商業(yè)銀行在民事訴訟中的常見風(fēng)險及防范
發(fā)布時間： 2007年06月27日
新聞來源：
訪問次數(shù)： 501
中國農(nóng)業(yè)銀行南平市分行法律顧問 龔飛熊
【內(nèi)容摘要】 訴訟風(fēng)險是商業(yè)銀行在對債務(wù)人提起民事訴訟時經(jīng)常遇到的程序問題，它在一定程度上影響了商業(yè)銀行債權(quán)權(quán)益的實現(xiàn)。商業(yè)銀行常見的訴訟風(fēng)險有訴訟主體的風(fēng)險、訴訟時效的風(fēng)險、舉證責(zé)任風(fēng)險、執(zhí)行中的風(fēng)險，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定及訴訟實踐經(jīng)驗，有針對性地提出相應(yīng)的法律防范措施。
【關(guān)鍵詞】商業(yè)銀行 民事訴訟 訴訟時效 證據(jù) 代位權(quán)
當(dāng)今社會，金融的地位與作用日益突出，商業(yè)銀行在成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心的同時，金融風(fēng)險也在不斷地積累。在我國，金融業(yè)存在的一個重大潛伏風(fēng)險就是國有獨資商業(yè)銀行不良貸款占其全部貸款的比例過高，銀行不良資產(chǎn)比例過大成為金融危機(jī)的一個重要原因。為解決不良貸款問題，商業(yè)銀行除采用剝離、呆帳核銷、以資抵貸等政策性及自身處置手段予以解決外，對那些不講信用，惡意逃廢銀行債務(wù)的債務(wù)人，往往選擇人民法院對有關(guān)當(dāng)事人提起民事訴訟。民事訴訟作為一種司法救濟(jì)手段，在相當(dāng)程度上保障和實現(xiàn)了商業(yè)銀行的債權(quán)權(quán)益，減少了商業(yè)銀行的信貸風(fēng)險，但是由于民事訴訟程序法律的繁瑣性和復(fù)雜性，商業(yè)銀行在民事訴訟中可能面臨一系列的程序性風(fēng)險，就此類風(fēng)險進(jìn)行分析并加以防范，對商業(yè)銀行合理利用訴訟資源、實現(xiàn)訴訟目的具有重要意義。
一、訴訟主體的風(fēng)險及防范
借貸合同簽訂后，如果合同的主體發(fā)生了變化，一旦發(fā)生糾紛，商業(yè)銀行如何確定被告方的主體，就成了商業(yè)銀行提起民事訴訟所要面對的首要問題。此外，在訴訟過程中，訴訟主體有可能發(fā)生變化。如果商業(yè)銀行不能明確訴訟主體，如錯列被告或漏列被告，都有可能造成諸如訴訟請求被駁回、原判被撤銷、發(fā)回重審等訴訟風(fēng)險。在民事訴訟中，訴訟主體的風(fēng)險主要有：
（一）訴訟主體不明確產(chǎn)生的風(fēng)險。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，法人、公民、其他組織可以作為訴訟主體參加訴訟，享有訴訟權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。商業(yè)銀行在起訴時，如果不加以甄別，就可能產(chǎn)生錯列或漏列被告的問題。如對法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，是將上述分支機(jī)構(gòu)列為被告，還是將設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人列為被告；對企業(yè)法人在簽訂借貸合同后發(fā)生合并或分立的，是將原先簽訂借貸合同的企業(yè)法人列為被告，還是將合并后的企業(yè)法人列為被告，或?qū)⒎至⒑蟮钠髽I(yè)列為共同被告；對有保證的借貸合同糾紛提起訴訟，是將借款人和保證人列為共同被告，還是選擇只起訴借款人或保證人。
（二）企業(yè)被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》而產(chǎn)生的風(fēng)險。在民事訴訟開始前或過程中，商業(yè)銀行可能遇到訴訟相對人被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的情況，在司法實踐中，各地人民法院在對待被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的企業(yè)的訴訟主體問題上做法不一，有些人民法院認(rèn)為可以將被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的企業(yè)列為被告，有些認(rèn)為只能將投資設(shè)立上述企業(yè)法人的股東列為被告，有些則認(rèn)為應(yīng)將清算組織列為被告。上述不同的司法標(biāo)準(zhǔn)就可能使商業(yè)銀行在民事訴訟中確定被告時產(chǎn)生訴訟主體風(fēng)險。
針對訴訟主體不明確產(chǎn)生的風(fēng)險，商業(yè)銀行作為原告起訴時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎分析和區(qū)分信貸合同的有關(guān)法律關(guān)系，如借貸主合同關(guān)系與抵押或保證從合同關(guān)系、一般保證與連帶保證關(guān)系、最高額保證關(guān)系與保證關(guān)系等，應(yīng)當(dāng)針對借款人、保證人、抵押人的工商注冊登記情況和變化后的工商登記情況確定被告。針對被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的企業(yè)訴訟主體問題，也應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況予以對待，對被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，而整個企業(yè)機(jī)構(gòu)、人員、財產(chǎn)都存在的企業(yè)，應(yīng)將該企業(yè)直接列為被告；對被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，而企業(yè)已無機(jī)構(gòu)、人員、辦公場所或雖有機(jī)構(gòu)、人員、辦公場所，但無承擔(dān)民事責(zé)任財產(chǎn)的企業(yè)，如有清算組織的，應(yīng)將該企業(yè)和清算組織列為共同被告；如沒有清算組織的，應(yīng)將該企業(yè)和投資設(shè)立該企業(yè)的股東列為共同被告，在要求該企業(yè)承擔(dān)借款合同的法律責(zé)任的同時，要求該企業(yè)的股東承擔(dān)清算責(zé)任。如果由于訴訟相對人變化頻繁或變化復(fù)雜，一時難以明確訴訟主體的，商業(yè)銀行可以向有經(jīng)驗的律師咨詢或向地人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭室咨詢，以免錯列或漏列被告。
二、商業(yè)銀行債權(quán)訴訟時效的風(fēng)險及防范
訴訟時效是法律強(qiáng)行上規(guī)定的對于某種權(quán)利保護(hù)的時間期限。我國《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外”。
因此，對于某項請求權(quán)，當(dāng)事人請求人民法院保護(hù)的權(quán)利是有時間限制的。在商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)中，面臨的訴訟時效風(fēng)險主要有：
（一）對借款人債權(quán)主張超過了訴訟時效；
（二）未在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，致使保證責(zé)任免除；
（三）未在法定期間內(nèi)對債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害債權(quán)銀行利益的行為主張撤銷權(quán)。
商業(yè)銀行對以上訴訟時效風(fēng)險除撤銷權(quán)系除斥期間應(yīng)及時行使外，對超過訴訟時效的債權(quán)，可以采取以下措施加以保護(hù)：
（一）與債務(wù)人簽訂還款協(xié)議。根據(jù)最高人民法院在“法復(fù)（1997）4號《關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)》”中規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十條規(guī)定的精神，對超過訴訟時效期間，當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。
也就是說，即使超過了訴訟時效，如果雙方當(dāng)事人可以就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議的，法院仍然予以保護(hù)。但商業(yè)銀行應(yīng)注意以下問題：1.還款協(xié)議適用新的訴訟時效，從還款協(xié)議約定的還款日期開始計算2年的訴訟時效；2.原合同中的所有約定不適用于新合同，例如原合同中對于違約金的約定，如果還款協(xié)議中沒有約定的，就不能適用；3.有主從債務(wù)的場合，債權(quán)人與主債務(wù)人達(dá)成的還款協(xié)議，并不能約束從債務(wù)人，例如保證人如果沒有參與還款協(xié)議簽訂的，仍然可以主張主債務(wù)訴訟時效屆滿而產(chǎn)生的抗辯權(quán)。
因此，商業(yè)銀行在清收超過訴訟時效的債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)注意其與客戶簽訂的還款協(xié)議，其實是一個新的協(xié)議，原貸款協(xié)議中的相關(guān)條款并不能在新協(xié)議中生效，必須予以援引，才會成為新協(xié)議內(nèi)容的一部分。
（二）向債務(wù)人發(fā)出催收通知單。最高人民法院在“法釋（1999）7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催收通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》”中規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規(guī)定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。
也就是說，即使超過了訴訟時效，如果客戶在催收通知單上簽字或者蓋章，債務(wù)人即視為放棄因訴訟時效期間屆滿而產(chǎn)生的抗辯權(quán)。但商業(yè)銀行對此應(yīng)注意以下問題：1.原合同的保證人仍然可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任；2.保證人在催收通知單上簽字或者蓋章，不產(chǎn)生本規(guī)定的效果，保證人仍然可以行使訴訟時效屆滿的抗辯，不承擔(dān)保證責(zé)任。
因此，商業(yè)銀行可以更好地保護(hù)超過訴訟時效的債權(quán)的方式，就是要求債務(wù)人、保證人和銀行一起簽訂一個還款協(xié)議。當(dāng)然，更好保護(hù)銀行的方式，就是銀行時刻注意及時行使債權(quán)，不要讓債權(quán)超過了訴訟時效。
三、商業(yè)銀行在訴訟中的舉證責(zé)任風(fēng)險及防范
舉證責(zé)任的，是指當(dāng)事人對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的責(zé)任?！睹袷略V訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”這一規(guī)定確立了“誰主張，誰舉證”的一般原則。當(dāng)事人的舉證責(zé)任包括兩個層次：一是要提出證據(jù)；二是所提供的證據(jù)要足以證明待證事實。必須達(dá)成第二個層次的要求，才算成功完成了舉證，否則，就可能要承擔(dān)敗訴風(fēng)險。金融機(jī)構(gòu)借款合同案件大多數(shù)是以貸款人為原告提起的。貸款人作為原告提起借款合同訴訟，無論借款合同訴訟內(nèi)容如何，都要首先承擔(dān)舉證責(zé)任，證明所追索的借款債權(quán)存在且合法，證明借款人借款債務(wù)存在且違約，否則就要承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險。為此，商業(yè)銀行在證據(jù)收集使用上應(yīng)采取以下措施以避免案件敗訴：
（一）訴前證據(jù)把關(guān)。一是全面取證，商業(yè)銀行應(yīng)收集有關(guān)借貸合同簽訂時及履行過程中的所有證據(jù)，不論收集的證據(jù)是否有利于商業(yè)銀行，而必須力求所取的證據(jù)全面、客觀地反映整個案件的事實情況，以使商業(yè)銀行能預(yù)先把握訴訟中可能遇到的問題。二是甄別證據(jù)，商業(yè)銀行取證后，應(yīng)對證據(jù)進(jìn)行甄別，認(rèn)真審查每份證據(jù)的證明對象、證明內(nèi)容、證明力等，以選擇對商業(yè)銀行有利的證據(jù)。
（二）申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)。對案件需要取證但涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料以及當(dāng)事人及訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在不遲于舉證期限屆滿前七日向人民法院書面申請調(diào)查收集證據(jù)。申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。
（三）做好證據(jù)保全。在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在不遲于舉證期限屆滿前七日向人民法院申請保全證據(jù)。
（四）及時履行舉證責(zé)任。商業(yè)銀行要在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證。
四、商業(yè)銀行勝訴案件在執(zhí)行中的風(fēng)險及防范
“贏了官司不贏錢”，是困擾著商業(yè)銀行依法訴訟的難題。債務(wù)人要么無財產(chǎn)可供執(zhí)行，要么采取隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等非法手段逃廢銀行債務(wù)。為此，商業(yè)銀行須采取以下措施加以防范。
（一）及時訴訟。商業(yè)銀行發(fā)放貸款后，要做好貸后的跟蹤工作，密切注意借款人使用借款的情況，注意保證人或抵押人的經(jīng)營狀況、財產(chǎn)狀況。如在借款期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)借款人嚴(yán)重違約，不按借貸合同規(guī)定的用途使用貸款或惡意使用貸款，商業(yè)銀行要及時行使借貸合同賦予的權(quán)利，及時訴訟，以免借款人、保證人或抵押人抽逃資金、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)。
（二）收集債務(wù)人的基本信息。商業(yè)銀行在簽訂借貸合同之前或履行借貸合同過程中，要有長遠(yuǎn)打算，除收集借款人、保證人或抵押人的工商注冊的基本情況外，還應(yīng)注意收集借款人、保證人、抵押人的法定代表人、股東、高級管理人員的基本情況，包括他們的姓名、住址、身份證號碼、護(hù)照號碼等情況，摸清企業(yè)開戶及資金、企業(yè)財產(chǎn)、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營等方面的底細(xì)，以備訴訟時能及時向人民法院提供線索，協(xié)助人民法院送達(dá)訴訟文書，為案件審理和執(zhí)行爭取主動。。如商業(yè)銀行掌握某債務(wù)人法定代表人的境外護(hù)照等證件情況，在特殊情況下，可以根據(jù)《中華人民共和國外國人入境出境管理法》、《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，向人民法院申請扣留有關(guān)外國人、境外人士或中國公民的護(hù)照等證件，以保證借貸合同糾紛案件及時審結(jié)和執(zhí)行。
（三）充分行使訴訟權(quán)利。一是強(qiáng)化訴前保全。對有可執(zhí)行財產(chǎn)的逃廢賴債企業(yè)，堅持先查封財產(chǎn)后開庭審理，通過人民法院對其財產(chǎn)進(jìn)行查封、扣押、凍結(jié)其存款帳戶和采取其他方法來限制其財產(chǎn)外流。二是行使代位請求權(quán)和代位執(zhí)行權(quán)。對因借款人怠于行使其到期債權(quán)，對商業(yè)銀行造成損害的，商業(yè)銀行可以向人民法院請求以自己的名義代位行使借款人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于借款人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以商業(yè)銀行的債權(quán)為限。商業(yè)銀行行使代位權(quán)的必要費用，由借款人負(fù)擔(dān)。如果借款人對第三人享有到期債權(quán)，該第三人對債務(wù)沒有異議的，商業(yè)銀行可直接向人民法院申請，由人民法院通知該第三人向商業(yè)銀行履行債務(wù)，該第三人在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。此外，當(dāng)被執(zhí)行人的全部或主要財產(chǎn)已被另一家法院查封，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其它財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，已取得執(zhí)行依據(jù)的商業(yè)銀行可申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配，要求法院應(yīng)按債權(quán)比例分配被執(zhí)行人的財產(chǎn)。
