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文 | 陳麗，昆明市官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院

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勞務(wù)派遣中被派遣勞動者與派遣單位或用工單位發(fā)生爭議時，特別是涉及勞動報酬支付、工傷認定、社會保險繳納、工傷保險責(zé)任、解除（終止）勞動合同的經(jīng)濟補償金、賠償金等問題時，用工單位與勞務(wù)派遣單位經(jīng)常相互推脫，導(dǎo)致被派遣勞動者權(quán)益受損時，不知道該找那家來承擔(dān)責(zé)任，維權(quán)困難?？赐瓯疚南Ｍ隳苡幸稽c點啟發(fā)。

一、什么是勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的實際用工需求，招聘人員并將其培訓(xùn)合格后派遣到用工單位工作的一種用工形式。簡單的說就是，“招人的不用人，用人的不招人”招聘與用人相分離的用工模式。

二、發(fā)生爭議該告誰

一般勞動爭議我們都知道勞動者和用人單位是勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人，發(fā)生爭議勞動者直接將用人單位作為被申請人申請仲裁就可以了。那么勞務(wù)派遣中如果發(fā)生爭議勞動者又該告誰呢？

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條明確規(guī)定了，勞務(wù)派遣單位或者用工單位與被派遣勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。

因此當(dāng)被派遣勞動者權(quán)益受到損害時，為了防止派遣單位與用工單位均不愿意承擔(dān)責(zé)任相互推諉，仲裁時勞動者應(yīng)當(dāng)把派遣單位和用工單位都列為被申請人。

三、被派遣勞動者權(quán)益受到損害，勞務(wù)派遣單位、用工單位誰來承擔(dān)責(zé)任

2012年勞動合同法的修改后，在勞務(wù)派遣中法律責(zé)任的分配更加偏重于派遣單位。而用工單位僅是基于用工的事實行為，承擔(dān)被派遣勞動者處于其控制、管理過程中產(chǎn)生的責(zé)任。那么發(fā)生爭議時，派遣單位和用工單位的責(zé)任具體該如何劃分呢？

（一）勞務(wù)派遣協(xié)議有約定

派遣單位和用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中對被派遣勞動者在派遣期間的勞動報酬、社會保險，及發(fā)生工傷、生育或者患病期間的待遇、解除（終止）勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)绕渌嚓P(guān)費用的支付有明確約定的，在協(xié)議沒有違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情況下適用其約定。

（二）勞務(wù)派遣協(xié)議沒有約定或約定無效時

1、勞務(wù)派遣單位作為與被派遣勞動者直接建立勞動關(guān)系的一方，其承擔(dān)責(zé)任的情形有：

（1）被派遣勞動者的依法享受的社會保險，由派遣單位依法為其繳納。

派遣單位和用工單位在同一地區(qū)的派遣單位依法為被派遣勞動者繳納。派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。

（2）勞務(wù)派遣單位未依法為被派遣勞動者繳納社會保險，被勞動者發(fā)生工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇由勞務(wù)派遣單位按照相關(guān)規(guī)定向被派遣勞動者支付。

（3）勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付解除（終止）勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償。

（4）勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止勞動合同的由勞務(wù)派遣單位按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定向被派遣勞動者支付賠償金。

（5）勞務(wù)派遣單位與勞動者違法約定試用期由勞務(wù)派遣單位按照勞動合同法第八十三條規(guī)定向被派遣勞動者支付賠償金。

（6）勞務(wù)派遣單位未依法與被派遣勞動者及時簽訂書面勞動合同的由勞務(wù)派遣單位按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向被派遣勞動者支付雙倍工資。

（7）勞務(wù)派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

（8）其他由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任的情形。

2、用工單位與被派遣勞動者雖未直接建立勞動關(guān)系，但被派遣勞動者在用工單位直接管理、安排下提供勞務(wù)，被派遣勞動者與用工單位之間具有一定程度的從屬性，而這種“不完整的從屬性”要求被派遣勞動者遵守用工單位的相關(guān)規(guī)章制度。因此在勞務(wù)派遣中用工單位也須履行相應(yīng)義務(wù)和承擔(dān)一定的責(zé)任，情形如下：

（1）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；

（2）支付被派遣勞動者加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（3）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

（5）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；

（6）用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；

（7） 用工單位違反勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、2012年勞動合同法修改后，將第九十二條勞務(wù)派遣單位與用工單位相互的連帶賠償責(zé)任修改為勞務(wù)派遣單位對用工單位的單方連帶賠償責(zé)任。具體情形如下：

（1）勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（2）用工單位違反法律法規(guī)退回被派遣勞動者的，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

看到這里，勞務(wù)派遣單位有沒有很受傷呢？發(fā)現(xiàn)從勞動合同法和勞務(wù)派遣暫行規(guī)定來看，勞務(wù)派遣單位作為用人單位，承擔(dān)了幾乎全部的用人義務(wù)。

那怎么辦呢？別急，不是說了有約定的適用約定嘛，因此勞務(wù)派遣單位在和用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，不僅要把勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第七條規(guī)定的內(nèi)容約定清楚，更重要是把發(fā)生勞動爭議責(zé)任承擔(dān)部分做詳細的約定。

因為勞務(wù)派遣實踐中，裁審機構(gòu)尊重私法自治，會根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議約定的內(nèi)容、目的，以切實維護勞動者的合法權(quán)益，公平合理的處理勞務(wù)派遣爭議，避免派遣單位與用工單位互相推諉，侵犯勞動者合法權(quán)益的情形。尤其是在處理勞務(wù)派遣工傷案件時不論是誰的過錯，一律是有約定的按約定，沒約定的按“誰用工誰負責(zé)”的原則確定責(zé)任主體。

附：勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》二十二條發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。

勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

第十條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補償辦法。

被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

第十五條 被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。

被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

第十六條 勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的，勞動合同終止。用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者。

第十七條 勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償。

第二十條 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

第二十一條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。

第二十二條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二十三條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。

第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。

《勞動合同法》第六十二條　用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

第九十二條 違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”