裁決書，不僅要追求結(jié)果的公正，還需要讓當(dāng)事人體會和認(rèn)可結(jié)果的公正。就像有句法諺說的“Justice must not only be done, but must be seen to be done”。
孫艷利先生：感謝朱律師的分享，剛才朱律師換了一個角度，從咱們代理人的視角總結(jié)歸納了幾個申請撤銷裁決中常見的問題，展現(xiàn)了目前申請撤銷仲裁裁決的裁決書當(dāng)中存在的通病。朱律師提到了對于法律事實的認(rèn)定問題，對于事實的認(rèn)定和分析一定要到位，對于說理的含糊性問題，以及對仲裁的程序的表述性問題，撤裁主要是從仲裁程序上進行撤裁，從實體上是沒有辦法救濟的。剛才朱律師總結(jié)的這三個方面，對仲裁機構(gòu)和仲裁員的素質(zhì)能力、責(zé)任心、法學(xué)功底等等，提出了綜合的要求，對于仲裁裁決更具有說服性，也提出了更高的要求。我相信通過剛才朱律師的介紹，作為廊仲也好、廊仲的仲裁員也好，會引以為戒，爭取作出的裁決能夠得到更多的當(dāng)事人的認(rèn)同，不會出現(xiàn)極端的情況，讓當(dāng)事人覺得下次不會再去選仲裁機構(gòu)去處理案件，再次感謝朱律師的精彩點評。
接下來有請另外一位美女律師馮婧律師。馮律師具有15 年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，長期從事涉外業(yè)務(wù)，主要集中于金融（包括信用證、保函、保理、福費廷、供應(yīng)鏈融資等貿(mào)易融資領(lǐng)域）、國際貿(mào)易，擅長金融、境外承包工程的境內(nèi)外商事訴訟仲裁，尤其對境內(nèi)外客戶“平行訴訟、一案多訴、訴仲結(jié)合”等系列跨境復(fù)雜爭議案件的穿插配合有豐富的積累。同時基于訴訟仲裁領(lǐng)域的獨特經(jīng)驗，為境內(nèi)外客戶提供跨境貿(mào)易合規(guī)、金融合規(guī)服務(wù)以及涉外酒店管理等法律服務(wù)，承擔(dān)該領(lǐng)域多項銀行、金融機構(gòu)及跨國企業(yè)專項法律服務(wù)和常年法律服務(wù)工作。我們也想聆聽一下馮律師對于我們今天主題有哪些看法跟大家一起分享。
馮婧女士：非常感謝廊仲老師的介紹，也感謝陳老師和廊仲的邀請，老師們前面講到的內(nèi)容對我來說是受益匪淺。我從陳老師以及朱律師的講解中學(xué)到了很多關(guān)于仲裁裁決，仲裁文件撰寫，還有各個方面的考量因素，對我本身也是一個很好的學(xué)習(xí)機會。
陳老師前面討論的四種仲裁文書、規(guī)定以及實踐。因為我前兩年參加了國際商會國際仲裁院在亞洲地區(qū)進行的仲裁員培訓(xùn)。為期兩年，一共八次培訓(xùn)，培訓(xùn)已經(jīng)完成了七期了，還剩最后一期，因為疫情的原因一直沒有確定時間。在這幾期培訓(xùn)當(dāng)中，我對國際商會國際仲裁院的仲裁規(guī)則，以及如何做一個國際仲裁員做了非常深入的學(xué)習(xí)和了解。結(jié)合我自己做的一些國際商事仲裁案件，也包括國內(nèi)仲裁的實踐經(jīng)驗，我想跟大家分享，國際商會國際仲裁院對裁決文書是怎樣的規(guī)定和考量的。
我首先向各位老師分享的是仲裁調(diào)解書的內(nèi)容。仲裁調(diào)解書目前是比較常見的一個仲裁文書，在國際商會稱為“和解裁決”或者“合議裁決”， 英文叫做“Award by consent”，意思是當(dāng)事人一致達成的和解，這不是仲裁庭的一致，是根據(jù)當(dāng)事人的一致作出的裁決。既然是一個裁決，國際商會國際仲裁院對于和解裁決的要求非常明確，就是和普通的裁決要求是一樣的，包括格式以及內(nèi)容。唯一區(qū)別是普通的裁決必須要說明推理的過程，推斷的過程，但是和解裁決是不要求的。另外和解裁決肯定會涉及到當(dāng)事人的和解協(xié)議，對于和解協(xié)議國際商會的要求是既可以把其內(nèi)容詳細地引述在裁決里，也可以把其作為一個附件附到裁決后邊。和解裁決有一個非常特殊的問題，裁決里不能有任何仲裁庭的決定。一般的裁決都是會有仲裁庭的決定，但和解裁決只能引述程序性事項，還有當(dāng)事人的合意以及仲裁庭的命令。仲裁庭的命令完全是按照和解裁決雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議的內(nèi)容來作出的命令，就是order。有時候雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議沒有包括申請人提出的所有仲裁請求，或者是沒有包括所有的當(dāng)事方。因為有些仲裁是非常復(fù)雜的，還有追加的當(dāng)事方，而且有些仲裁請求是交叉的，但是如果不是所有的仲裁當(dāng)事人都參與和解協(xié)議，而達成和解協(xié)議的當(dāng)事人要求仲裁庭來作出和解裁決時如何處理呢？國際商會國際仲裁院的建議是作出部分裁決。我們國內(nèi)用到部分裁決比較少，在國際上部分裁決還是挺多的。部分裁決就對應(yīng)某一部分的仲裁請求，作出決定。部分裁決在紐約公約項下是可執(zhí)行的，如果不涉及所有方，也就是說在同意和解的當(dāng)事方之間做一個部分裁決。既然有部分裁決，就會有最終裁決，就是去解決在和解協(xié)議里，包括和解裁決里沒有解決的事項。那個時候仲裁庭就可以有自己的決定。另外在和解時還會有一個問題，如果仲裁只是兩方或三方之間，各方達成的和解可能還會包括其他方。比如某一個公司的關(guān)聯(lián)公司，某個公司的子公司或分公司，因為執(zhí)行和解裁決時，有可能必須要第三方來參與，這個時候仲裁庭是否可作出裁決呢？這是有一定爭議的問題。國際商會國際仲裁院官方的建議是，仲裁庭可以作出裁決，但是必須要考慮裁決的可執(zhí)行性。如果把第三方加進來，如果加進去的這個裁決的裁決項并不是仲裁請求的內(nèi)容，或者不在仲裁協(xié)議的范圍內(nèi)，那就會產(chǎn)生一個問題，這個裁決將來在執(zhí)行地有可能被以超裁或者程序不符合，在執(zhí)行地被法院認(rèn)定不予執(zhí)行，或者在仲裁地被撤裁，所以要考慮到這種可能產(chǎn)生的風(fēng)險。國際商會國際仲裁院的建議是讓各方達成一個新的仲裁協(xié)議，包括所有的仲裁請求，包括作出的裁決項，也包括所有的當(dāng)事方。這種情況下，仲裁庭作出的和解裁決就是安全的，就不會影響可執(zhí)行性。我想這個也是我們國內(nèi)的一些仲裁機構(gòu)、仲裁庭將來可能發(fā)生這種非常特殊的情況時，可以考量借鑒的一種模式。
另外國際商會國際仲裁院對于和解裁決里的一個因素做了分析和討論，就是在和解裁決里要不要為當(dāng)事人和解協(xié)議做背書，也就是和解協(xié)議合法性、合理性以及公平性。剛才這個問題陳老師已經(jīng)講的比較充分了，我這里就簡單提及一下國際商會國際仲裁院意見。首先是和解協(xié)議到底是不是合法的？仲裁庭僅能以得到的信息，看到的文件去做判斷，可能有很多仲裁庭看不到的東西。陳老師的意見我非常贊同，依據(jù)我所看到的信息或者是材料，我認(rèn)定沒有不合法的。在法院去做調(diào)解時，法院一定要寫一句話，以上和解協(xié)議或者各方和解意愿沒有違法的情形，所以同意調(diào)解，然后作出調(diào)解書。那仲裁庭是不是必須也要這樣寫呢？仲裁庭不是必須這樣寫的。仲裁庭是沒有義務(wù)去核查和解協(xié)議里達成內(nèi)容是不是合法的，但是合法性我認(rèn)為還是應(yīng)該在和解裁決里做闡述，依據(jù)我的審查并沒有發(fā)現(xiàn)有違法的事項，是當(dāng)事人的自由意思的體現(xiàn)，所以認(rèn)可這個和解協(xié)議。
仲裁庭要不要去評論和解協(xié)議的合理性和公平性呢？國際商會國際仲裁院認(rèn)為仲裁庭沒有義務(wù)審查和解協(xié)議條款的公平性，我想這也是比較好理解的。首先當(dāng)事人雙方或各方都同意和解時，作出和解協(xié)議時，仲裁庭通常不會主動拒絕，除非是發(fā)現(xiàn)了存在違法，如洗錢、欺詐或損害第三方利益的情況。除了這些特殊情形之外，仲裁庭一般會盡量促成和解協(xié)議，或者促成和解裁決作出，畢竟和解裁決是一個終止雙方訴訟的、爭議解決的一個非常好的方式。在這種情況下，我們需要考慮當(dāng)事人為什么要作出和解裁決，要求形成一份和解裁決調(diào)解書，而不是以和解協(xié)議的形式作出。在剛才我們也討論了，一種原因是希望有一個強制可執(zhí)行的效力，另外一個也是根據(jù)強制執(zhí)行力達到相關(guān)的目的。如果作出的是調(diào)解書或者是和解裁決，那么裁決項中雙方統(tǒng)一的內(nèi)容就會被視為仲裁庭作出的，而不是當(dāng)事人作出的。有些國家或者有些當(dāng)事人，內(nèi)部體制要求是仲裁庭作出的裁決才可以遵守，如果不是仲裁庭作出的，就無法遵守。考慮到當(dāng)事人的這兩方面訴求，我們再回去看仲裁庭到底有沒有義務(wù)和能力去審查和解協(xié)議條款的公平合理性，大家如果有調(diào)解或者和解的經(jīng)驗，就會有非常深刻的體會，當(dāng)事人在達成和解或者調(diào)解的過程當(dāng)中，很難說公平不公平，合理不合理，不能僅看表面的一些內(nèi)容，比如一方當(dāng)事人訴另一方當(dāng)事人，申請人反而付給被申請人更多錢，好像是對申請人不公平，但是可能因為雙方達成了和解協(xié)議之后，申請人獲得了更大的商業(yè)機會，所以這個非常難以判斷。國際商會國際仲裁院的基本的觀點是，首先仲裁庭沒有義務(wù)去審查和解協(xié)議條款是否公平，我認(rèn)為在實踐當(dāng)中，仲裁庭也沒有能力去審查，所以仲裁庭完全沒有必要在和解協(xié)議里去考慮條款的公平性，或者對條款的公平性進行任何的陳述或者評價。
另外我想重點說一下不同意見的問題，因為不同意見在國內(nèi)確實不多。雖然仲裁法中有規(guī)定說可以有不同意見，但以我們做的國內(nèi)仲裁案件看，有不同意見的非常少。我過去做了十多年仲裁方面工作只看到有一個案件中仲裁員在某一點上，寫了自己的不同意見，其他都是仲裁裁決書上三個人簽字，看不出哪個人有不同意見。我們相信仲裁庭在合議或者討論過程當(dāng)中，肯定會有各種不同意見，最終不見得都被其他的人說服了，但是根據(jù)仲裁庭裁決意見作出的規(guī)則，中國法下規(guī)定以多數(shù)意見作為仲裁庭的意見，如果不能達成多數(shù)意見，也是以首席的意見為仲裁庭最終的裁決意見。國際商會國際仲裁院采用的方式跟中國仲裁法是完全一致的，以多數(shù)意見為準(zhǔn)，如果不能達成多數(shù)意見，那就以首席的意見為準(zhǔn)。多數(shù)意見是非常常見的，大部分情況是以多數(shù)意見通過的。如果兩個邊裁意見不一致，首席又不認(rèn)同任何一個邊裁的意見，這種情況是非常罕見的。國際商會國際仲裁院的不同意見，跟我們仲裁法里的不同意見是稍微有一點區(qū)別的。不同意見是指兩種：一種是在討論的過程當(dāng)中有不同意見，提出不同意見的仲裁員不愿意放棄這個不同意見，他會把這個不同意見提交到國際商會國際仲裁院。因為國際商會國際仲裁院一項跟其他仲裁機構(gòu)不太一樣的制度，就是核閱裁決（Scrutiny），國際商會國際仲裁院在核閱所有裁決時，會收到仲裁庭，要么是一致意見，要么就是有不同意見。根據(jù)國際商會對前些年數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，在仲裁院收到的仲裁庭發(fā)出的裁決時，大約有80%是有不同意見的。當(dāng)事人看到的裁決書并沒有這么多的不同意見，原因是仲裁院在收到不同意見時，會做一些相應(yīng)的應(yīng)對，比如把不同意見反饋給仲裁庭，讓仲裁庭重新考慮，仲裁庭就要考慮要不要修改一些內(nèi)容，或者做出不同意見的仲裁員在通過仲裁院核閱的程序之后，就同意其他各方的意見，所以最終從當(dāng)事人看到的不同意見，遠遠少于仲裁庭交給仲裁院的不同意見。不同意見遇到的情形非常多，但國際商會國際仲裁院對于不同意見并沒有做出特別的規(guī)則，只是根據(jù)多年的經(jīng)驗有些比較成熟的做法。
我想跟大家分享的這個話題比較新，是大家不太常用的，但將來會碰到很多這種情況，也可以借鑒一下這些經(jīng)驗，對不同意見進行處理。不同意見在國際商會國際仲裁院分幾種形式，最多的一種形式是有不同意見的仲裁員寫一份單獨的一個文件，僅僅就不同意的這一點進行討論。這種情況非常多，大概有80%都是這樣的。另外還有一種形式是，提出不同意見的仲裁員單獨寫出一份文件，這份文件是非常完整的，相當(dāng)于一個裁決，會把程序背景、實體問題的討論，還有結(jié)論都寫下來。第三種是在裁決當(dāng)中，在這個仲裁庭意見之后加一個段落去討論，描述有的仲裁員有不同意見。這里有的仲裁員有不同意見，可以采用兩種方式，一種方式就可以說出哪個仲裁員有不同意見，另一種是可以匿名。第四種方式是僅僅指出某一仲裁員對某一點有不同意見，但不作任何的解釋，也不做任何的推理過程。還有一種非常簡單的方式，仲裁庭以電子郵件的形式向當(dāng)事人或者向仲裁院發(fā)出裁決的時候，會列出不同意見。這五種形式中最常見的是單獨寫一份文件，列出不同意見。不同意見的內(nèi)容和形式不論怎樣，并沒有強制哪種形式是最好的，哪種形式是不好的。因為不同意見，畢竟不是仲裁裁決的一部分。仲裁員必須考慮的是仲裁裁決的功能和效力是什么？作為仲裁員來寫仲裁裁決時，必須要保證有效性及可執(zhí)行性。不同意見也會有這個問題，不管不同意見怎么寫，國際商會國際仲裁院的意見就是不能違反仲裁規(guī)則，特別是披露的時候。不是所有的不同意見都會送達到當(dāng)事人，所以是可以不告知的。但不同意見是以什么方式告知當(dāng)事人呢？是提出不同意見的仲裁員單獨告知，還是必須仲裁院告知，還是以仲裁庭的名義告知，這是非常關(guān)鍵的。因為仲裁是保密的，如果提出不同意見的仲裁員單獨去告知當(dāng)事人的話，就有可能違反了仲裁保密性的規(guī)則。而且國際商會國際仲裁院很重視的一點是仲裁庭之間的內(nèi)部討論是完全保密的，對當(dāng)事人是保密的，對仲裁院也是保密的。所以如果不同意見的仲裁員單獨的告知了仲裁院，或者是告知了當(dāng)事人，表示有不同意見沒有被采納，那就有可能違反了保密義務(wù)，這將來就可能成為一個被撤裁，或者被不予執(zhí)行的理由。國際商會國際仲裁院是一個非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊粋€機構(gòu)，規(guī)則也非常的繁雜，但是大部分的目的是針對仲裁裁決的可執(zhí)行性和有效性。另外國際商會國際仲裁院有一個關(guān)于不同意見的規(guī)定，如果是一份單獨的文件，不管簽字與否，都不是仲裁裁決的一部分。當(dāng)然如果采用上述提到的第三種方式，是寫在裁決當(dāng)中的一個段落，那是仲裁裁決的部分，但不是裁決意見的一部分，因為這是一個仲裁員的不同的意見，而不是仲裁庭的意見，只有仲裁庭的意見才是仲裁裁決的有效組成部分。
我們平時處理的仲裁執(zhí)行、撤裁，無論境內(nèi)、境外都比較多，這也是朱律師剛才討論的一個范圍，就是從律師的角度來講，我們希望仲裁員在寫裁決的時候需要注意的一些事項。舉兩個例子說明，去年一個案子，當(dāng)時是一個國內(nèi)的仲裁，仲裁委員會的規(guī)則是組庭之后四個月出裁決，但是組庭之后四個月沒有出裁決。因為當(dāng)時仲裁庭想組織雙方調(diào)解，結(jié)果是大約仲裁庭組庭之后八個月出的裁決。我當(dāng)時是一方的代理人，在該延期的時候，我們就提醒了秘書，秘書回復(fù)會進行延期的。但是裁決出來的時候，在裁決里沒有提及延期的事情。仲裁的結(jié)果是我方贏了，所以拿到裁決之后我方去申請執(zhí)行，對方就去申請撤裁。撤裁的主要理由就是裁決沒有在指定期限內(nèi)作出。當(dāng)然結(jié)果其實是可想而知的，法院去跟仲裁庭核實，這個裁決是否進行了有效的延期的。但是這種情況會給當(dāng)事人造成很大的困擾，第一是被執(zhí)行人在考慮要不要撤裁的時候，也會考慮這個事實可不可以作為依據(jù)來申請撤裁，但要申請撤裁需要各種準(zhǔn)備。我們這一方申請強制執(zhí)行的程序，也被撤裁的程序耽誤。大家也了解申請強制執(zhí)行的時效性是多么的關(guān)鍵，多么的寶貴。實際上仲裁庭可能覺得延期是我們內(nèi)部的事情，沒有必要寫到程序里，但實際上是會給當(dāng)事人造成很大的困擾的。
另外我想舉的一個例子，我們做過一個貿(mào)仲的案件，這個案件相對比較復(fù)雜，是一個國際貨物買賣的交易。賣方在信用證項下提交了日期是虛假的單據(jù)。因為當(dāng)時貨物跌價，造成買方不想要貨了，事實上買方是可以用提單能提到貨的。買方指出賣方欺詐，在荷蘭法院發(fā)動了一個信用證止付程序。賣方認(rèn)為雖然是有虛假信息，但是不影響提貨，不構(gòu)成信用證項下的實質(zhì)欺詐，因此在中國起訴了信用證開證行。隨后賣方就在中國發(fā)動貿(mào)仲仲裁。買方是一家英國公司，賣方是中國公司。買方在貿(mào)仲提起仲裁，理由是賣方提交虛假的單據(jù)，構(gòu)成合同項下的違約。賣方反訴，理由是對方之前做了一個不合理的行為，造成我方無法交付填寫日期真實的單據(jù)，應(yīng)屬于買方違約。最終各方在兩個國家發(fā)動起了三個程序，雙方之間就貨物還發(fā)動了兩個程序，一共是在四個國家發(fā)動了五個程序。因為是源于貿(mào)易糾紛發(fā)生的爭議，這時候仲裁庭就會有一個難點，在基礎(chǔ)合同項下，要不要判斷信用證是否有欺詐。當(dāng)時已經(jīng)有兩個法院的程序，一個是荷蘭，一個是中國，在審理的就是信用證欺詐，但是沒有出最終的結(jié)果。仲裁廳審理時，面臨著這樣一個問題，信用證欺詐構(gòu)不構(gòu)成合同項下的一項違約？仲裁庭是由三個仲裁員組成的，如果判斷信用證是否構(gòu)成欺詐，有可能超出仲裁請求的范圍，包括仲裁協(xié)議的范圍。但如果不進行判斷，其實當(dāng)事人都清楚問題就是出在虛假的單據(jù)項下。當(dāng)時仲裁庭做了非常好的處理，對后續(xù)仲裁執(zhí)行奠定非常好的基礎(chǔ)。仲裁庭沒有就信用證欺詐的問題進行評論，并且非常詳細的說明了不評論的理由。仲裁庭沒有簡單地說信用證交易和基礎(chǔ)交易是相互獨立的，而是說現(xiàn)在關(guān)于信用證欺詐已經(jīng)有兩地的法院程序再進行審理，所以我們尊重法院的結(jié)論，不論將來的結(jié)論如何，另外也表示申請人和被申請人都沒有在仲裁請求中提及要求確認(rèn)信用證交易是否構(gòu)成欺詐，所以仲裁庭不進行評論。
我們認(rèn)為仲裁庭在合議的過程當(dāng)中也考慮了將來的可執(zhí)行性，所以找了一個很好的點來闡述這件事。仲裁庭認(rèn)為買方在賣方提交單據(jù)之前已經(jīng)違約了，因為買方設(shè)計了一個條款，導(dǎo)致賣方無法提交真實的、有效的、符合雙方意思表示的提單。所以仲裁庭的結(jié)論就是在提交提單之前，買方就已經(jīng)違約了，后面賣方無論交怎樣的提單，都不影響這個責(zé)任的判定。仲裁庭由一個香港法背景的仲裁員書寫裁決，他對每一個程序，每一個雙方的爭議點，特別是信用證的這個事情，做了非常詳細的闡述。所以最終大部分支持了賣方，就是提交虛假單據(jù)的一方提出的反請求。其中有一部分沒有得到支持，賣方在提反請求時，同時主張了利息，要求買方應(yīng)當(dāng)向其支付貨款以及利息。仲裁庭認(rèn)為賣方在交易過程中也有做的不恰當(dāng)?shù)牡胤?，所以利息沒有被支持。這個案件裁決作出之后拿到英國執(zhí)行，大家知道英國對海商法是多么重視，對虛假提單基本上可以認(rèn)為是零容忍，英國法官對提單的問題是非常非常嚴(yán)苛的。在這種情況下，因為裁決寫的特別好，而且非常合理的去區(qū)分了這個合同項下的責(zé)任問題和信用證項下的責(zé)任問題，所以裁決在英國雖然經(jīng)過兩審終審，但最終都是得到了支持。給英國創(chuàng)立了一個虛假提單牽涉其中，仍得到支持的判例。
我個人做了很多代理律師，也做了很多仲裁的工作，我認(rèn)為寫裁決可以說是一門藝術(shù)，是基于專業(yè)技術(shù)，邏輯判斷能力，還有特別是勤奮工作的藝術(shù)。因為仲裁員都是很辛苦的，要看很多文件，要做很多分析，需要很多思考才能做出判斷。我認(rèn)為這是一門非常高級的藝術(shù)，寫裁決是一項需要花心血，花力氣，而且要注意很多內(nèi)容。大的方向要注意，小的細節(jié)也要注意。仲裁員無論從當(dāng)事人角度，還是從仲裁機構(gòu)的角度，都需要考慮到寫出的裁決一定要是有效的，可執(zhí)行的。從國際仲裁的角度去考慮，仲裁的可執(zhí)行性，需要考慮的因素會比較多一些。首先裁決寫出來必須要符合當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，當(dāng)事人仲裁協(xié)議同時也包含了仲裁地法律和仲裁規(guī)則。如果是跨境的國際仲裁，仲裁地法律有可能不是熟悉的國家。另外考慮到仲裁的可執(zhí)行性，還要熟悉紐約公約。當(dāng)然紐約公約是不完全足夠的，因為不管紐約公約規(guī)定的多么詳盡，最終判斷紐約公約怎么樣被理解，怎么樣被使用，還是執(zhí)行地的法律。國際商會國際仲裁院給仲裁員提了一個比較高的要求，要求仲裁員在寫裁決時，在考慮紐約公約同時，還要盡可能的去查執(zhí)行地的法律。這對仲裁員來說是一個非常高的要求。我在寫裁決的時候，比如我判斷是申請人有可能勝訴，那么我就要去看被申請人的注冊地在哪里，財產(chǎn)所在地在哪里，盡可能的在我所知的范圍內(nèi)去避免產(chǎn)生一些不可執(zhí)行的情況，比如有些國家要求仲裁協(xié)議必須是要簽字的，互相交換的文書是不可以的，如果我了解到或者我可以從仲裁院得到一些幫助，了解到這些國家有這樣的要求，那我就必須在裁決里寫清楚仲裁協(xié)議是不是簽字的，如果不是簽字的，怎么能認(rèn)定這是一個有效的仲裁協(xié)議。我今天想跟大家分享的是國際商會國際仲裁院裁決過程中出現(xiàn)的一些慣例、規(guī)定以及處理國際仲裁時，無論作為仲裁員還是作為當(dāng)事人，需要考慮的一些因素。作為當(dāng)事人，你在拿到一個裁決時，首先考慮我要不要服從裁決，如果不服的話，要從什么角度去考慮申請撤裁，還是申請不予執(zhí)行。作為仲裁員，要考慮我們裁決的讀者是當(dāng)事人以及執(zhí)行地或者是撤裁地的法官，所以我們寫任何文件的時候都要考這些因素。我今天的分享主要是這些，非常感謝大家！
附：問答環(huán)節(jié)
孫艷利先生：感謝馮律師精彩的講解，通過剛才馮律師介紹了國際商會國際仲裁院對裁決文書的規(guī)則和考量，又讓我們看到了國際商會仲裁院對于和解裁決當(dāng)中的知識點，也讓我們做國內(nèi)仲裁的這些人有了一些新的思路，特別是對于部分裁決當(dāng)中的介紹，也給我們以新的思路。另外對于和解裁決當(dāng)中審查合法性和公平性角度的介紹，從仲裁員角度來講，是沒有義務(wù)和能力去審查和解裁決的公平性，就像剛才馮律師介紹的可能出于各種利益角度也好，或者是商業(yè)角度考慮，裁決體現(xiàn)出來的形式雖然說看似不公平，但實際上也可能是經(jīng)商業(yè)利益來考慮，所以在這一點上我也是同意馮律師剛才介紹的觀點，特別是對于不同意見的不同表現(xiàn)形式或者是處理方式，其實對于有效性和可執(zhí)行性這兩個萬變不離其宗的原則，我認(rèn)為其實都是一致的，再次感謝馮律師對我們廊仲活動的支持，同時也感謝馮律師對境外規(guī)定的介紹。因為廊仲邀請到各位專家機會十分難得，我們觀眾也是特別踴躍提出了一些問題，我現(xiàn)在手里就有幾個問題，接下來的時間就進入問答環(huán)節(jié)，請各位專家能夠給我們做出解答。
問題1：深國仲的“復(fù)裁程序”是針對所有類型的仲裁案件嗎？三位老師能否談?wù)勆顕俚摹斑x擇性復(fù)裁程序”。深國仲的選擇性復(fù)裁有實際案例么？目前是否有司法審查的案例？
朱華芳女士：深國仲的“選擇性復(fù)裁程序”是2019年2月21日施行的新規(guī)則第68條規(guī)定的，該條明確規(guī)定“選擇性復(fù)裁程序”適用的條件，第一個是仲裁地法律不禁止；第二個是需要當(dāng)事人明確約定任何一方就仲裁庭做出的裁決，可以向仲裁院提請復(fù)裁；第三個是適用快速程序的案件不能用選擇性復(fù)裁程序。關(guān)于深國仲選擇性復(fù)裁有沒有實際的案例，目前有沒有司法審查案例這個問題。我國仲裁法第九條明確規(guī)定仲裁一裁終局制度，并且沒有規(guī)定另外情形，所以我理解如果仲裁地是在中國，在現(xiàn)行法框架下選擇性復(fù)裁沒有適用空間。深國仲管理的仲裁地在境外的案件有沒有適用這個機制的，我不掌握這方面信息，也沒有讀到已有實際案例的消息。
仲裁的一裁終局保障了仲裁的高效，本來是仲裁的一大優(yōu)勢，但不可否認(rèn)的是，仲裁的好壞取決于仲裁員的好壞，對那些有不太愉快的仲裁體驗的當(dāng)事人，一裁終局成為他們再次選擇仲裁的顧慮，所以深國仲的選擇性復(fù)裁制度給了當(dāng)事人一種選擇，我理解這是一個積極回應(yīng)實踐需求，很值得認(rèn)可的一種創(chuàng)新。
問題2：法院是否可以以仲裁庭作出裁決的時間嚴(yán)重超出裁決期限為由撤銷仲裁裁決？
陳建博士：我先拋磚，然后等朱律師的玉。說實話嚴(yán)重超時，再去把裁決撤銷了，這對當(dāng)事人叫雪上加霜。本來案件已經(jīng)完了，你去把裁決撤了，撤了之后，當(dāng)事人的爭議沒解決，怎么辦？就會需要更多的時間。我覺得用這個理由把裁決撤銷了，對當(dāng)事人講是不公平的。我覺得如果我是法官，我不會這么干的，但是當(dāng)事人難道就算了么，嚴(yán)重超時，我就忍了就算了？我覺得應(yīng)該有辦法來制裁或者避免仲裁發(fā)生這樣的事情，比如機構(gòu)管理上應(yīng)該有辦法來解決這個問題，如果不是機構(gòu)管理的仲裁案件，比如臨時仲裁當(dāng)中怎么解決？我覺得需要從立法上來解決，從立法上應(yīng)該有辦法來對仲裁員進行某些懲罰，反正不能說完了就完了，好像沒事，那不對，哪怕曝光也行，對仲裁實際上形成某種威懾，總之得有辦法。
朱華芳女士：我贊同陳老師的看法，這個問題確實需要有一定規(guī)則來規(guī)制和約束。前段時間剛好接洽到這樣一個需求，我們也做了一些案例檢索，這樣的案子實踐中有，絕大部分法院都沒有支持當(dāng)事人以超期為由撤裁。比如（2016）粵03民特772號案中，深圳中院認(rèn)為，仲裁庭未能在仲裁規(guī)則規(guī)定期限內(nèi)審結(jié)，確實存在拖延，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第二十條，超期情形并沒有影響到案件的正確裁決，故不能認(rèn)定為違反法定程序。(2018)渝01民特98號案中，重慶一中院也認(rèn)為，超仲裁期限并不屬于“可能影響案件正確裁決的情形”，不構(gòu)成違反法定程序。但南京中院在 (2016)蘇01民特127號案中認(rèn)為，“保證公正、及時地仲裁經(jīng)濟糾紛，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益”是我國仲裁法的基本立法目的。眾所周知，仲裁制度的程序設(shè)計就是要實現(xiàn)公正、及時的解決糾紛的價值目標(biāo)。這是當(dāng)事人選擇仲裁解決糾紛方式的重要原因，也是仲裁制度得以存續(xù)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。而本案的仲裁庭在無正當(dāng)合法事由及正當(dāng)理由的情況下，長期不審不裁，仲裁期間長達六年零八個月，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，且無法獲得及時有效的救濟，嚴(yán)重損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此，涉案仲裁裁決存在嚴(yán)重違反《中華人民共和國仲裁法》第五十一條第一款和揚州仲裁規(guī)則第四十二條第一款、第四十六條規(guī)定的情形，可能影響案件正確裁決，應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷?！边@是我們檢索到的唯一一例以超期裁決為由撤裁的案子。
孫艷利先生：好的，謝謝陳博士，謝謝朱律師。因為時間的關(guān)系已經(jīng)超時了將近半個小時左右，我們再提一個關(guān)于國際仲裁裁決的問題，我們接下來的問題是這樣，各位老師對于裁決書的書寫格式，在國際仲裁以及國內(nèi)仲裁是否有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)？如果裁決出現(xiàn)分歧，首席仲裁員和兩位邊裁的意見不同，該怎么辦？對于第二問馮律師其實已經(jīng)就國際商會國際仲裁院的不同意件的處理方式和方法中做了介紹，所以主要重點是對于前面國際仲裁、國內(nèi)仲裁的形式是不是有統(tǒng)一的要求或者是格式？請每位老師回答一下，謝謝。
陳建博士：我先回答一下，肯定沒有統(tǒng)一的格式。首先，各個機構(gòu)就各自有各自的特色；另外，還有臨時仲裁更是五花八門了，比如說最簡單的有的裁決書兩頁紙，有的裁決書200頁，甚至800頁。
馮婧女士：國際仲裁其實也沒有統(tǒng)一的格式，都是大家公認(rèn)的比較好的一種慣例。但是國際商會國際仲裁院是有一個非常嚴(yán)格的格式，主要是基于將來的可執(zhí)行性去考慮的，而不是規(guī)定哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)怎么寫，國際商會有一個award check list，所有的仲裁庭向仲裁院提交仲裁裁決供仲裁院審核的時候，必須要去對check list進行考慮，這些點有沒有包括在內(nèi)？其實大致的一些點，大概的內(nèi)容，跟我們國內(nèi)裁決也沒有特別大的差異，但是有一些內(nèi)容是非常值得我們注意的，比如仲裁的協(xié)議必須要完整地引述，如果是仲裁協(xié)議上有簽字，還是沒有簽字，必須要引述，還有因為國際仲裁就雙方當(dāng)事人對于實體程序法的選擇也必須要寫進去。剛才因為時間關(guān)系，我沒有特別講這部分，國際商會國際仲裁院對裁決分了四類，要么是最終裁決，要么是臨時裁決，還有部分裁決，另外一個就是我剛才說和解裁決。這個裁決上必須要寫清楚是哪一類裁決，因為將來會影響到有效性和可執(zhí)行。另外就是這里有一些規(guī)定，必須要寫清楚作出最終裁決的期限，是不是在指定期限里完成，也是剛才朱律師回答的問題，作出裁決的期限到底有多重要。國際商會國際仲裁院是要求必須在裁決里寫清楚的，所以必須在裁決里寫清楚，要保證自己是按照這個期限來完成的，這樣就可能消除將來可能被撤銷，或者對不予執(zhí)行的風(fēng)險。另外如果仲裁裁決過程當(dāng)中有一方?jīng)]有參與，那必須要寫清楚這一方有沒有參與，這方是不是已經(jīng)提交了管轄權(quán)方面的異議，這方面是怎么來決定的。還有必須要包括所有的仲裁請求，如果任何一個仲裁請求也沒有，只要是少了任何一個仲裁請求的話，必須要寫清楚，將來是再出最終裁決來解決還是怎么樣來解決，就能保證整個裁決是完全按照當(dāng)事人的申請來進行的。這個check list在國際商會國際仲裁院的網(wǎng)站是可以下載的，大家感興趣可以查一下，就叫award check list。
孫艷利先生：非常感謝三位專家老師在百忙當(dāng)中抽出時間，在廊仲線上與大家見面，在這里我們也再次感謝陳建博士、朱華芳律師和馮婧律師給大家?guī)淼木史窒?，接下來的時間交給郭斌處長。
郭斌處長：感謝幾位老師的參與！未來如果大家有什么關(guān)于仲裁的問題，歡迎來電咨詢或者登錄廊仲的微信公眾號及官網(wǎng)查詢。廊仲的聯(lián)系電話也會發(fā)布到直播中的討論區(qū)。本階段仲裁實操升級包的系列課程至此全部結(jié)束，下一階段我們將推出企業(yè)、法務(wù)、代理人仲裁實務(wù)工具包，屆時歡迎大家繼續(xù)收看節(jié)目，敬請關(guān)注廊仲公眾號，再次感謝各位同仁，我們下次再見，謝謝各位老師，大家再見！
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