作者： 浙江省寧波市中級(jí)人民法院 石堅(jiān)強(qiáng) 浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院 王彥波
來(lái)源：人民司法（案例）
一審：（2015）甬海刑初字第392號(hào)
二審：（2015）浙甬刑二終字第497號(hào)
【摘要】
輸入他人支付寶用戶名和密碼，將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出。行為人因?qū)嵤┝颂摌?gòu)其為支付寶用戶本人或得到用戶授權(quán)的事實(shí)，從而讓支付寶誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的意思表示，該行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院。
被告人：徐雅芳。
2015年3月11日晚，被告人徐雅芳使用單位配發(fā)的手機(jī)登錄支付寶時(shí)，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄原同事、被害人馬某的支付寶賬戶，該賬戶內(nèi)顯示有5萬(wàn)余元。次日下午1時(shí)許，在浙江省寧波市海曙區(qū)柳汀新村某理發(fā)店，徐雅芳利用其工作時(shí)獲取的馬某支付寶密碼，使用上述手機(jī)分兩次從該賬戶轉(zhuǎn)賬1.5萬(wàn)元到劉浩的中國(guó)銀行賬戶，后劉浩從銀行取現(xiàn)1.5萬(wàn)元交給徐雅芳。案發(fā)后，涉案贓款已全部追還給被害人。寧波市海曙區(qū)人民檢察院指控被告人徐雅芳犯盜竊罪，向?qū)幉ㄊ泻Ｊ飬^(qū)人民法院提起公訴。被告人徐雅芳對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議。
【審判】
寧波市海曙區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：支付寶（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱支付寶公司）作為第三方支付平臺(tái)，為用戶提供代管、轉(zhuǎn)賬等服務(wù)，被害人馬某在支付寶賬戶內(nèi)的款項(xiàng)由支付寶公司代管。徐雅芳利用偶然獲取的支付寶密碼操作馬某的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬，使支付寶公司陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為該操作系受用戶馬某的委托，從而支付款項(xiàng)，徐雅芳的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。公訴機(jī)關(guān)指控徐雅芳犯盜竊罪不成立，法院不予支持。徐雅芳能如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰。鑒于涉案贓款均已追回，對(duì)徐雅芳可酌情從輕處罰。徐雅芳犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，對(duì)其可宣告緩刑。依照刑法第二百六十六條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決被告人徐雅芳犯詐騙罪，判處有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年，并處罰金3000元。
一審宣判后，寧波市海曙區(qū)人民檢察院以原判定罪錯(cuò)誤為由，提出抗訴。
寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，抗訴機(jī)關(guān)關(guān)于原審被告人徐雅芳構(gòu)成盜竊罪的理由，不予采納。原判決定罪正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是案件的定性。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，徐雅芳以非法占有為目的，趁被害人馬某不備，將馬某的財(cái)物秘密竊為己有，因此構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為徐雅芳的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)以詐騙罪定罪。具體分析如下：
一、被告人行為不構(gòu)成盜竊罪
盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。所謂秘密竊取，是指行為人主觀上自認(rèn)為采取不會(huì)被財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的辦法，暗中竊取其財(cái)物。即如果財(cái)物為所有者持有，行為人應(yīng)當(dāng)從所有者處竊得財(cái)物，如果財(cái)物已由所有者交給保管者或者經(jīng)手者持有，行為人只能從保管者或經(jīng)手者處竊得財(cái)物。
支付寶，是支付寶公司開(kāi)發(fā)和運(yùn)營(yíng)的第三方支付平臺(tái)。使用支付寶支付服務(wù)前需要先注冊(cè)一個(gè)支付寶賬戶，且要與支付寶公司簽訂服務(wù)協(xié)議，還需要實(shí)名認(rèn)證，類似于儲(chǔ)戶在銀行開(kāi)戶的過(guò)程。支付寶用戶可以將其銀行卡中的資金通過(guò)網(wǎng)銀和快捷支付轉(zhuǎn)入支付寶賬戶。就本案而言，被害人轉(zhuǎn)入支付寶賬戶中的資金由支付寶公司代管。就該部分資金而言，被害人仍然享有所有權(quán)，但已交由支付寶公司占有，行為人無(wú)法再?gòu)谋缓θ颂幈I竊該部分資金。若要竊取支付寶用戶余額內(nèi)的資金，應(yīng)以不為支付寶公司所發(fā)現(xiàn)的辦法，暗中取得該資金，即從支付寶公司竊取財(cái)物。
那么，將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出的行為，是否屬于支付寶公司資金被竊？答案是否定的。支付寶之所以將用戶余額中的資金轉(zhuǎn)賬到被告人指定的銀行賬戶，是基于之前支付寶公司與支付寶用戶所簽訂的服務(wù)協(xié)議。根據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定，只要用戶輸入正確的用戶名和密碼，支付寶公司就有義務(wù)按照操作指示將余額用于支付或轉(zhuǎn)賬。支付寶公司按指示轉(zhuǎn)賬是正當(dāng)履行合同的行為。如果支付寶公司為用戶代管的資金因安全問(wèn)題而被竊，用戶的損失應(yīng)由支付寶公司承擔(dān)。例如，行為人在未獲取用戶密碼的情況下，利用黑客手段突破了支付寶公司的安全防護(hù)，將用戶余額資金轉(zhuǎn)出，該盜竊犯罪的被害人就是支付寶公司，支付寶公司應(yīng)承擔(dān)用戶的損失。然而，本案并非如此，被告人將被害人支付寶賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出的行為已經(jīng)過(guò)支付寶公司的審核和認(rèn)可，支付寶公司資金并未被竊，故被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪。
二、被告人行為構(gòu)成詐騙罪
詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。表面上看，本案被告人徐雅芳既沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，也沒(méi)有隱瞞真相。一般認(rèn)為，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相必須要由行為人通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，才能使他人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相也可以由無(wú)聲的行為完成。比如，不是在校學(xué)生，使用他人的學(xué)生優(yōu)惠公交卡刷卡乘車；不符合低保申請(qǐng)條件的人，提交偽造的申請(qǐng)材料向社保部門申請(qǐng)低保。本案中，被告人輸入他人支付寶用戶名和密碼時(shí)，已實(shí)施了虛構(gòu)其為支付寶用戶本人或得到用戶授權(quán)的事實(shí)，從而讓支付寶公司誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的意思表示。
有一種意見(jiàn)認(rèn)為，如果本案受欺騙的是支付寶公司，構(gòu)成詐騙罪，那么用戶的損失應(yīng)由支付寶公司承擔(dān)，而本案中，支付寶公司顯然不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，由此反證本案不構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)邏輯原理，在原命題成立的條件下，它的逆否命題必然成立。此觀點(diǎn)的原命題是：如果認(rèn)為本案受欺騙的是支付寶公司，構(gòu)成詐騙罪，那么用戶的損失應(yīng)由支付寶公司承擔(dān)。這個(gè)原命題本身就不成立。刑法學(xué)界和司法實(shí)踐早已認(rèn)可三角詐騙犯罪行為，即財(cái)產(chǎn)處分人與被害人不同一的情況。也就是說(shuō)，被欺騙的雖是支付寶公司，但財(cái)物受損的可以是支付寶的用戶。
從另一角度考慮，還可以將本案與信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為相類比。刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，冒用他人信用卡是信用卡詐騙罪的一種形式。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第2款第（3）項(xiàng)提出，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端使用的，是冒用他人信用卡行為。如果本案被告人徐雅芳獲取的是被害人信用卡的信息，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)賬到自己或他人的銀行賬戶，很顯然應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。支撐該司法解釋背后的刑法學(xué)理論就是三角詐騙理論。行為人通過(guò)欺騙銀行而騙取銀行卡用戶的存款，應(yīng)定信用卡詐騙罪。同理，本案被告人徐雅芳通過(guò)欺騙支付寶公司騙取支付用戶的存款，也應(yīng)以詐騙罪定罪。
還有一種意見(jiàn)認(rèn)為，“機(jī)器不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此機(jī)器不能成為詐騙罪的受騙者”，并以此作為區(qū)分詐騙行為與盜竊行為的一個(gè)決定性因素。這句話本身沒(méi)有錯(cuò)誤，現(xiàn)階段的機(jī)器是不存在自主意識(shí)的，也不能由機(jī)器自主判斷是否處分財(cái)產(chǎn)，這是毋庸置疑的，但僅以此來(lái)否定本案被告人是詐騙行為尚不充分。被告人徐雅芳欺騙的當(dāng)然不是機(jī)器，她欺騙的是支付寶公司，如同冒用他人信用卡通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端的使用所欺騙的是銀行一樣。冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取款與在銀行柜臺(tái)取款并無(wú)實(shí)質(zhì)不同，這里的ATM機(jī)和銀行柜員都是代表銀行對(duì)取款行為進(jìn)行形式審核，當(dāng)取款行為符合銀行的取款規(guī)則時(shí)，由銀行作出財(cái)產(chǎn)處分即付款的決定。同樣，本案被騙的是支付寶公司，作出財(cái)產(chǎn)處分的也是支付寶公司。
綜上所述，被告人徐雅芳擅自將被害人支付寶余額轉(zhuǎn)出的行為完全符合詐騙罪的主客觀要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。需要指出的是，由于利用互聯(lián)網(wǎng)非法獲取他人財(cái)物的方式、手段層出不窮，千差萬(wàn)別，對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)不可一概而論，應(yīng)考慮到行為人獲取財(cái)物的具體方式。如果行為人通過(guò)技術(shù)手段破解了財(cái)物管理者的安全防護(hù)措施，將財(cái)物占為己有的，仍然構(gòu)成盜竊罪。
轉(zhuǎn)自：法舟刑事辯護(hù)研究中心
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