實踐中，建筑行業(yè)經營管理中經常會出現建筑公司子公司或者分公司參與承攬業(yè)務、簽訂合同并且在履行合同中出現糾紛的情況。特別是在建筑公司開設的外省市分公司，能否對外直接承攬工程項目簽訂施工合同？公司或自然人掛靠建筑公司后簽訂內部協議、自籌資金經營管理分公司對外產生民事行為，此類行為責任如何認定？母公司承攬業(yè)務簽訂合同后能否交由子公司實施？上述情況會不會涉嫌借用總（母）公司資質，被認定查處為非法掛靠和轉包、分包行為？
筆者結合《公司法》、《民法總則》、《建筑法》相關規(guī)定進行梳理，評析如下
一、子公司與分公司的法律地位
（一）現行子公司與分公司的法律規(guī)定
1、《公司法》第十四條規(guī)定：'公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。'
公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。
2、《公司登記管理條例》第四十六：'分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負責人、經營范圍。分公司的名稱應當符合國家有關規(guī)定。分公司的經營范圍不得超出公司的經營范圍。'
3、《民法總則》第七十四條規(guī)定：法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構應當登記的，依照其規(guī)定。
分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。
（二）子公司與分公司的區(qū)別
上述是關于公司分公司、子公司的現行規(guī)定，可以下列圖表表示：
分公司的法律特征：
1、分公司不具有法人資格，不能獨立享有權利、承擔責任；以自己名義從事對外活動，責任由公司承擔。
2、分公司沒有獨立的公司名稱及章程；
3、分公司在人事、經營上沒有自主權；其主要業(yè)務活動及主要管理人員由總公司決定并委任，并根據總公司的委托或授權進行業(yè)務活動，分公司沒有獨立的財產。其所有資產屬于總公司，并作為總公司的資產列入總公司的資產負債表中。
子公司的法律特征：
1、子公司是獨立的法人。它具有獨立法人資格，自己的名義進行各類民事活動；獨立對外承擔責任。
2、有獨立的公司名稱和公司章程；具有獨立的組織機構，擁有獨立的財產，能夠自負盈虧，獨立核算。
3、其一定比例以上的股份被另一公司持有或通過協議方式受到另一公司實際控制。對子公司有控制權的公司是母公司。
二、分公司與子公司直接對外簽訂合同的效力
子公司具有獨立法人資格，對外簽訂合同的效力沒有異議。實踐中最多出現的是對于分公司直接對外簽訂合同的效力及責任承擔問題，
（一）建筑公司分公司在經營范圍和資質內以自己名義對外簽訂各類合同，包括施工合同是有效的。
建筑公司分公司經登記領取營業(yè)執(zhí)照后，可以在公司經營范圍和資質之內合法從事相關的經營活動，這時候分公司從事的經營活動實際上屬于公司經營活動的組成部分，對外簽訂的合同是有效的，民事責任也由公司承擔。
（二）建筑公司分公司不能直接參與投標。
1、提醒：建筑公司分公司可以直接對外簽訂合同，但不能直接參與投標。法律依據是國家七部委頒布的《工程建設項目施工招標投標辦法》（2013年修訂）
第三十五條：投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。招標人的任何不具獨立法人資格的附屬機構（單位），或者為招標項目的前期準備或者監(jiān)理工作提供設計、咨詢服務的任何法人及其任何附屬機構（單位），都無資格參加該招標項目的投標。
2、因此實踐中，因分公司不具有法人資格，針對具體項目的施工招投標活動，應以公司的名義進行，公司確定中標并簽訂施工合同之后，可具體交由分公司來實施。在不違反招投標法和其他法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的情形下，分公司簽訂的施工合同不應被隨意認定為無效。
案例舉示：
四川川北數碼港建設股份有限公司華盛分公司與雅江縣公路段建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，最高人民法院民事裁定書（2014）民申字第924號。
最高人民法院裁判要旨：
本院認為，《中華人民共和國公司法》第十四條規(guī)定，公司可以設立分公司。設立分公司，應當向登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！吨腥A人民共和國公司登記管理條例》第四十五條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。分公司不具有公司法人資格。本案中，川北華盛分公司系由四川川北數碼港建設股份有限公司申請設立的對外代表公司開展經營活動的分支機構，并經依法登記。川北華盛分公司的營業(yè)執(zhí)照載明，該分公司經營范圍為受四川川北數碼港建設股份有限公司委托從事公路路基工程、公路路面工程等。由此表明，川北華盛分公司在經營范圍內有權代表四川川北數碼港建設股份有限公司與雅江縣公路段簽訂建設工程施工合同，而無須四川川北數碼港建設股份有限公司再行特別授權。因此，若在四川川北數碼港建設股份有限公司具備建筑公司相應資質的情況下，川北華盛分公司與雅江縣公路段簽訂的《農村公路施工承包合同》則不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬有效合同。
該案中，最高法院直接認定分公司在經營范圍內有權代表公司對外簽訂合同，而無須再由公司特別授權，但該案是《民法總則》頒布以前判決的，根據《民法總則》的規(guī)定，分公司應以自己的名義從事對外活動而非以公司名義；若以公司名義對外簽訂合同，應以取得公司授權為前提。
三、建筑公司分公司超越公司經營范圍對外簽訂合同的效力，又分為兩種情況:
（一）分公司超越公司建筑資質范圍簽訂的施工合同同無效
按照《建筑法》和最高院《建設施工司法解釋》的規(guī)定，建筑公司超越資質范圍承攬業(yè)務簽訂的合同是無效合同，那么分公司超越公司資質范圍簽訂的合同當然也是無效合同，無效合同的處理仍然按照最高院《建設施工司法解釋》的規(guī)定執(zhí)行：工程質量合格的，可按合同約定主張工程價款；合同無效后的其它后果仍然由公司來承擔。
（二）分公司超越一般經營項目從事經營活動，行為的法律效力不受影響，但可能會受行政處罰。
1、盡管法律規(guī)定公司必須在核準登記的經營范圍內從事經營活動，但規(guī)定屬于示范性條款而非強制性條款，根據合同法的規(guī)定，違反法律法規(guī)規(guī)定的合同才是無效合同，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一），公司超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律法規(guī)禁止經營規(guī)定的無效。
2、只是未經規(guī)定辦理變更登記的要受到行政處罰。根據《公司登記管理條例》（2016年修訂）第68條：公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定須經批準的項目而未取得批準，擅自從事相關經營活動，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。
公司未依照本條例規(guī)定辦理有關備案的，由公司登記機關責令限期辦理；逾期未辦理的，處以3萬元以下的罰款。
四、建筑公司分公司的民事責任由公司法人承擔。
實踐中若與建筑公司分公司產生糾紛，若起訴時只列了分公司為被告未將公司作為共同被告、判決也只認定分公司承擔責任，執(zhí)行程序中分公司沒有償債能力如何處理？最高法院的相關規(guī)定已非常明確，直接追加公司法人為被執(zhí)行人。
1.《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕21號）第十五條：作為被執(zhí)行人的法人分支機構，不能清償生效法律文書確定的債務，申請執(zhí)行人申請變更、追加該法人為被執(zhí)行人的，人民法院應予支持。法人直接管理的責任財產仍不能清償債務的，人民法院可以直接執(zhí)行該法人其他分支機構的財產。
作為被執(zhí)行人的法人，直接管理的責任財產不能清償生效法律文書確定債務的，人民法院可以直接執(zhí)行該法人分支機構的財產。
2.《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百七十三條：其他組織在執(zhí)行中不能履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執(zhí)行對該其他組織依法承擔義務的法人或者公民個人的財產。
3.《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第78條：被執(zhí)行人為公司法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定公司法人為被執(zhí)行人。公司法人直接經營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該公司法人其他分支機構的財產。
若必須執(zhí)行已被承包或租賃的公司法人分支機構的財產時，對承包人或承租人投入及應得的收益應依法保護。
因此在執(zhí)行程序中。建筑分公司沒有償債能力時，法院可以直接追加并執(zhí)行公司法人及公司法人其它分支機構的財產。
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