七、關(guān)于解除或終止勞動合同的有關(guān)問題
【問題⒔】
有解除或終止勞動合同證明的情況下，該證明中未載明解除原因，關(guān)于解除勞動合同原因的舉證責(zé)任在哪一方？
【解析】
對于這一問題，2011年《全省民事審判工作會議紀(jì)要》已作出明確規(guī)定，即：“關(guān)于解除勞動合同的舉證責(zé)任分配問題，依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位依照法律規(guī)定與勞動者解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。實踐中，用人單位與勞動者往往對解除勞動合同無異議，但因何種原因或者由哪一方提出解除勞動合同各執(zhí)一詞，用人單位主張因勞動者的原因?qū)е聞趧雍贤慕獬?，?yīng)免除其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，而勞動者則主張是用人單位違法解除勞動合同。這種情形下，為維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)以用人單位對勞動者負(fù)有管理責(zé)任為由，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，證明因勞動者的原因?qū)е聞趧雍贤慕獬?，否則即推定用人單位單方解除勞動合同?！痹趯徟袑嵺`中，我們一直按該規(guī)定分配這一舉證責(zé)任，今后，應(yīng)繼續(xù)適用該規(guī)定分配這一舉證責(zé)任。
【問題⒕】
因單位除名引發(fā)的勞動爭議案件，用人單位在很多年前（10多年前）因工人違反規(guī)章制度對工人作出了解除勞動關(guān)系通知，已送達(dá)工人，此后又作出除名決定，未送達(dá)工人，但是將除名決定放入職工檔案。現(xiàn)工人已達(dá)退休年齡，除名決定影響了工人的退休待遇，故工人訴至法院，要求撤銷除名決定。還有以從事的特殊工種未記入檔案，要求確認(rèn)以前從事的特殊工種等爭議?？缭綍r間長，取證困難，具體利益關(guān)系到社保發(fā)放，訴訟中單位承認(rèn)工人的訴訟請求，但判決結(jié)果影響社?；鸬陌踩?jīng)調(diào)閱職工檔案，有的能證明職工知曉了除名決定，其他的不能證明已送達(dá)工人，此類案件，在被告無異議的情況下應(yīng)否支持原告請求。
【解析】
在這個問題中，涉及到對確認(rèn)工種糾紛和撤銷用人單位作出的解除勞動合同等處理決定糾紛兩種案件的處理問題。
一、有關(guān)確認(rèn)工種糾紛案件的幾個問題
（一）受理確認(rèn)工種糾紛案件的法律依據(jù)
《職業(yè)病防治法》第五十條：職業(yè)病診斷、鑒定過程中，在確認(rèn)勞動者職業(yè)史、職業(yè)病危害接觸史時，當(dāng)事人對勞動關(guān)系、工種、工作崗位或者在崗時間有爭議的，可以向當(dāng)?shù)氐膭趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請仲裁；接到申請的勞動人事爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理，并在三十日內(nèi)作出裁決。
當(dāng)事人在仲裁過程中對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁主張有關(guān)的證據(jù)的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)要求用人單位在指定期限內(nèi)提供；用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
勞動者對仲裁裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。
用人單位對仲裁裁決不服的，可以在職業(yè)病診斷、鑒定程序結(jié)束之日起十五日內(nèi)依法向人民法院提起訴訟；訴訟期間，勞動者的治療費用按照職業(yè)病待遇規(guī)定的途徑支付。
（二）確認(rèn)工種糾紛案件的受案范圍
屬于勞動爭議受案范圍的確認(rèn)工種糾紛案件，僅限于為了勞動者進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定，并且是在職業(yè)病診斷、鑒定過程中用人單位與勞動者對勞動者的工種、工作崗位或者在崗時間產(chǎn)生的爭議。
（三）確認(rèn)工種糾紛案件的特殊性
確認(rèn)工種糾紛案件屬于勞動爭議案件，在程序上需要“先裁后審”，但確認(rèn)工種糾紛案件又不同于其他類型的勞動爭議案件，不同之處有兩點：⒈仲裁的審限不同。其他類型的勞動爭議案件，仲裁庭應(yīng)當(dāng)自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起45日內(nèi)結(jié)案；確認(rèn)工種糾紛案件，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)在受理后30日內(nèi)作出裁決。⒉對仲裁裁決不服向法院起訴的期限不同。其他類型的勞動爭議案件，勞動者與用人單位對仲裁裁決不服的，均可以在收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴，這里，不包括一裁終局的勞動爭議案件；確認(rèn)工種糾紛案件，只有勞動者對仲裁裁決不服的，可以在收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴，而用人單位對仲裁裁決不服的，要在職業(yè)病診斷、鑒定程序結(jié)束后，才可以在15日內(nèi)向人民法院起訴。
（四）確認(rèn)工種糾紛案件的受案條件
⒈當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供勞動者正在進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定的相關(guān)證據(jù)，在勞動者正處于職業(yè)病診斷、鑒定過程中，確認(rèn)工種的目的是為了進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定的事實認(rèn)定后方能受理。
⒉如果用人單位對確認(rèn)工種糾紛案件的仲裁裁決不服向人民法院起訴的，還要審查勞動者的職業(yè)病診斷、鑒定程序是否結(jié)束這一事實，應(yīng)當(dāng)要求用人單位提供勞動者的職業(yè)病診斷或鑒定結(jié)論。
綜上所述，問題14中提到的因勞動者為享受社會保險待遇（主要是養(yǎng)老保險待遇）而產(chǎn)生的確認(rèn)工種糾紛，不屬于勞動爭議案件的受案范圍，也不屬于人民法院其他民事案件的受案范圍。
二、勞動者要求撤銷用人單位作出的解除勞動合同等處理決定案件的有關(guān)問題
審理這類案件，應(yīng)從用人單位所作處理決定的事實依據(jù)、法律依據(jù)以及程序能否成立、是否合法等方面進(jìn)行審查，對此不予贅述。主要探討“送達(dá)對處理決定效力的影響”。
在《勞動合同法》中，關(guān)于對一方當(dāng)事人解除勞動合同應(yīng)當(dāng)通知另一方的規(guī)定，只有第三十七條、第四十條。其中，第三十七條規(guī)定：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同；勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：㈠勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；㈡勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；㈢勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。除此之外，其他的單方解除或終止勞動合同的情形均沒有關(guān)于需要通知對方的規(guī)定，且《勞動合同法》中規(guī)定的通知，更像是一種勞動合同解除權(quán)成立的條件，而不是勞動合同解除權(quán)行使的程序。但從法理上講，有相對人的意思表示，應(yīng)當(dāng)自意思表示到達(dá)相對人時生效。另根據(jù)《合同法》第九十六條關(guān)于解除權(quán)行使程序的規(guī)定，當(dāng)事人一方依據(jù)約定的或者法定的解除權(quán)主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。勞動合同也是合同的一種，行使勞動合同解除權(quán)的程序應(yīng)當(dāng)與其他合同一致，用人單位或勞動者一方解除勞動合同的均應(yīng)當(dāng)通知另一方，否則不發(fā)生解除勞動合同的效力。因此，用人單位在對勞動者作出解除勞動合同的處理決定后，應(yīng)當(dāng)送達(dá)給勞動者，否則，該處理決定不生效，不會產(chǎn)生解除勞動合同的效力。需要考慮的問題是，在用人單位作出的解除勞動合同處理決定未送達(dá)給勞動者、尚未生效的情況下，勞動者能否主張撤銷該處理決定？在審判實踐中，通常是以用人單位作出的處理決定未送達(dá)給勞動者為由支持勞動者的主張，判決撤銷用人單位的處理決定。但是，解除勞動合同的處理決定僅是用人單位的單方意思表示，在未送達(dá)給勞動者之前尚未發(fā)生法律效力，此時便予以撤銷缺乏法律依據(jù)。此種情形應(yīng)當(dāng)按解除勞動合同的處理決定未生效，勞動關(guān)系仍然處于存續(xù)的狀態(tài)來處理，不應(yīng)當(dāng)撤銷用人單位的處理決定。
那么，問題14中提到的用人單位將處理決定放入勞動者的檔案，是否為送達(dá)呢？這種情況下，用人單位將對勞動者的處理決定放入勞動者的檔案，是用人單位對其意思表示的一種公開方式，并且，這一做法也影響了勞動者的退休待遇，產(chǎn)生了一定的效力，在勞動者得知或發(fā)現(xiàn)處理決定后，可以視為處理決定已送達(dá)勞動者。
【問題⒖】
雙方合同約定社會保險費隨工資一起發(fā)放，用人單位無其他違法情況，勞動者解除與用人單位勞動合同的，是否屬于單位未繳納社會保險費而應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形？
如果勞動者有其他用人單位的社會保險帳戶而將社會保險費隨工資一起發(fā)放的情況，如何處理？
【解析】
《勞動法》第七十二條規(guī)定：用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?！渡鐣ｋU法》第五十七條第一款規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記。第五十八條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費。根據(jù)上述規(guī)定，用人單位依法辦理社會保險登記，并為與其建立勞動關(guān)系的勞動者依法辦理社會保險登記、繳納社會保險費，是用人單位必須履行的法定義務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》第二十六條的規(guī)定，用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利或者違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同或者約定無效。用人單位與勞動者關(guān)于不為勞動者辦理社會保險登記或者繳納社會保險費的約定，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并免除了用人單位的法定責(zé)任，排除了勞動者的權(quán)利，因而屬于無效的約定，對用人單位及勞動者均不具有約束力，用人單位與勞動者之間雖然有此種約定，但不能免除用人單位為勞動者辦理社會保險登記或者繳納社會保險費的法定義務(wù)。如果用人單位不履行該項義務(wù)，勞動者因此解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。問題15中提到的兩種情形均屬于這種情況，均屬于勞動者解除勞動合同用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾巍?/p>
【問題⒗】
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金是否屬于一類性質(zhì)的請求？
勞動者曾就其中一項申請仲裁，在起訴后又變更為另一項，是否需重新仲裁？
【解析】
一、關(guān)于是否屬同一性質(zhì)的問題
解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違法解除或終止勞動合同賠償金是用人單位對勞動者承擔(dān)的兩種不同責(zé)任，這兩種責(zé)任的適用條件不同。
解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是在勞動者或者用人單位依照《勞動合同法》規(guī)定的條件和程序解除或終止勞動合同，或者勞動合同因符合《勞動合同法》規(guī)定的情形而終止，并且符合《勞動合同法》規(guī)定的用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾蜗拢捎萌藛挝恢Ц督o勞動者的一種貨幣補(bǔ)償。解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是基于合法行為而產(chǎn)生，也就是基于勞動合同被勞動者或者用人單位合法解除或者終止的事實而產(chǎn)生。
違法解除或終止勞動合同賠償金，則是在用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動合同，且勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的情形下，用人單位向勞動者支付的具有懲罰性質(zhì)的賠償金。違法解除或終止勞動合同賠償金是基于用人單位的違法行為而產(chǎn)生，即基于用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定的條件或程序單方解除或終止勞動合同的行為而產(chǎn)生。
解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與違法解除或終止勞動合同賠償金的適用條件不同，在以往的審判實踐中有一種觀點，認(rèn)為違法解除或終止勞動合同賠償金的適用條件是以應(yīng)否支付解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為前提，這種觀點是錯誤的，二者之間是互相排斥，不能同時成立的關(guān)系，只是違法解除或終止勞動合同賠償金的支付標(biāo)準(zhǔn)是解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍。
二、違法解除或終止勞動合同賠償金的支付標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定，違法解除或終止勞動合同賠償金按勞動者在本單位的工作年限，每滿1年支付2個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按2年計算；不滿6個月的，按1年計算。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付賠償金的標(biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資6倍的數(shù)額支付，向其支付賠償金的年限最高不超過12年。
違法解除或終止勞動合同賠償金的計算年限自用工之日起計算。
三、關(guān)于變更請求應(yīng)否先裁后審的問題
“先裁后審”是審理勞動爭議案件的原則。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，勞動爭議案件“先裁后審”的例外情形為：人民法院受理勞動爭議案件后，對當(dāng)事人增加的訴訟請求，如該項訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理。這是勞動爭議案件“先裁后審”的例外情形。但是，如果當(dāng)事人增加的訴訟請求屬于獨立的勞動爭議，則應(yīng)堅持“先裁后審”的審理原則，告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。因解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與違法解除或終止勞動合同賠償金的適用條件不同，其產(chǎn)生所依據(jù)的行為性質(zhì)不同，其中的每一項均可以獨立成訴。因此，如果勞動者在仲裁程序中主張的是其中的一項，在訴訟程序中又變更為另外一項，原則上對勞動者變更后的請求不予審理，告知勞動者先行仲裁。
四、關(guān)于變更后請求的仲裁時效問題
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年，仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。
解除或終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與違法解除或終止勞動合同的賠償金，均是基于勞動合同被解除或者終止這同一事實而產(chǎn)生，并且，勞動者不能要求用人單位同時承擔(dān)這兩項責(zé)任，只能就其中的一項主張權(quán)利。在勞動合同解除或終止后，如果用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但勞動者主張了賠償金，說明勞動者對解除或終止勞動合同的行為性質(zhì)在認(rèn)識上存有錯誤，不明確自己應(yīng)當(dāng)享受的權(quán)利，同時也說明勞動者并未放棄相關(guān)權(quán)利。因此，勞動者主張的雖然是賠償金，但引起了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金請求權(quán)仲裁時效的中斷。勞動者賠償金的請求經(jīng)生效裁決或判決處理后，勞動者與用人單位之間解除或終止勞動合同的行為性質(zhì)，以及勞動者應(yīng)當(dāng)享受的相關(guān)權(quán)利最終得以明確，因此，自勞動者主張賠償金案件的裁決或判決生效之日起，應(yīng)當(dāng)重新開始起算勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金請求權(quán)的仲裁時效期間。
綜上，勞動者解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)的仲裁時效，因勞動者主張違法解除或終止勞動合同賠償金而中斷；中斷后，自勞動者與用人單位之間解除或終止勞動合同的行為性質(zhì)或者勞動者應(yīng)當(dāng)享有的相關(guān)權(quán)利明確之日，另行起算。反之，亦然。
五、與解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、違法解除或終止勞動合同賠償金容易混淆的兩種用人單位的責(zé)任
（一）額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用條件
《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第十條規(guī)定：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這里，規(guī)定了一種用人單位向勞動者支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)定，額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用條件為：
⒈用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而未支付；
⒉用人單位在主觀上存在不支付的故意。
（二）加付賠償金的適用條件
根據(jù)《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定，解除或者終止勞動合同，用人單位未依照《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，由勞動行政部門責(zé)令限期支付，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。這里，又規(guī)定了一種用人單位對勞動者加付賠償金的責(zé)任。加付賠償金的適用條件為：
⒈根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而未支付；
⒉經(jīng)勞動行政部門責(zé)令限期支付后，用人單位逾期仍不支付。
（三）關(guān)于增加支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或加付賠償金的訴訟請求應(yīng)否先裁后審的問題
用人單位對勞動者承擔(dān)的支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和加付賠償金兩種責(zé)任，均是以用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為基礎(chǔ)，這兩種責(zé)任均與解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償具有不可分性。因此，勞動者在仲裁程序中只主張用人單位承擔(dān)支付解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，未主張這兩種責(zé)任，在訴訟程序中又增加了支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者加付賠償金的訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)合并審理，無須“先裁后審”。
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