賦予強制執(zhí)行效力的債權文書債權依法轉讓后 公證機構出具執(zhí)行證書的相關問題 陳 德 強 德州市眾信公證處 案情簡介 2015年2月10日，甲公司因經營需要向乙（系自然人）借款人民幣100萬元整，約定借款年利率為22%，由丙公司承擔連帶責任保證，借款到期日2016年2月9日。甲乙丙三方簽訂了《借款保證合同》，并且共同向公證機構對該《借款保證合同》申請公證并賦予強制執(zhí)行效力。 借款到期后，甲公司無力償還乙方的貸款，丙公司亦沒有履行擔保義務。因乙與丁公司存在債權債務關系，并且該《借款保證合同》沒有約定債權不可轉讓，于是乙將上述債權轉讓給丁公司，并書面通知到了甲公司和丙公司，乙與丁公司簽訂了《債權轉讓協議》。 丁公司持《債權轉讓協議》多次向甲公司和丙公司催要借款及相應利息無果后持相關證據材料向公證機構申請出具執(zhí)行證書，申請被執(zhí)行人是甲公司和丙公司。 法院結案 公證機構依據相關程序對借款人和保證人的履約情況進行了核實，經核實債務人和保證人確實沒有履行還款還息義務，公證機構依程序出具了執(zhí)行證書。法院依據執(zhí)行證書對該債務人和保證人予以執(zhí)行。 答疑解惑 1、賦予強制執(zhí)行效力的債權是否具有可轉性？ 轉讓的債權必須具有可轉讓性是債權轉讓的必須要件。一般債權是具有可轉讓性的，但根據債的有關原理及《合同法》的相關規(guī)定，某些合同因其性質是不可讓渡的，或因為合同的性質以及當事人的約定等原因，其債權不具有可轉性。按照當事人意思自治原則，當事人對債權轉讓的禁止可以在合同中約定，也可以在合同訂立之后另行約定，但必須在債權尚未轉讓之前作出，否則轉讓無效。 對于當事人在合同中沒有約定債權不可轉讓的公證債權文書，如果不違背相關法律法規(guī)及合同內容的性質，其賦予強制執(zhí)行效力的債權依據相關程序是可以轉讓的。 2、債權轉讓的具體生效時間是什么時間？ 債權轉讓一般需要訂立書面的債權轉讓協議，但前提是債權人需要合理履行債權轉讓的通知義務，債務人在接到債權轉讓的通知后并知悉了解轉讓的內容，此時，轉讓協議即生效。所以，不能依據債權轉讓協議的簽訂時間為債權轉讓生效的時間，而應以債權人盡到合理恰當的通知義務并且債務人知悉轉讓債權和轉讓內容為要件。 3、如果債務人不同意債權人轉讓債權是否影響債權轉讓的效力？ 債權轉讓的效力是依據債權本身是否具有可轉讓性和債權人是否盡到通知債務人的義務等相關內容為標準，而不依據債務人是否同意債權人轉讓為依據。只要被轉讓的債權不違背相關法律法規(guī)，債權轉讓過程符合相關程序，被轉讓的債權內容沒有改變原合同內容，沒有增加債務人的義務，其債權轉讓就應有效。 4、債權轉讓前債權人是否必須通知擔保人？如果擔保人不同意債權人債權轉讓，是否影響公證機構出具執(zhí)行證書？ 對于含有擔保的債權債務而言，借款合同屬于主合同，而擔保合同屬于從合同。根據《合同法》第八十一條的規(guī)定，債權人轉讓權利的，受讓人取得屬于專屬于債權人自身以外的從權利?？梢?，擔保權是隨主債權轉讓的，其擔保責任并不受擔保人是否被通知到的影響。 根據《中國華人民共和國擔保法》第十八條第二款的規(guī)定：連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。從而可知，擔保人對于債權轉讓同意與否不影響公證機構出具執(zhí)行證書，但其前提是合同中沒有事先約定主債權不得轉讓的條款和如果主債權轉讓擔保人不再承擔擔保責任的條款以及債權轉讓不會增加擔保人的擔保責任。 5、多次轉讓債權公證機構可否出具執(zhí)行證書？ 對于經過公證的債權文書，當債務人（含擔保人）違約時，應債權受讓人的申請，公證機構應該依據程序出具執(zhí)行證書，但當一筆經過賦予強制執(zhí)行效力的債權文書經過多次合法轉讓后，最后受讓人是否仍有權持相關材料向公證機構申請出具執(zhí)行證書呢？關于債權轉讓的次數法律法規(guī)及相關文件均無限制，只要債權合法，債權轉讓不違背相關法律法規(guī)及合同約定，符合債權轉讓程序，公證機構應當為其出具執(zhí)行證書。 6、超過申請執(zhí)行期間，公證機構是否可以出具執(zhí)行證書？ 依據法律法規(guī)，債權人應當依法在法律規(guī)定的期間內向公證機構申請出具執(zhí)行證書。那么，對于超過申請執(zhí)行期間的賦予強制執(zhí)行效力的債權轉讓協議，公證機構是否受理呢？這一般會出現兩種情況： A、在公證機構核實債務人（含擔保人）過程中，債務人（含擔保人）均沒有向公證機構提出時效抗辯。筆者認為，在這種情況下公證機構既不能拒絕申請人出具執(zhí)行證書，也無權給債務人（含擔保人）釋明時效問題，根據民法自愿原則，公證機構應當依據相關程序出具執(zhí)行證書，同時應告知債權受讓人可能在法院執(zhí)行過程中存在被執(zhí)行人提出時效抗辯理由的風險。因為相關法律法規(guī)規(guī)定了法院對于超過訴訟時效的訴訟案件，法院仍然應當受理，法院僅僅不保護當事人的勝訴權，如果訴訟對方當事人不主動提出抗辯理由法院是不主動釋明的。 B、在表面上看似超過申請執(zhí)行期間的申請，在公證機構核實債務履行過程中，債務人（含擔保人）向公證機構提出了時效抗辯理由，則公證機構不應再出具執(zhí)行證書，建議當事人向法院提起相關訴訟。 因為時效問題是一個看似簡單實質復雜的問題，至于是否存在時效中斷、中止等法律情節(jié)公證機構是不能予以斷定的，也是無權斷定的，只有法院才可以予以裁定。 7、金融機構的債權可否向社會投資者轉讓債權？ 因為金融機構的特殊性，以前的觀點是金融機構的債權轉讓對象僅僅限制于具有貸款業(yè)務資格的金融機構之間轉讓。但隨著銀監(jiān)會的[銀監(jiān)辦發(fā)（2009）24號]的批復以及最高法院的相關判例，金融機構向社會投資者轉讓債權不再被禁止，而且明確了社會投資者的范圍，即指金融機構以外的自然人、法人或者其他組織。但前提是商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權，應當采取拍賣等公開形式，并且應當向銀監(jiān)會或其派出機構報告，接受監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查。 對此類案件出具執(zhí)行證書應注意的問題 1、審查債權是否具有可轉讓性及被轉讓的債權是否改變了原合同的內容。 被轉讓的債權必須不能違背《合同法》等相關的法律法規(guī)。同時，債權人所轉讓的債權不得改變原合同的內容。 2、進一步嚴格審查原始債權的履行情況。 也就是已被賦予強制執(zhí)行效力的債權文書債權人是否已經按合同約定向債務人支付了款項及債務人（含擔保人）是否履行了或部分履行了還款義務。 3、審查債權轉讓的真實性、合法性。 要求債權人受讓人提供《債權轉讓協議》，審查債權人和受讓人對轉讓債權行為是否符合民事行為的生效條件；是否存在故意轉移財產、逃避債務；審查當事人的債權轉讓受讓意思表示是否真實；審查當事人是否存在欺詐、脅迫或乘人之危以及是否存在損害公共利益和國家利益等情形 4、債權轉讓通知是否符合程序。 A、債權人負責通知債務人。 《合同法》第80條規(guī)定“債權人轉讓債權的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力”。該條明確規(guī)定了債權人對債務人負有通知義務的是債權； B、通過書面協議的方式。 債務人在債權轉讓協議書上簽字蓋章，也就是通過書面確認知悉并了解該債權轉讓協議的內容。 C、債權人是否書面履行了告知義務，謹慎認定公告的通知方式，公證機構不認定口頭告知方式（除符合相關規(guī)定）。債權人僅僅有通知證明還不能認定債權轉讓的生效，應提供通知到并且債務人已經知悉的書面證明。也可以提供債權人和債務人簽訂的《債權轉讓協議》，但公證機構應對其真實性予以實質性審查。 5、為避免擔保人提出所擔保的債權沒有被通知和知悉的異議，影響公證機構出具執(zhí)行證書，公證機構有必要要求債權人提供其債權轉讓一并通知到擔保人的證明及其通知內容（該條也可視情況區(qū)別對待）。 一般的債權轉讓是遵循自愿原則的，但某些債權的轉讓，需經過有關部門予以審核登記，如果有關部門不予以批準、登記，則該債權就不得轉讓。例如《合同法》第八十七條和《民法通則》第91條均規(guī)定了有的債權轉讓需經過規(guī)定法律、行政法規(guī)應當理批準、登記的規(guī)定，并且必須依照其規(guī)定。 7、嚴格審查保證期間和保證范圍，審查保證人是否還應應承擔保證責任。 根據《擔保法》第二十六條的規(guī)定和最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋第三十四條的規(guī)定，公證機構在出具該類執(zhí)行證書，應嚴格審查擔保合同的期限及擔保范圍，以免造成錯誤執(zhí)行證書的出具。 8、受讓主體有一定的對象限制。 根據最高人民法院印發(fā)的《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》的通知內容，下列人員不得成為債權轉讓的主體：國家公務員、金融監(jiān)管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構、受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的。 總之，公證機構對于經過賦予強制執(zhí)行效力的債權，在債權轉讓后出具執(zhí)行證書，應該謹慎辦理、嚴格審查，嚴格遵守國家相關法律法規(guī)和相關程序，嚴格審查債權轉讓的手續(xù)和受讓主體。既要保護債權人和受讓主體的合法權益，也要確保債務人（含擔保人）的正當權利，切實做到依法依程序公平公正地出具執(zhí)行證書。 債權轉讓批復鏈接 1、《司法部關于經公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權依法轉讓后，受讓人能否持原公證書向公證機構申請出具執(zhí)行證書問題的批復》 發(fā)布文號: 司復[2006]13號 四川省司法廳： 你廳《關于能否辦理賦予強制執(zhí)行效力的借款合同的債權轉讓后 債權人持原公證書申辦執(zhí)行證書能否出證的請示》(川司法[2005]68號）收悉。經研究，并征求最高人民法院意見，批復如下： 債權人將經公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權依法轉讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權轉讓協議以及債權人同意轉讓申請人民法院強制執(zhí)行的權利的證明材料，可以向公證機構申請出具執(zhí)行證書。 此復。 二〇〇六年八月十五日 銀監(jiān)辦發(fā)[2009]24號 二〇〇九年二月五日 債權轉讓法律法規(guī)鏈接 一、 對債權轉讓的規(guī)定。 1、《合同法》 第七十九條 債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根據合同性質不得轉讓； （二）按照當事人約定不得轉讓； （三）依照法律規(guī)定不得轉讓。 第八十條 債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。 債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。 第八十一條 債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。 第八十七條 債權人轉讓權利或者債務人轉移義務，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 2、《民法通則》 第九十一條 合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外。 3、《物權法》 第一百九十二條 抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 二、用公告方式進行債權轉讓通知的特殊規(guī)定。 最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條第1款規(guī)定“金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第 80條第1款規(guī)定的通知義務”。 但該規(guī)定僅適用于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件，而沒有普遍的適用性。 三、對債權轉讓通知與訴訟時效的規(guī)定。 最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條 債務人在債權轉讓協議，債權轉讓通知上簽章或者簽收債務催收通知的，訴訟時效中斷。原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布的債權轉讓公告或通知中，有催收債務內容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據。 四、對保證人對債權轉讓承擔責任的司法解釋。 最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋【法釋〔2000〕44號】 第二十八條 保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。 五、對債權轉讓受讓主體限制的規(guī)定。 最高人民法院印發(fā)《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》的通知 。 第六條、關于不良債權轉讓合同無效和可撤銷事由的認定： (九)受讓人為國家公務員、金融監(jiān)管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人的；(十)受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的。 文字校對|湯彥 圖文編輯|高敏娜
6、轉讓的債權是否違背相關符合相關規(guī)定法律。
2、《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關于商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》
廣東銀監(jiān)局：
你局《關于商業(yè)銀行將債權轉讓給個人有關問題的請示》（粵銀監(jiān)報[2009]5號）收悉。經研究，現就有關問題批復如下：
一、對商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規(guī)定，轉讓合同具有合同法上的效力。
社會投資者是指金融機構以外的自然人、法人或者其他組織。
二、轉讓具體的貸款債權，屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業(yè)務的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務的資格。
三、商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權，應當建立風險管理制度、內部控制制度等相應的制度和內部批準程序。
四、商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權，應當采取拍賣等公開形式，以形成公允價格，接受社會監(jiān)督。
五、商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權，應當向銀監(jiān)會或其派出機構報告，接受監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查。
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