肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任
周淑敏：詐騙犯罪辯護律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心成員
前言
職務侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為，該罪具有將本單位財物非法占為己有的直接故意及數(shù)額較大的客觀要求，其侵犯的是單位的財產整體所有權。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真實的方法，騙取公私財物的行為。職務侵占罪與詐騙罪均系在非法占有目的支配下實施的侵犯財產類犯罪，二者區(qū)分的關鍵在于獲取財物的行為對象及犯罪手段不完全相同。就行為對象而言，職務侵占罪侵犯的只能是本單位的財物，詐騙罪侵犯的是相對方的財物。就犯罪手段而言，兩罪雖然都有欺騙行為，卻存在是否利用職務便利的區(qū)別。如果行為人最終獲取財物的關鍵在于利用職務便利，而非虛構事實、隱瞞真相，則構成職務侵占罪。
本文通過22個最新的詐騙罪改判為職務侵占罪的案例，歸納、總結輕罪辯點，以現(xiàn)實的輕罪判例作為刑事律師進行詐騙罪輕罪辯護的有效指引。
目錄
一、事實認定錯誤或法律適用錯誤
（一）主觀方面不符合詐騙罪構成要件
（二）行為人侵犯的客體不是公私財產所有權
（三）造成被害人或被害單位損失的關鍵在于行為人利用職務上的便利，而非虛構事實、隱瞞真相
二、構成詐騙罪的事實不清、證據(jù)不足
客觀方面事實不清證據(jù)不足
正文
一、事實認定錯誤或法律適用錯誤
（一）主觀方面不符合詐騙罪構成要件
輕罪辯點：即便行為人客觀上實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，但其主觀上并不是在詐騙故意的支配下實施的，不能評價為詐騙罪。
案例：錢某、張某某等詐騙罪二審刑事判決書
案號：(2020)蘇08刑終269號
裁判理由：對于上訴人及辯護人、檢察機關就本案定性所提的上訴理由和意見，經查，本案事實可以概括為錢某、張某某、孟某某以公司名義騙取購房人錢款不入賬予以侵吞。騙取與侵吞是先后實施的兩個行為，應全面系統(tǒng)綜合評價。
首先，從三人的主觀故意看，最初或者說主要動機是為了公司利益，防止限價致使公司利益受損，對公司引起連鎖消極反應，但在實際操作過程中先后產生了中飽私囊的故意：上訴人錢某是私吞、公用的故意皆有，事實上也確將部分款項用于公司事務；上訴人張某某在此過程中私吞部分，事發(fā)后又向錢某索要了部分錢款離開公司；原審被告人孟某某在此過程中分到部分錢款，由此可見在實施收取所謂“電商費”的行為之初，三人沒有共同詐騙的犯意預謀溝通。
其次，錢某、張某某、孟某某實施的虛構事實隱瞞真相的行為，但不是出于直接占有目的、在詐騙故意支配下實施的。三人基于職務，以公司名義開展的“電商優(yōu)惠”，對于購房人來講就是公司的優(yōu)惠活動，對此行為尚不能作為詐騙犯罪進行獨立評價。再次，購房人交錢后，錢款的性質已經發(fā)生改變，即已成為公司財產。
本院認為，上訴人錢某、張某某、原審被告人孟某某在任淮安雨潤置業(yè)有限公司總經理、銷售經理、營銷總監(jiān)期間，利用職務便利，虛構優(yōu)惠政策，私自向購房戶收取房屋優(yōu)惠款，并非法占為己有，數(shù)額較大，其行為均構成職務侵占罪
（二）行為人侵犯的客體不是公私財產所有權
1.輕罪辯點：行為人侵犯的客體是公司股東的利益，而非公私財產所有權。
案例：曹某某等合同詐騙罪一審刑事判決書
案號：（2019）吉0802刑初335號
裁判理由：經審查控辯雙方就有關犯罪事實和證據(jù)提出的控辯意見后認為：被告人曹某某、陳某的行為不構成詐騙罪，構成職務侵占罪。被告人曹某某在協(xié)商成立B公司時，雖然使用假名，但成立B公司是三股東的真實意思表示。被告人曹某某作為放心糧油實際上的經營者，利用職務上的便利，在陳某的配合下，將B公司大米銷售回款占為己有，償還曹某某、陳某個人債務，數(shù)額巨大，其二人的行為構成職務侵占罪。本案的被害人應為B公司，雖然陳某所有的四平小魚糧貿有限公司作為股東之一，但其行為侵害了其他股東的利益，辯護人認為陳某不構成犯罪的意見不予采納。關于二被告人侵占數(shù)額的問題，有出庫單、銀行流水等證據(jù)予以證實，被告人曹某某亦承認按出廠價尚有368.0422萬元銷售回款未交回公司，辯稱其中有低價銷售造成的損失，雇傭人員等導致?lián)p失，還有償還個人債務產生的。本院認為，被告人曹某某在實際銷售過程中雖有低價銷售行為，亦有正常銷售獲利的情況，雇傭員工等開銷應在銷售回款交回公司后按公司制度支取，其個人的人情費等不應由公司承擔，故以出廠價認定侵占數(shù)額為368.0422萬元。
2.輕罪辯點：被告人利用職務便利，侵犯的是本單位財產，而非公私財產所有權。
案例：沈某詐騙罪一審刑事判決書
案號：（2019）桂0203刑初609號
裁判理由：就控辯雙方所爭議的主要問題，本院予以綜合評定如下：
1、關于辯護人提出本案關鍵物證ＰＯＳ機尚未找到，銀行流水不能證實鄧某1所支付的418000元到了沈某手中，本案未形成完整證據(jù)鏈的辯護意見，本院認為，因被告人沈某逃匿多年，公安機關未能提取沈某的作案工具ＰＯＳ機，但本案有鄧某1銀行卡流水清單、沈某尾號為434931的工行卡流水清單、沈某親筆所寫的《情況說明》、已生效的民事判決書、沈某在偵查階段、審查起訴階段的多次供述、沈某在庭審時的當庭供述、證人賈某、鄧某1、鄧某2、佘某的證言等一系列證據(jù)，能夠形成完整證據(jù)鏈，足以證實鄧某1所交的418000元購車款已被沈某獲取。故對該辯護意見，本院不予采納。
2、關于本案被害方是誰的問題。
沈某作為H公司的銷售顧問，有權向鄧某1介紹、推銷汽車，以及代表H公司與鄧某1簽訂《汽車銷售合同》?！镀囦N售合同》是買方鄧某1與賣方H公司的真實意思表示，且有買賣雙方的簽名及蓋章，該合同合法有效。H公司因為遲延履行交車義務、構成違約，而被法院判決向鄧某1返還全部購車款428000元，故遭受了實際經濟損失的H公司是本案的被害方。
3、關于被告人沈某犯罪行為的定性問題。
沈某及其辯護人提出沈某應構成職務侵占罪或挪用資金罪的辯護意見，本院認為，沈某利用其是H公司銷售顧問的職務便利，在實際工作過程中收取、經手客戶鄧某1所交購車款，并對該款非法占有后揮霍一空，其行為構成職務侵占罪。
本院認為，被告人沈某身為被害單位H公司的工作人員，利用職務上的便利，將本公司財物非法占為己有，數(shù)額較大的，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款，構成職務侵占罪。公訴機關指控沈某犯詐騙罪有誤，本院予以更正。
（三）造成被害人或被害單位損失的關鍵在于行為人利用職務上的便利，而非虛構事實、隱瞞真相
1.輕罪辯點：行為人即使客觀上采取了欺騙手段，但沒有使對方陷入錯誤認識而處分財產，不構成詐騙罪
案例：曹某某詐騙一審刑事判決書
案號：（2020）魯0305刑初34號
裁判理由：關于被告人曹某某是否構成詐騙齊文化博物院、稅務局、金嶺衛(wèi)生院、敬仲中心校財產的詐騙罪。本院認為，被告人曹某某對上述單位的工作人員雖采取了欺騙的手段，交付了并非超市柜組制作的提貨票，但作為合同相對方的業(yè)務單位并沒有陷入錯誤認識而處分財產。四家業(yè)務單位付款的根本原因是被告人曹某某談業(yè)務或交付提貨票、發(fā)票的地點在茂業(yè)商場、交付的提貨票上有公章及防偽標識、使用提貨票均能夠在M超市正常提貨、付款方式為延遲幾個月的公對公付款及超市收銀臺交款等。提貨票交付后，業(yè)務單位職工持提貨票陸續(xù)到M超市取貨，M超市在收到貨款之前及之后均兌付貨物，在案發(fā)后已將本案涉及四家業(yè)務單位的提貨票全部兌付完畢，該四家業(yè)務單位的財產權利并未受到侵害。被告人曹某某的主觀目的并非詐騙上述單位財產，而是希望上述單位人員持提貨票順利提貨不被M超市發(fā)現(xiàn)，以實現(xiàn)其用貨款充賬、平賬等目的，因此被告人曹某某的行為不構成侵害齊文化博物院、稅務局、金嶺衛(wèi)生院、敬仲中心校財產權的詐騙罪。
另外，在案M超市各工作人員的證言、柜組登記本、欠票本等證據(jù)證實，被告人曹某某作為M超市員工、酒水組組長、原糧油組組長，有對外辦理提貨票的工作任務，也一直在對外辦理提貨票業(yè)務，一直在各柜組辦理領票、欠票、還賬等工作事宜。
本院認為，被告人曹某某將帶公章及防偽標識的提貨票銷售給本案四家業(yè)務單位，應為職務行為及有權代理，其與業(yè)務單位口頭訂立的提貨票銷售合同應為合法有效的買賣合同。合同成立的情況下，業(yè)務單位使用支票及轉賬的方式付款，支票交給茂業(yè)工作人員（曹某某）及貨款轉入茂業(yè)賬戶后，貨款即成為茂業(yè)公司合法財產。被告人曹某某作為M超市團購業(yè)務辦理人，有收取業(yè)務單位支票、到財物部門領用自己辦理的業(yè)務單位貨款到賬憑證、決定使用貨款到賬憑證在收銀臺交款購買何種貨品的權力，其在此過程中對于已收貨款具有臨時的實際控制權。其利用上述經手本單位財物的職務上的便利條件，隱瞞貨款來源，以將支票提入個人賬戶，使用貨款到賬憑證在收銀臺交款消除先前在各柜組的欠賬、向其2016年前擔任糧油組組長的預收款賬戶充賬、購買商品及購物卡的方式將單位財產占為己有，行為符合職務侵占罪的構成要件。
2.輕罪辯點：行為人雖然主觀上具有非法占有的目的，客觀上有虛構事實欺騙客戶的行為，但其本質是利用職權將本單位的財產據(jù)為己有，其行為更符合職務侵占罪的構成要件。
案例1：陳某某詐騙罪一案刑事一審判決書
案號：（2020）粵1973刑初473號
裁判理由：本案的定性問題，經查，被告人陳某某所任職的D市世聯(lián)地產顧問有限公司接受D市****建造有限公司的委托，代為銷售D市****建造有限公司黃江錦繡香江花園項目。證人馬某清證實銷售員有收取客戶的房號費與折扣費，陳某某有將王某某、鄭某某、向某某的房號費、折扣費交給公司，被告人陳某某亦供述有將先期收取的房號費、折扣費交給公司，上述證據(jù)可以證實被告人實際上是有部分收款的權限的，其是利用其職務便利向被害人收取應向其公司繳納的款項，本案的各被害人亦是基于被告人的身份、職權才將房款等交給被告人。被告人雖然有虛構事實欺騙客戶，讓客戶提前將公司應收款項，提前交給其，但其本質上是利用職權將本單位應收款項，占為己有，其取得涉案款項后用于網(wǎng)絡賭博等，主觀具有非法占有的目的，其行為更符合職務侵占罪的構成要件，應當以職務侵占罪追究其刑事責任。
案例2：郭某某、吳某某詐騙罪一案刑事二審判決書
案號：（2020）粵19刑終522號
裁判理由：關于上訴人及辯護人提出郭某某、吳某某不構成詐騙罪的意見，經查，1、根據(jù)被害人周某某在二審期間的陳述，周某某與郭某某、吳某某商議成立公司經營船運業(yè)務，于是決定多購買一艘船，由郭某某、吳某某負責物色船只，周某某等人先墊付資金；2、吳某某、周某某等人于2017年9月18日設立D市江匯船務運輸有限公司，簽訂3363船買賣合同及支付相應的購船款均是在公司成立之后；3、根據(jù)微信聊天記錄、3363船收支流水賬、支出證明單等證據(jù)顯示，郭某某、吳某某、周某某等人建立了“江匯財務部”微信群，3363船每月需要歸還本金及利息，且系用共同經營所得來償還。綜上，郭某某、吳某某、周某某等人為設立公司而購買3363船，涉案的550萬元實際是周某某等人先墊付的用于籌建、經營公司的資金，郭某某、吳某某在本案中負責購買船只事宜，過程中利用購船的職務便利侵占購船款200萬元，其行為構成職務侵占罪。原審判決認定主要事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但認定上訴人郭某某、吳某某構成詐騙罪有誤，導致量刑過重，本院予以糾正。
案例3：郝某某詐騙罪一審刑事判決書
案號：（2020）冀0624刑初68號
裁判理由：本院認為，被告人郝某某在S村實施戶戶通工程期間，利用其任S村黨支部書記的職務便利，使S村集體為其個人經營的B公司支付水泥款69,000元，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪，公訴機關指控罪名不當。
關于本案罪名問題。職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財物的行為。本案中，被告人郝某某任S村黨支部書記，并在戶戶通工程中負責聯(lián)系采購水泥事項，其利用該便利條件，使S村集體為其個人經營的福泉牧業(yè)公司支付水泥款69,000元。被告人郝某某的行為本質上是將S村集體財產利用職務上的便利非法占為己有。綜上，應當以職務侵占罪追究被告人郝某某的刑事責任。
3.輕罪辯點：行為人以非法占有為目的，利用職務便利侵占單位財產，其行為應定性為職務侵占罪，而非詐騙罪。
案例1：何某某盜竊、貸款詐騙、詐騙二審刑事判決書
案號：(2020)黔01刑終242號
裁判理由：經查，上訴人何某某在利用被害人周某某貸款資料向銀行貸款80萬元的這一樁犯罪事實中，周某某曾在貴陽銀行辦理了從2016年11月11日至2019年11月10日授信金額為80萬元的貸款業(yè)務，按周某某與貴陽銀行簽訂的貸款合同約定，其貸款期限為三年，但在使用一年期限后需歸還一年的本金后再續(xù)貸。周某某于2019年1月第二次還清本金80萬元及利息后，因其本人表示不再需要繼續(xù)貸款，上訴人何某某即于2019年4月19日利用職務上的便利，私自使用周某某之前的貸款資料及房產證，模仿部門主管簽字制作貸款審批單和用印審批表，利用主管助理的賬號制作了出賬通知書，并使用固定模板打印借據(jù)、劃轉通知書、委托支付書，模仿其他同事的筆跡簽字，最后通過委托支付的方式將貸款轉入喻某某的賬戶（何某某的朋友）。為避免事情暴露，上訴人何某某并未將所有材料上交后臺存檔，而是將貸款資料予以銷毀，非法占有人民幣80萬元后并全部用于賭博。結合上訴人何某某的犯罪行為，應認定上訴人何某某是以非法占有為目的，利用其作為銀行客戶經理在辦理貸款業(yè)務中掌握客戶資料以及能夠操控貸款流程的職務便利，侵占了銀行財產人民幣80萬元，其行為應認定為職務侵占罪。原判將此犯罪行為認定為貸款詐騙罪系定性錯誤，本院予以糾正。
案例2：李某某詐騙侵占二審刑事判決書
案號：（2021）黔03刑終6號
裁判理由：上訴人李某某是公司職員、片區(qū)業(yè)務員，工作當中，在為片區(qū)經銷商登錄注冊公司訂貨系統(tǒng)，或者幫助片區(qū)經銷商訂貨過程中，獲取部分經銷商登錄訂貨系統(tǒng)的賬號、密碼。為騙取公司貨物銷售獲得不法利益，利用職務便利獲取的數(shù)據(jù)登錄訂貨，篡改送貨地址，騙取公司貨物，后聯(lián)系買家銷贓獲利；又利用片區(qū)業(yè)務員的職務便利，收取經銷商貨款拒不上交公司，占為己有。其犯罪主體為公司職員；主觀上具有非法占有故意；客觀上實施了利用職務便利條件騙取、侵吞公司財產行為，數(shù)額超過構罪標準；侵害的客體是公司財產所有權，符合職務侵占罪的構成要件。
案例3：劉某某詐騙一審刑事判決書
案號：（2019）津0111刑初380號
裁判理由：職務侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為，該罪具有將本單位財物非法占為己有的直接故意及數(shù)額較大的客觀要求，其侵犯的是單位的財產整體所有權。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真實的方法，騙取公私財物的行為。區(qū)分兩罪的關鍵在于獲取財物的行為對象及犯罪手段不完全相同。就行為對象而言，職務侵占罪侵犯的只能是本單位的財物，詐騙罪侵犯的是相對方的財物。就犯罪手段而言，兩罪雖然都有欺騙行為，卻存在是否利用職務便利的區(qū)別。
本案中，被害單位代表人李某的陳述及中糧可口可樂公司的在職證明，能夠證明被告人劉某某是中糧可口可樂公司X區(qū)營業(yè)部業(yè)務代表，作為公司代表尋找超市等作為合作伙伴，供應飲料等產品，劉某某負責宏達源酒水批發(fā)店的分銷工作，由劉某某去跑超市、飯店、煙酒店的零售商業(yè)務，之后由宏達源酒水批發(fā)店統(tǒng)一配送給各零售商，宏達源酒水批發(fā)店盤庫缺貨的時候由劉某某負責從公司給訂貨。張某1、孫某、侯某、張某2、林某的陳述及銀行卡交易明細、微信轉賬記錄等書證，均能證實案發(fā)前劉某某多次代表中糧可口可樂公司以銀行轉賬、微信轉賬等方式收取貨款后，劉某某將貨款交到公司，公司根據(jù)劉某某的指令交付貨物。足以反映劉某某在銷售貨物、收取貨款上具有充分、完全的職權和代理權，張某1等人亦對劉某某所享有的完整職權予以充分認可，足以使張某1等人確信其與中糧可口可樂公司之間存在買賣合同關系。故在此情形下，劉某某在2018年3月至11月期間，多次以公司名義收取張某1等人貨款的行為，及多次以公司名義收取張某3等人冰柜押金的行為，均應屬于職務行為。依照有關法律規(guī)定，按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，故張某1等人在基于買賣合同關系向劉某某交付貨款后，貨款所有權即轉移給中糧可口可樂公司；張某3等人向劉某某交付冰柜押金后，該款項的所有權亦轉移給中糧可口可樂公司。故被告人劉某某對貨款及冰柜押金的侵吞，侵占的是中糧可口可樂公司的財物。
另外，被告人劉某某虛構食其家餐飲管理（天津）有限公司向中糧可口可樂公司訂購飲料、礦泉水等貨物的事實，騙取中糧可口可樂公司飲料、礦泉水等貨物價值共計人民幣191534.68元的行為，主要利用了其作為中糧可口可樂公司業(yè)務代表的職務便利，侵占的亦是中糧可口可樂公司的財物。
綜上，本院認為，劉某某利用其在中糧可口可樂公司的職務便利，將中糧可口可樂公司的財物非法占為己有，其行為應認定構成職務侵占罪。
案例4：裴某1職務侵占一審刑事判決書
案號：（2020）黑1281刑初4號
裁判理由：本院認為，被告人裴某1利用管理公司賬戶的職務便利，盜取單位財物，占為己有，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪。公訴機關指控的部分事實成立，但認定罪名錯誤。
（一）公訴機關指控被告人裴某1騙取范某奶款構成詐騙罪，不能成立，被告人裴某1的行為應構成職務侵占罪。被告人裴某1在2017年將蒙牛奶經營權轉讓給范某和郭某夫妻時，因其繼續(xù)經營雙匯腸，與范某夫妻共同使用該公司的賬戶。在2019年1月16日公司法人變更為郭某時，銀行賬戶未變更到郭某名下，裴某1對該賬戶仍有管理使用的職責。因裴某1已將蒙牛牛奶的經營權在2017年就轉讓給范某，其對于匯入公司賬戶的此部分奶款不具有所有權。裴某1、范某對于經營權的轉讓，奶款的所有權雙方均明知，并未實施虛構事實、隱瞞真相的客觀手段。在此期間，法人已經變更為郭某，但銀行賬戶未變更，且公司印章、銀行U盾仍然在裴某1手中，裴某1對此銀行賬戶仍然有使用和管理的權利，在此情況下，被告人裴某1利用其管理賬戶的職責，將匯入公司賬戶的奶款據(jù)為己有，其行為應構成職務侵占罪，而不應構成詐騙罪。
（二）公訴機關指控的被告人裴某1騙取姜某1等人錢款構成詐騙罪，不能成立。裴某1在經營期間發(fā)放代金券后，收取貨款，在其公司出兌前支付了一部分貨物，出兌后又讓范某、付某支付一部分貨物，兌店的轉讓錢，用于償還借款，支付員工工資，并未揮霍，不能認定被告人裴某1具有非法占有的主觀故意，公訴機關未提交證實被告人裴某1非法占有，虛構事實、隱瞞真相的證據(jù)，故其行為不應認定構成詐騙罪。
案例5：莊某某合同詐騙詐騙一審刑事判決書
案號：（2020）粵0106刑初116號
裁判理由：關于公訴機關對被告人莊某某犯合同詐騙罪的指控、被告人莊某某否認詐騙被害單位車某1利公司184萬元、相關款項為車某1利公司為購車需要外匯而轉賬給其以及吳某1歸還其借款的辯解意見以及辯護人辯稱公訴機關指控被告人騙取車某1利公司財產事實不清、證據(jù)不足、定性不當，即使被告人騙了公司的錢財，其行為應當是職務侵占的辯護意見，經查，
在案證據(jù)證實，被害單位車某1利公司分別與唐某公司、唐某銷售公司簽訂了涉案四份商品車銷售協(xié)議，并按照約定支付了購車定金，但唐某公司、唐某銷售公司沒有交付相應的車輛，導致被害單位損失購車定金184萬元。協(xié)查函、上海市工商行政管理局檔案室查詢結果、檔案機讀材料證實未發(fā)現(xiàn)唐某銷售公司、唐某公司的工商登記情況。報案人潘某1、證人吳某1均證實涉案四份商品車銷售協(xié)議均為被告人莊某某負責，車某1利公司的工作人員將寫好協(xié)議內容并加蓋公司公章的協(xié)議交給被告人，被告人再將蓋好唐某公司或唐某銷售公司公章的協(xié)議交回車某1利公司，車某1利公司再根據(jù)協(xié)議要求將購車定金轉賬至陸某或許某的銀行賬戶，其中客戶謝某直接將購車定金轉賬給被告人，由被告人將其中15萬元交付給協(xié)議相對方；證人譚某亦證實莊某某負責與上游銷售公司聯(lián)系簽約，潘某1也要通過莊某某與唐某公司聯(lián)系。證人陸某、許某的證言及相關轉賬記錄證實陸某、許某根據(jù)被告人的要求向其提供銀行賬戶用于收取涉案款項，其二人在收取相關轉賬后基本都轉給被告人。因此，本案現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人莊某某利用其是車某1利公司股東、負責為公司采購汽車的職務便利，以虛構的唐某公司、唐某銷售公司的名義與車某1利公司簽訂銷售協(xié)議，利用陸某、許某及其本人賬戶收取車某1利公司購車定金并占為己有的事實。
（二）被告人莊某某獲得涉案款項主要是利用其負責為被害單位采購汽車的職務便利，其行為符合職務侵占罪的犯罪構成，應當以職務侵占罪對其論處。公訴機關的相關指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，唯定性不當，本院予以糾正。辯護人關于本案定性的意見本院予以采納。
案例6：易某某詐騙罪一案刑事一審判決書
案號：(2019)粵0605刑初4397號
裁判理由：關于本案的定性問題。
經查，首先，勞動合同和被害單位員工丁健剛的陳述證實被告人易某某入職被害單位后擔任銷售一職，負責湖南省Y市等地的客車銷售業(yè)務。
其次，易某某以被害單位銷售員的身份在與Y公交公司商談30輛客車銷售業(yè)務的同時，以低于公司定價的方式與將車輛掛靠Y公交公司運營的24名車主商談21輛客車銷售業(yè)務，收取了21輛客車的定金后將蓋有偽造的“Y市第一公共交通公司”印章的假合同及分期付款協(xié)議送回公司備案生產。易某某通過私人賬戶和現(xiàn)金方式收取21輛客車的購車款3631000元后僅將其中1033200元轉回被害單位賬戶，將余款2597800元侵占并花銷完畢。
再次，雖然被害單位的現(xiàn)金管理制度及員工均證實銷售員無權直接收取客戶的購車款，但在易某某通過其個人賬戶向被害單位賬戶轉賬21輛車的首付款時，被害單位并未對此提出異議或者追究易某某違反公司現(xiàn)金管理制度的責任，反而在核實收到的款項與合同約定的首付款金額一致后即安排生產并隨后交付車輛。可見，被害單位對于員工經手購車款的管理存在漏洞，不能排除被害單位在某種程度上是默許了員工的該種行為。
綜上，易某某利用被害單位銷售員工的身份與24名車主達成了銷售21輛客車的意向并收取了相應的購車款項，在車主提車后將本應給回被害單位的大部分款項予以侵吞的行為構成職務侵占罪。
案例7：張某2職務侵占一審刑事判決書
案號：（2020）滬0113刑初2008號
裁判理由：公訴機關以錢款來源區(qū)分罪名，指控被告人張某2從公司支付寶賬戶轉賬錢款22萬余元構成職務侵占罪，從被害單位法定代表人處虛報刷單騙領的5萬元構成詐騙罪，應予數(shù)罪并罰；被告人張某2及其辯護人均認為全案犯罪金額應以職務侵占罪一罪論處。
對此，本院認為，職務侵占罪與詐騙罪均系在非法占有目的支配下實施的侵犯財產類犯罪，二者區(qū)分的關鍵在于犯罪行為是否與職務相關。本案中，被告人張某2作為被害單位電商主管，以市場推廣等名義虛報經費，后將推廣費用非法占為己有。雖涉案5萬元款項出自被害單位法定代表人個人賬戶，但被告人張某2、被害單位均對該筆款項系用于市場推廣的公司資金不具歧義，且市場推廣等事由確系被告人張某2在被害單位的職務范圍，被害單位法定代表人亦系基于此職務信任關系才交付款項。故被告人張某2虛報市場推廣等業(yè)務開支騙領公司5萬元款項后非法占為己有，其行為應構成職務侵占罪，資金來源、取財手段不影響本案罪名的認定。公訴機關關于本節(jié)指控罪名不當，應予糾正。
4.輕罪辯點：被告人雖然偽造其身份，具有一點的欺騙行為，但被害單位損失并非基于對被告人身份的錯誤認識而產生的，被告人偽造身份的行為與被害單位損失缺乏刑法上的因果關系。
案例1：李某詐騙一審刑事判決書
案號：（2019）粵0305刑初1349號
裁判理由：被告人李某辯稱G電腦營業(yè)部、M電腦商行、XXX公司實際經營者相同、業(yè)務混同，其同時為營業(yè)部和公司提供勞務，其私自收取的款項也是公司的款項，其行為應構成職務侵占罪；辯護人發(fā)表辯護意見稱被告人利用職務便利，私自占有公司款項，應屬于職務侵占罪，不構成詐騙罪，其冒用他人身份主觀上不是為了詐騙行為，審理認為，XXX電腦經營部、XXX公司系同一實際經營者，且營收混同，被告人入職XXX電腦經營部、XXX公司，利用其技術和銷售崗位的職務便利，通過私自賣貨和擅自修改收款賬號的形式，將應上交公司的款項私自占有，被告人雖然使用了假名，但被害單位的損失并非基于對被告人身份的錯誤認識而被騙取的，被告人的行為依法不符合詐騙罪的犯罪構成；被告人李某利用職務便利侵占公司應收款項，其行為符合職務侵占罪的犯罪構成。
案例2：宋某詐騙一審刑事判決書
案號：（2020）黔2726刑初25號
裁判理由：本院認為：被告人宋某與郭某、孟某合伙依法成立貴州卓洋建筑工程勞務有限公司，股東為郭某持股80%，莫某持股20%，郭某擔任公司法定代表人、執(zhí)行董事兼總經理，宋某為副總經理，孟某為總工，莫某為監(jiān)事兼財務總監(jiān)，事前三人約定由郭某出資成立公司，事后孟某、莫某出資租房、購買辦公用品。2019年3月23日，郭某以入股出資的方式將20萬元轉到孟某的農村商業(yè)銀行卡內由孟某保管用于辦理公司業(yè)務，該款項應當屬于公司所有。被告人宋某與孟某在辦理公司業(yè)務過程中，宋某利用擔任公司副總經理職務的便利將20萬元據(jù)為己有，其行為侵害了公司、企業(yè)的財產所有權，已構成職務侵占罪。
公訴機關關于“被告人宋某以非法占有為目的，采取虛構人際關系事實，以引進工程使用資金為依托，套出銀行卡私下取款為手段騙取他人資金，數(shù)額巨大,其行為構成詐騙罪”的指控，經查，被告人宋某雖然在與郭某、孟某合伙之前虛構系獨山縣委書記老表的身份，但其取得公司20萬元并不是利用虛構的身份騙取被害人產生錯誤認識而處分財產，而是利用職務便利將20萬元據(jù)為己有，故公訴機關指控被告人宋某構成詐騙犯罪不當，本院依法予以變更。
5.輕罪辯點：被告人虛構事實、隱瞞真相致使對方將貸款卡交予其保管，但對方對貸款已經的發(fā)放的事實并不知情，其客觀上并未實際占有或控制涉案貸款，主觀上也并不是基于錯誤認識處分涉案貸款。此時應當認定貸款仍處于銀行的控制之下，被告人利用職務上的便利將涉案貸款賬戶中的貸款取出，用于個人償還貸款和利息、購買彩票及日常開支等，其行為構成職務侵占罪。
案例：劉某詐騙二審刑事判決書
案號：（2020）魯14刑終191號
裁判理由：關于上訴人劉某及其辯護人所提“劉某主觀上不具有非法占有目的，貸款戶是自愿辦理貸款手續(xù)，貸款是各貸款戶真實意思表示，貸款手續(xù)也是貸款戶親自辦理，貸款信息是真實的，各貸款戶將貸款卡交付給劉某時貸款尚未發(fā)放，不是貸款戶對個人財產或財產性利益的處分行為，貸款戶也沒有遭受任何財產上的損失，本案中實際遭受損失的是銀行。劉某的行為應構成騙取貸款罪，一審對犯罪事實的認定缺乏證據(jù)支持”的上訴理由與辯護意見，以及出庭檢察員所提“本案構成職務侵占罪”的出庭意見。
經查，根據(jù)在案證據(jù)能夠證實，上訴人劉某自2009年2月至2015年5月先后任某銀行金融部辦事員、城關分理處辦事員。其利用負責辦理農戶貸款業(yè)務的職務便利，虛構貸款手續(xù)未辦理完畢、貸款卡需要充磁、將貸款卡放到其那里更安全等理由，騙取涉案農戶的貸款卡及密碼，農戶基于對劉某職務身份的信任將上述物品等交由劉某保管，劉某通過更改信貸系統(tǒng)中客戶電話等方式掩蓋貸款發(fā)放的事實，農戶對于貸款已發(fā)放至其貸款卡并不知情，此時應當認定貸款仍處于銀行的控制之下，劉某利用職務上的便利將涉案貸款賬戶中的貸款取出，用于個人償還貸款和利息、購買彩票及日常開支等，其行為構成職務侵占罪。本案中，農戶因劉某虛構事實、隱瞞真相的行為將貸款卡交予劉某保管，但對貸款已經發(fā)放的事實并不知情，其客觀上并未實際占有或者控制涉案貸款，主觀上也不存在基于錯誤認識處分涉案貸款的意思表示，故原審判決認定上訴人劉某的行為構成詐騙罪，屬定罪錯誤。本院認為，上訴人劉某身為某銀行金融部辦事員、城關分理處辦事員，利用職務上的便利，采用騙取的手段，將本單位欲發(fā)放給農戶的貸款非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為構成職務侵占罪。
6.輕罪辯點：被告人沒有虛構事實、隱瞞真相，其行為也未使對方陷入認識錯誤而向行為人交付財物，進而造成損失，不符合詐騙罪的構成要件。
案例1：劉某2詐騙職務侵占一審刑事判決書
案號：（2020）湘0121刑初3號
裁判理由：本院認為，本案控辯雙方爭議的焦點為被告人劉某2的行為是否構成詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。因此，判斷一行為是否構成詐騙罪，主觀上要看是否具有直接占有他人財物的故意，客觀上要看行為人是否采用了隱瞞真相、虛構事實的欺詐手段使對方陷入認識錯誤，且被害人是否基于該認識錯誤向行為人交付財物，進而造成損失。
本案中，
（1）被告人劉某2收取客戶購置稅等費用違反眾匯公司管理規(guī)定。勞動合同、客戶經理崗位職責以及證人黃某3、阮某的證言等證據(jù)證實眾匯公司規(guī)定客戶經理只允許收取客戶貸款金額1%上牌保證金，此外不能收取其他任何費用。
（2）被告人劉某2在履職過程中沒有實施詐騙行為。證人李某1、黃某2、游某、楊某、黃某1、劉某、莊某等證言證實向劉某2支付購置稅等費用均經經銷商業(yè)務員介紹確認可以支付，因劉某2具有協(xié)助客戶辦理提車上戶及抵押手續(xù)等職權之便，故劉某2根本不需要行騙。從客戶角度而言，支付購置稅等費用給劉某2，并非受到劉某2的欺騙而付款，而是基于對劉某2職務行為的肯定以及對眾匯公司所具履行能力的信任，出于真正的自愿支付應當交納的款項。
（3）被告人劉某2占有所收取款項利用了協(xié)助客戶辦理提車上戶及抵押手續(xù)等業(yè)務的職務之便。在與客戶履行服務合同環(huán)節(jié)，劉某2能輕易地以眾匯公司名義取得客戶所交購置費等費用，歸于其作為負責協(xié)助客戶辦理提車上戶及抵押手續(xù)業(yè)務的客戶經理職務之便。
（4）被告人劉某2侵占的是本單位財物而非合同相對人的財物。①劉某2代為收取客戶購置稅等費用行為屬于職務行為及有權代理?；趧⒛?的客戶經理身份，只要是以公司名義對外履職，即具有職務性。其利用職務超出規(guī)定范圍收取款項應認定為濫用職權而非無職權行為，對于合同相對人來說不產生否定合同效力的影響。②眾匯公司知道劉某2有收取客戶購置稅等費用行為。戴某招商銀行交易明細、保管協(xié)議等證據(jù)證實劉某2曾于2018年6月將個人收取的客戶蔣建華、何昀興、李彪的購置稅轉賬支付給眾匯公司所持出納趙某個人銀行卡上，應認定眾匯公司知道劉某2有個人收取客戶購置稅等費用的行為。③被告人劉某2所收取的客戶購置稅等費用性質認定為眾匯公司所有或者臨時管理的財物。眾匯公司的經營范圍包括為客戶代辦按揭服務、保險咨詢、代辦機動車車管業(yè)務等。劉某2作為客戶經理，在履職中代為收取客戶交納的購置稅、前置利息、首月月供等費用屬于為客戶提供代辦服務中實際產生并交納給稅務、銀行等第三方的財物。劉某2收取上述款項后此部分財物由客戶財物轉化為眾匯公司所有或臨時管理的財物。因此，被告人劉某2沒有虛構事實、隱瞞真相使對方陷入認識錯誤而向行為人交付財物，進而造成損失，其行為不符合詐騙罪的構成要件。
綜上所述，被告人劉某2作為眾匯公司的客戶經理，利用協(xié)助客戶貸款并辦理提車上戶及抵押手續(xù)等職務便利，收取客戶車輛購置稅、手續(xù)費、前置利息、首月月供等費用共計653947元，還利用其負責代為轉交經銷商服務費的職務便利，非法占有眾匯公司支付給經銷商的服務費148800元，被告人劉某2非法占有上述款項后主要用于賭博、還貸等個人支出，且無法歸還后逃匿，故其行為構成職務侵占罪。故公訴機關指控被告人劉某2犯職務侵占罪的罪名成立，本院予以支持，關于被告人劉某2構成詐騙罪的指控不當，本院不予支持。
案例2：彭某詐騙一審刑事判決書
案號：（2020）湘0521刑初182號
裁判理由：本院認為，被告人彭某利用其在新戰(zhàn)線公司擔任銷售置業(yè)顧問、負責為福星公司銷售房產的職務便利，將代收的購房款、契稅、維修基金等占為己有，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪。公訴機關指控被告人彭某的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以支持，但指控的罪名不當，本院依法予以變更。
被告人彭某被新戰(zhàn)線公司聘用，為福星公司銷售房屋，以福星公司名義開展業(yè)務，實際是接受新戰(zhàn)線公司和福星公司的雙重監(jiān)督與管理。福星公司對新戰(zhàn)線公司的代理銷售行為對外承擔法律后果。雖然公司表面上不準置業(yè)顧問代收款項，但實際上默許置業(yè)顧問可以收款。在這種情況下，彭某的行為實為職務行為。同時，就購房戶與福星公司的購房法律關系而言，彭某的行為完全符合民事法律關系中的表見代理特征。在購房戶看來，彭某完全有職權向他們推銷房產、簽訂認購書及購房合同，收取購房款、契稅、維修基金、辦理銀行按揭手續(xù)等。他們是基于對彭某職務上的信任交付錢款的。在他們看來，將錢交給彭某就等于交給了福星公司。如果彭某不是福星公司的銷售置業(yè)顧問，這些購房戶怎么可能就憑彭某的一句“我?guī)湍愦U”就將錢交給彭某。因此，彭某收取購房款、契稅、維修基金、燃氣立戶費的行為本質上是利用了職務上的便利。
詐騙是行為人以非法占有為目的，通過虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取被害人財物，被害人是基于行為人虛構的事實，信以為真，產生認識上的錯誤而“自愿”交出財物。本案中的契稅、維修基金、房款、燃氣立戶費都是各業(yè)主實實在在要交的，而不是彭某虛構的。各業(yè)主之所以交錢給彭某的根本原因，一是他們的確要交這些錢，二是彭某系福星公司的銷售置業(yè)顧問，基于對他們職務上的信任。彭某既沒有虛構事實，本案的購房戶更不是被騙產生錯誤認識而交出財物。因此，彭某的行為不符合詐騙罪的客觀構成要件，詐騙罪不成立。
7.輕罪辯點：被害單位并沒有基于錯誤認識而處分自己的財產，被告人不構成詐騙罪。
案例：任某、邊某職務侵占罪一案一審刑事判決書
案號：（2019）陜0881刑初374號
裁判理由：本院認為，根據(jù)最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處。本案中被告人邊某等人利用被告人任某某作為來喜分公司磅房過磅員的職務之便，將來喜分公司購買的原煤非法出售，共同從中獲利，造成公司財產損失，其行為均已構成職務侵占罪，且屬共同犯罪，依法應予懲處。公訴機關指控二被告人系詐騙犯罪。經查，詐騙罪是指通過虛構事實、隱瞞真相的手段，騙取他人的信任，致使他人產生錯誤認識繼而處分財產的行為，本案中被害單位并沒有處分自己財產的行為，故不構成詐騙罪，指控的罪名不能成立。
8.輕罪辯點：被告人雖有隱瞞真相的行為，但其欺騙手段系以職務便利為前提和基礎，如果沒有公司對被告人崗位和職責的認可和實際上的接受，被告人無法取得公司款項的占有，故應認定被告人的行為構成職務侵占罪
案例：楊某詐騙罪一審刑事判決書
案號：（2019）浙1004刑初764號
裁判理由：本院認為，被告人楊某身為公司員工，利用職務上的便利，非法占有公司財物，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪。被告人楊某歸案后如實供述犯罪事實，退賠部分贓款，依法予以從輕處罰。公訴機關的指控，事實清楚，但罪名不當，本院予以糾正。被告人及辯護人辯稱被告人不構成詐騙罪，本院認為，被告人在本案中雖有隱瞞真相的行為，但其欺騙手段系以職務便利為前提和基礎，如果沒有公司對被告人崗位和職責的認可和實際上的接受，被告人無法取得公司17萬元款項的占有，故應認定被告人的行為構成職務侵占罪。被告人及辯護人提出的意見成立，本院予以采納。辯護人提出被告人在職期間報酬應在犯罪數(shù)額中予以扣除，本院認為，被告人系以非法占有為目的騙取公司資金，其主觀上并無以占有的公司資金用來抵扣勞動報酬的目的，且其勞動報酬未經結算，屬民事法律關系調整范圍，故該款項不應抵扣犯罪數(shù)額。
二、構成詐騙罪事實不清、證據(jù)不足
客觀方面事實不清證據(jù)不足
輕罪辯點：在案證據(jù)不能證明被告人虛構的事實不存在，也不能證明被告人非法占有了他人財產，不成立詐騙罪
案例：胡某職務侵占詐騙一審刑事判決書
案號：（2020）粵0114刑初217號
裁判理由：關于被告人胡某是否構成詐騙罪的問題，本院評析如下：公訴機關提供的證據(jù)并不能證實“旗峰”、“眾鑫”、“基石化工”這三家公司為被告人胡某虛構出來或者不存在，也不能證實送往該三家公司的貨物為被告人胡某接收或者占有，公訴機關為指控被告人胡某犯詐騙罪而提交的證據(jù)未達確實、充分，不足以證實被告人胡某虛構事實進行騙取財物的事實，故本院不予認定。
關于職務侵占罪的數(shù)額認定問題，本院評析如下：1.被告人胡某收取深圳市康某電子科技有限公司115849元貨款的事實，有被害人陳述、證人證言、收某、收款收據(jù)以及生效民事判決書等證據(jù)予以證實，足以認定，被告人胡某在收取115849元貨款后，只交回20000元給廣東美林電線電纜有限公司，余款95849元由其占有，故被告人胡某侵占廣東美林電線電纜有限公司的貨款金額為95849元。2.被告人胡某收取廣州天衡涂料有限公司的客戶金某興印花材料行、海龍達印花材料店、D市城權廠、鴻佳顏料經營部、家家旺過膠店、利某化工貨款的事實，有證人胡某、陳某2、張某2、冼桂明、劉某1、利某負責人等人的證言以及相關的收據(jù)、轉賬記錄等證據(jù)予以證實，廣州天衡涂料有限公司的張某3、鐘某1、譙某與被告人胡某對侵占的貨款進行了對賬統(tǒng)計，被告人胡某對侵占貨款分別為金某興印花材料行的21660元、海龍達印花材料店的42140元、D市城權廠的31000元、鴻佳顏料經營部的85285元、家家旺過膠店的13274元、利某化工的5250元的數(shù)額沒有異議，也書寫了承諾書，對侵占的事實予以認可，故本院予以確認；至于指控的侵占勵泰化工2100元，因公訴機關提供的證據(jù)未能證實被告人胡某收取了勵泰化工的貨款2100元，故本院不予認定。
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