刑辯近距離是什么？
刑辯近距離，是庭立方在2021年最新推出的一系列公益直播課程。
我們將會(huì)邀請來自全國的行業(yè)大咖，精英律師，為你帶來最干貨的刑辯知識(shí)。
第一期我們有幸邀請到的嘉賓是于忠老師，作為一位有20多年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的老法官，于忠老師的專業(yè)素養(yǎng)和法官思維都讓很多同學(xué)頗有進(jìn)益。
疫情之下，線下見面不易，希望我們通過線上直播的方式，繼續(xù)陪伴在你身邊。
本次直播時(shí)長近一個(gè)半小時(shí)，全文文稿總計(jì)兩萬多字。由于篇幅有限，我們僅能先發(fā)布第一部分的內(nèi)容，本文預(yù)計(jì)6000字。
如果需要公益直播課回看鏈接，文稿及課程課件，請掃描海報(bào)上的二維碼聯(lián)系助教。
接下來，和于忠老師一起，了解二審有效辯護(hù)。
喜歡我們庭立方刑事業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)課程的各位律師朋友們，大家好！
在這個(gè)即將新年到來的日子里，庭立方開了這么一個(gè)刑事二審有效辯護(hù)的公開課程和新欄目，我很高興。
在這里先給大家拜個(gè)早年，我是于忠老師。
今天跟大家談的是刑事二審案件的有效辯護(hù)。在有效辯護(hù)里，我想跟大家談三點(diǎn)方面的內(nèi)容：
第一個(gè)，如何有效審視我們刑事二審案件，簡稱有效審；
第二個(gè)，如何有效地查明二審刑事案件存在的問題，簡稱有效查；
第三個(gè)，如何在二審程序中進(jìn)行有效辯護(hù)，簡稱叫有效辯。
在進(jìn)行三個(gè)內(nèi)容分享之前，我簡單的給大家概述一下刑事二審案件辯護(hù)的意義和價(jià)值。
說到二審刑事案件，我經(jīng)常就想到古人說的一句話——蜀道難，難于上青天。上次我們二審線下課程的時(shí)候，有的律師就調(diào)侃地說，要說到二審改判難，不難于古代的時(shí)候到你們四川。還有的律師說苦二審案件久矣，各種調(diào)侃都有。
這證明，二審案件的改判，確實(shí)很難。
為什么呢？
大家如果想知道，我給大家列的法官的10個(gè)不利于二審辯護(hù)的隱形思維，就了解了刑事二審案件改判為什么這么難。
研究二審改判案件意義和價(jià)值
01.
二審法官10個(gè)不利二審辯護(hù)的隱形思維
1、盡量維持一審法院的既判力
這是一個(gè)二審法官常有的辦案思維。盡量維持一審法院的既判力，也就是維持一審判決的公信力。
這樣的話，如果案件不是大的錯(cuò)誤，二審法院都能維持的盡量維持。法官如果有這種態(tài)度，改判案件就確實(shí)不是很容易的事。
2、不是案件的硬傷，可抓大放小
二審法官常常會(huì)有這種，不是案件的硬傷，可抓大放小的想法。如果說案件中，只是一些不是很明顯的會(huì)影響到定性、量刑的問題，如一一些小的事實(shí)，或者是法律適用上的問題，二審法官一般都不愿意改判，因?yàn)檫@會(huì)增加他的工作量。
所以如果不是案件明顯的問題，法官通常愿意去維持一審判決結(jié)果。
3、盡量避免麻煩的內(nèi)部審批程序
在法院內(nèi)部來講，一個(gè)二審案件如果要改判或者發(fā)回重審，要履行內(nèi)部的一些審批程序，甚至一些疑難復(fù)雜的二審案件如果要改判的話，還要經(jīng)過刑事專業(yè)委員會(huì)的討論。
所以有一些法官拿到二審案件以后，如果沒有太大的毛病，為了避免這些繁瑣的內(nèi)部審批程序，都不愿意把二審案件改判。
4、節(jié)約庭審資源，能不開庭就不開庭
二審案件往往會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況，當(dāng)事人在二審期間提交一些新的證據(jù)，或者新的調(diào)查取證的請求。在這種情況下，要是二審案件法官同意這些調(diào)查請求，可能就會(huì)導(dǎo)致二審案件還要開庭。這是大多數(shù)法官不愿意看見的，因?yàn)榉ㄔ旱陌讣F(xiàn)在是案多人少。
如果一個(gè)二審案件，因?yàn)槁蓭煹恼埱螅蛘呤翘峤涣艘恍┧J(rèn)為不是對案件具有很大影響的證據(jù)，導(dǎo)致還要再次開庭的話，法官是不愿意看到的。
5、無關(guān)案件實(shí)質(zhì)問題，可以不予理會(huì)
如果說二審案件法官初步審查辯護(hù)意見、當(dāng)事人的上訴理由以后，覺得這個(gè)案件是可以維持的，也會(huì)盡量的不去更改案件的一審結(jié)果。
6、二審?fù)從芸禳c(diǎn)就快點(diǎn)，只說主要的
二審審限是比一審要短的，所以二審不管是庭審也好，還是流程也好，法官都希望二審案件在自己手中能處理快一點(diǎn)。
因此他只去審查二審案件最主要的問題。這種情況也影響了法官對二審案件進(jìn)行仔細(xì)審查的積極性。
7、喜歡看簡單明了的辯護(hù)意見
二審的案件因?yàn)榻?jīng)過了一審案件審理，所以二審法官不愿意對二審案件方方面面，都進(jìn)行一個(gè)非常仔細(xì)、深入全面的審查。法官往往最開始會(huì)接觸的，是律師提交的辯護(hù)意見或者是上訴意見。
因?yàn)橛袝r(shí)候二審中，律師往往不會(huì)提交辯護(hù)意見。所以這時(shí)候會(huì)看當(dāng)事人的上訴意見，而當(dāng)事人的上訴意見，往往是辯護(hù)律師幫助寫的。
在這種情況下，如果上訴意見沒有做到簡單明了、重點(diǎn)突出的話，法官很難去進(jìn)行一個(gè)認(rèn)真的審查，他只是初步看一下，這個(gè)點(diǎn)到底是不是這樣子的。如果他也認(rèn)為辯護(hù)意見或者上訴狀中的問題，確實(shí)是這個(gè)案件中比較重要的問題，才可能把二審案件進(jìn)行一個(gè)仔細(xì)的審查。
如果說律師寫的過于繁瑣，或者是過于的復(fù)雜的話，往往也會(huì)影響這個(gè)法官對剛剛接手的二審案件的一個(gè)判斷。所以說我們之后就會(huì)教大家，二審的辯護(hù)意見或者上訴狀應(yīng)該怎么去寫，應(yīng)該怎么突出重點(diǎn)，才更容易在二審程序中影響法官對這個(gè)案件的判斷。
8、一定不要在律師面前表露傾向性意見
大家可能也感覺到了，二審案件中跟法官溝通起來很難。法官往往在二審案件中，不愿意就案件的走向表露一些傾向性的意見。在這種情況下如何讓自己的意見有效地去影響法官，確實(shí)是需要律師下功夫去研究的。
但是，從我在法院的審判工作經(jīng)驗(yàn)來講，如果律師的意見說中了，確實(shí)是這個(gè)案件的問題，法官還是愿意在二審中進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的考慮的。
9、對主動(dòng)和律師溝通持有戒心
律師都感覺到跟法官在二審期間溝通很難。律師打個(gè)電話，想著和法官仔細(xì)深入的去交換一下意見，法官卻往往會(huì)說他很忙或者是找其他的時(shí)間，或者說不一定非要面對面溝通，把你的書面意見提交給我就行了，我們會(huì)仔細(xì)審查的。法官往往這樣就把律師打發(fā)走了。
在這種情況下，大家如何在二審期間與法官一起對案件有個(gè)非常深入的溝通呢？這是不容易，也需要律師仔細(xì)研究的。所以在后面，我會(huì)跟大家講如何在二審進(jìn)行溝通的問題。
10、繁忙工作讓法官和律師溝通不耐煩
因?yàn)楝F(xiàn)在法院的工作比較忙，在這種情況下，如果說溝通的方式、形式、場合不大對的話，往往也會(huì)讓律師跟法官溝通的效果不會(huì)很明顯。那么我們怎么做好二審案件的辯護(hù)工作呢？剛才說了，接下來我要從三個(gè)方面跟大家分享我的體會(huì)。
實(shí)際上，雖然剛才講了法官有這么多影響著二審案件改判，并不利于二審辯護(hù)的一些隱形的思維，但是實(shí)際上這幾年，最高人民法院每年的年度工作報(bào)告，還有我在中院的時(shí)候，每年的年終總結(jié)等，對于二審的一些統(tǒng)計(jì)情況來看，每年大概有14%-15%的二審案件被改判。
我記得2018年的時(shí)候，最高人民法院公布的全國法院二審改判率都達(dá)到了15%左右，包括成都中院也在14%、15%左右，相當(dāng)于100件案子中，還是會(huì)有十多件案子被改判的。在這種有十多件案子會(huì)被改判的情況下，我們?nèi)绾卧谧约航?jīng)手的案子里邊，緊緊抓住能夠影響法官改判的點(diǎn)還是非常不容易的。
我在法院的時(shí)候非常遺憾的看到了一件案件，就是某個(gè)案件存在的問題沒有被辯護(hù)律師準(zhǔn)確抓住。比如說我們改判的一些案件，存在的問題明明是在定性方面，律師做的辯護(hù)卻是在量刑方面；明明是在輕罪的方面，律師卻給被告人做無罪辯護(hù)。如果在二審中，律師發(fā)表的是這種在案件中真正存在的問題，但辯護(hù)意見的方向卻南轅北轍，那么是很難在二審中有效影響法官對于二審案件的判斷。
02.
二審法官改判考量的關(guān)鍵因素有哪些
剛才跟大家說了二審案件法官考慮的不利的因素，確實(shí)是比較多，但是每年平均100件二審案子中還是有十多件案子會(huì)被改判。這些案子往往都有一個(gè)共同的特點(diǎn)。它的特點(diǎn)是什么呢？就是我給大家總結(jié)的這五個(gè)方面：
1、認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤
2、適用法律確有錯(cuò)誤
3、程序嚴(yán)重存在瑕疵
比如可能有涉嫌刑訊逼供或者誘供、存在非法證據(jù)排除情形的案件；比如審判程序中變更了罪名，但律師對變更后的罪名沒有進(jìn)行有效辯護(hù)的案件，都有可能會(huì)引起二審的改判。特別注意的是，程序出現(xiàn)問題的案件，一般都會(huì)發(fā)回重審。
4、量刑嚴(yán)重失衡
比如共同犯罪的案件，主犯被判了十多年，然而剩下的從犯與主犯之間量刑的差別非常大。這種量刑嚴(yán)重失衡的案件，也可能會(huì)影響二審的改判。
實(shí)際上有的時(shí)候，像這種量刑嚴(yán)重失衡的案件，還有一種情況就是從單個(gè)案件來講，認(rèn)定事實(shí)適用法律都沒有問題，程序上也沒有問題，但是二審也會(huì)改判。這是什么原因呢？這與量刑有關(guān)系，但是如果單獨(dú)作為一個(gè)案件來講，它的量刑仍然是沒有問題的。這是因?yàn)樗鼘儆谝粋€(gè)法院之間同案不同判的情形，而這也可能會(huì)引起二審的改判。
原來我在中院的時(shí)候印象特別深的一個(gè)案子，就是單個(gè)案件是沒有問題的，但是律師提交了同一個(gè)法院同一段時(shí)間的跟本案件事實(shí)認(rèn)定、量刑還有法律適用都差不多的案件。這兩個(gè)都是醉駕的案子，但是那個(gè)案件就判處了緩刑，這個(gè)案子就判處了實(shí)體刑。
當(dāng)時(shí)這位律師把這個(gè)案子作為案例提交給我們的時(shí)候，我們合議庭一致認(rèn)為像這種嚴(yán)重同案不同判的案件肯定是要改判的，后來那個(gè)案子也確實(shí)被我們二審改判了。
5、復(fù)合以上問題
這類案件就是既有事實(shí)認(rèn)定上的問題，也有法律適用上的問題，同時(shí)程序上也存在瑕疵，量刑也失衡，像這類案件就屬于復(fù)雜疑難的案件類型。
研究二審案件的價(jià)值意義，就不再給大家贅述了。我給大家放一些圖片，大家看了以后就知道，推動(dòng)我們司法改革進(jìn)程的一些著名的案件，都是經(jīng)過二審程序以后，再到糾正，得到一個(gè)公正判決的。
我離開法院以后，現(xiàn)在跟辯護(hù)律師接觸比較多，感覺到辯護(hù)律師經(jīng)常接到一些電話非常興奮。為什么呢？因?yàn)樗淼亩彴讣桓呐辛恕?/p>
可見，在現(xiàn)在二審案件改判普遍很難的情況下，如果律師能讓一個(gè)二審案件，經(jīng)過有效的辯護(hù)后成功得以改判的話，對于提升律師的職業(yè)形象，積累有效進(jìn)行二審辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，取得當(dāng)事人的信任，為將來更好地提升自己的職業(yè)能力，都能奠定一個(gè)非常好的基礎(chǔ)。
所以我個(gè)人認(rèn)為，研究二審案件存在的問題、研究二審案件如何進(jìn)行有效的辯護(hù)，怎么深入都不為過。只要孜孜不倦、堅(jiān)持不懈地努力，實(shí)際上很多二審案件還是會(huì)取得令大家滿意的結(jié)果。即便是一審法律適用、事實(shí)認(rèn)定、判決結(jié)果都沒有問題的案件，在二審中，如果律師能創(chuàng)造性地打開辯護(hù)思維，還是可能會(huì)影響有二審改判的結(jié)果的。
比如說涉及賠償?shù)陌讣?，一審判決不賠償，二審是不是可以做思想工作，讓當(dāng)事人對被害人進(jìn)行有效的賠償？特別是集資詐騙、非法吸收公眾存款這類涉眾型的案件，如果二審時(shí)有了一些比較有效的賠付，再經(jīng)過律師的努力，法官還是很愿意對二審案件進(jìn)行改判的。
再比如醉駕的案件、一些共同犯罪的案件，即便是一審的判決法律適用、判決結(jié)果都沒有問題，但是如果經(jīng)過我們律師對當(dāng)事人的啟發(fā)或者建議，被告人在二審作出有利于社會(huì)有利于國家的行為，比如說立功、發(fā)明創(chuàng)造、檢舉揭發(fā)等，二審案件也是會(huì)改判的。
像這些案件在二審中都需要律師打開思維，特別是我們刑事律師。我經(jīng)常想，刑事律師一定要做別人都沒辦法了，你還能有辦法的這種人，這樣的話在案件中才是當(dāng)事人的主心骨，才能不斷給當(dāng)事人提出對案件有利、推動(dòng)案件出現(xiàn)好效果的、有效的辯護(hù)意見，這樣才能在我們的辯護(hù)工作中不斷積累有效的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，提升我們自己的能力，同時(shí)也在代理案件中，取得很好的回報(bào)。
那么，如何有效發(fā)現(xiàn)影響二審結(jié)果的案件問題呢？
這實(shí)際上是二審案件中，律師最想做到的。我們發(fā)現(xiàn)問題，提交給二審法官，二審法官一看，確實(shí)是這個(gè)案件中存在的問題，如果這個(gè)問題在一審判決中沒有考慮的話，可能二審法官就會(huì)對案件如何公正地處理，有自己改判的一個(gè)考慮。
所以說刑事律師在代理二審案件時(shí)，只有把案件分析地準(zhǔn)確、分析地透徹，才能發(fā)現(xiàn)這些案件存在的。影響案件結(jié)果的定性、量刑或程序上的問題，才能在二審的辯護(hù)中有效的去引導(dǎo)二審法官的判斷。
比如，我們拿到一個(gè)案件，你能讀懂有問題的一審判決嗎？假如說一審判決中用了“共謀”兩個(gè)字來定性起意的話，大家認(rèn)為這個(gè)一審判決往往意味著什么？這意味著誰提起犯意不是很清楚。
所以在這種情況下，律師就要仔細(xì)地去研究一下這個(gè)案件里，到底是誰提起的犯意。如果有證據(jù)證明是另外一個(gè)人提起犯意的話，那是不是就能說明提起犯意的這個(gè)人，應(yīng)該對他判處更重的一個(gè)刑罰？“共謀”還有一個(gè)點(diǎn)——一審判決里邊往往不區(qū)分主從。
在定性的時(shí)候，法官經(jīng)常表述為“不宜區(qū)分主從”，這里的言外之意是什么？是不是就說明了這個(gè)案件中區(qū)分主從的證據(jù)不是很充分？誰在里面起主要作用，誰起次要作用的這個(gè)證據(jù)不是很充分？因此，辯護(hù)律師在審查二審案件的時(shí)候，就要注意有沒有證據(jù)能夠證明，誰的作用大一些，誰的作用小一些。
還有一些集資詐騙的案件，被告人非法獲取的收入，走向不是很清楚。在這種情況下，是不是這個(gè)案子中能夠證明具有非法占有故意的證據(jù)就不是很明顯？如果說這個(gè)事實(shí)都沒描述的話，那是不是這方面有突破點(diǎn)？
辯護(hù)律師就應(yīng)該在案件中仔細(xì)審資金的流向，到底是流向了什么某個(gè)項(xiàng)目的開支還是流向了個(gè)人的揮霍。如果說流向了項(xiàng)目的開支而沒流向個(gè)人揮霍的話，那我們是不是可以在二審中在定性上提醒法官注意？
如果確實(shí)這種案子沒有發(fā)現(xiàn)資金是流向個(gè)人揮霍的話，是不是就可以按照非法吸收公眾存款來處理？
所以說我們在看一審判決的時(shí)候，要讀懂一審判決使用的這些詞語的言外之意，和可能在回避什么樣的問題。
03.
二審法官發(fā)回重審和改判真實(shí)考量因素在哪里
說到二審，這個(gè)案件的改判往往會(huì)有哪兩種結(jié)果？一般來講，二審法官會(huì)直接改判，也有可能法官覺得案件有很多事實(shí)查不清楚，往往也會(huì)做出發(fā)回重審的決定，這樣都算是二審的改判。在這種情況下。法官發(fā)回重審和改判時(shí)，他會(huì)考量的因素有哪些呢？
1、難以讓當(dāng)事人息訴服判
如果一審的判決結(jié)果，當(dāng)事人極為不服，而二審繼續(xù)維持的話，當(dāng)事人就極有可能繼續(xù)去申訴，還要申請?jiān)賹彛€要進(jìn)行信訪。那么這樣的案件法官就會(huì)慎重了，要去認(rèn)真研究一下當(dāng)事人不服的原因是什么？是案件的定性、量刑存在問題？還是其他程序上的問題？
2、嚴(yán)重影響司法公信力
剛才舉的那個(gè)同案不同判的例子，同一個(gè)法院在同一個(gè)時(shí)期判的兩件案子，一個(gè)判處緩刑一個(gè)判處實(shí)體刑，而這兩件案子，都是醉駕的案子，酒精含量都差不多，其他方面的性質(zhì)也都差不多，卻一個(gè)判了緩刑一個(gè)沒判，屬于嚴(yán)重的同案不同判，是不是嚴(yán)重影響司法公信力？
比如說，同為主犯，有的主犯就判處了死刑，有的主犯就判處了緩刑，像這種案子都會(huì)讓人對司法公信力產(chǎn)生懷疑。在這種情況下，這種案件就需要法官進(jìn)行一個(gè)仔細(xì)深入的研究了。
3、無法以其他方式來彌補(bǔ)
比如刑訊逼供的案子，如果說法官維持了一審判決結(jié)果的話，如果將來要對這個(gè)案件再次取證就很困難。在這種無法以其他方式彌補(bǔ)的情況下，提醒法官注意之后，法官發(fā)現(xiàn)了這樣的問題，也可能會(huì)在二審中謹(jǐn)慎對待引起改判。
4、明顯在認(rèn)定事實(shí)或者法律適用方面存在錯(cuò)誤，極有可能引發(fā)再審
這就是我們經(jīng)常俗稱案件判決的“硬傷”。比如說認(rèn)定被告人有很多筆事實(shí)，但實(shí)際上，其中一筆或者兩筆只有孤證證明，或者認(rèn)定的這一筆事實(shí)，認(rèn)定的數(shù)額有誤，或者是法律適用上有誤。在這種情況下，就屬于明顯存在“硬傷”的問題，這種案子是法官肯定要改判的，因?yàn)樗辉敢膺@種案子將來再走入再審的程序。再審的程序意味著什么？意味著法官在原來的一審二審中沒有進(jìn)行仔細(xì)的審查，而這會(huì)對法官的業(yè)務(wù)能力的評價(jià)帶來很大的負(fù)面影響，所以法官是不愿意的。
在這種情況下，我們找到存在于案件中的“硬傷”，比如說數(shù)額認(rèn)定是錯(cuò)誤的，事實(shí)認(rèn)定是錯(cuò)誤的，法律適用是錯(cuò)誤的，沒有區(qū)分主犯從犯，或者明明有非常明顯的證明存在刑訊逼供情形的證據(jù)，然而法院依舊根據(jù)因刑訊逼供作出的有罪供述，作出了有罪判決的案件，這些都是極有可能引發(fā)再審的。這種情況下，法官是不會(huì)忽視律師發(fā)現(xiàn)的問題。這時(shí)，律師找出來這些問題，很可能就會(huì)讓案件改判。
所以說，律師對二審案件有一個(gè)非?？陀^的認(rèn)知和正確的判斷是非常重要的。因?yàn)榉ü儇?fù)責(zé)的案件非常多，他們往往看一個(gè)案件，先看辯護(hù)意見是什么，上訴理由是什么，再根據(jù)辯護(hù)意見和上訴理由，去看看這個(gè)案件是不是這樣的，是不是就如上述理由或者辯護(hù)意見所說，確定這個(gè)案件中存在這樣的問題。如果他發(fā)現(xiàn)了確實(shí)是這樣的，才有可能仔細(xì)對待二審案件，是有可能改判的。
所以說二審案件，做了客觀的分析的話，確實(shí)是無罪的案子，那有可能我們會(huì)實(shí)現(xiàn)有罪改無罪。如果說是一個(gè)輕罪名的案子，如集資詐騙類的，金融犯罪的案子，輕罪名是非法吸收公眾存款。對于毒品犯罪，販賣毒品的案件，如果改成輕罪名的案子就是非法持有毒品犯罪。還有重刑改成輕刑的案子，比如十年以上改成十年以下，三年以上改成三年以下。還有的案件會(huì)發(fā)回重審，這都是有可能的，從而達(dá)到律師期待的二審改判結(jié)果。
律師如何在二審中準(zhǔn)確的對案件進(jìn)行研判，進(jìn)行有效的辯護(hù)，最后達(dá)到有罪改無罪、重罪改輕罪、重刑改輕刑、發(fā)回重審，就要進(jìn)入到我們的正題——需要有效進(jìn)行以下三個(gè)方面的工作：
1、有效審視案件存在的問題
2、有效查找到案件存在的問題
3、有效發(fā)表二審辯護(hù)意見
有效審視案件存在的問題，就是要明確案件的問題在哪里；
有效查找到案件存在的問題，大部分在一審中容易出現(xiàn)的事實(shí)問題和法律問題；
有效發(fā)表二審辯護(hù)意見，如何避免受二審法官思維定勢的不利影響，在發(fā)現(xiàn)案件“硬傷”基礎(chǔ)上，有效與法官進(jìn)行溝通交流，力爭實(shí)現(xiàn)二審判決？
由于篇幅有限，比干貨更多料的知識(shí)盡在于忠老師的直播間哦～
口述丨于忠
整理丨稅山
排版丨島島
校對丨白粥
審核丨九月、老斑鳩
END
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