來(lái)源：法律出版社
學(xué)習(xí)
物語(yǔ)
學(xué)習(xí)是一種生活的態(tài)度。你可以不學(xué)習(xí)，但不能因?yàn)闆](méi)有學(xué)習(xí)的資料而放棄學(xué)習(xí)。遇到問(wèn)題去學(xué)習(xí)如何解決，好比感冒吃感冒藥，只是治標(biāo)；系統(tǒng)去學(xué)習(xí)基礎(chǔ)知識(shí)，好比平時(shí)鍛煉，增強(qiáng)體質(zhì)，減少感冒。（任勁松法官語(yǔ)）
章曉琴，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院民四庭庭長(zhǎng)。
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今天開(kāi)始，我將和大家分享我學(xué)習(xí)要件審判九步法的心得。在切入正題前，首先為大家梳理三個(gè)背景知識(shí)。第一，法官需要做什么；第二，法官都在用什么方法做；第三，我們腦子里已經(jīng)有的知識(shí)體系和架構(gòu)是什么。
一、法官需要做什么
首先，我們來(lái)看看法官需要做什么。作為審判活動(dòng)的核心——庭審，主要分為四個(gè)階段。
在事實(shí)調(diào)查中又分為五小塊：
二、法官都在用什么方法做
常見(jiàn)的裁判方法有：
1 .對(duì)比方法
其核心是把判例中和正在審理案件中的事實(shí)分別找出來(lái)，比較和對(duì)比相同點(diǎn)與不同點(diǎn)，并進(jìn)行價(jià)值衡量，以確定是否能按照判例的法律規(guī)則進(jìn)行裁判。這種方法在中國(guó)也有法官用，但用的最多的其實(shí)是當(dāng)事人。作為法官，相信大家都有這樣的經(jīng)歷：當(dāng)事人拿著報(bào)紙或判決書(shū)說(shuō)，章法官，你看我的案子和這個(gè)案子是一模一樣的，所以你應(yīng)該按照他的判決方法支持我。
我們先來(lái)看一個(gè)案例：
那么甲乙兩案是否一樣呢？我們來(lái)看下他們之間的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)：
其實(shí)恰恰就是這些大方向一致而細(xì)微上的差別影響了兩個(gè)案子最終的走向。
2 .歷史方法
即隨著案件事實(shí)的發(fā)生進(jìn)程，對(duì)每一步中產(chǎn)生的法律效果進(jìn)行明確，最終得出法律的裁判。
3 . 要件分析法
以構(gòu)成訴訟基礎(chǔ)的基礎(chǔ)法律規(guī)范作為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)分析并涵攝規(guī)范構(gòu)成要件對(duì)案件作出裁判的方法。
歷史方法和要件分析法在審理中經(jīng)常使用，下面通過(guò)一個(gè)案例了解下兩種方法的區(qū)別。
用歷史方法？
1、甲乙成立借用合同，乙為直接占有人，甲為間接占有人。甲仍系相機(jī)所有人。
2、乙丙買賣合同有效，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓系無(wú)權(quán)處分，效力待定。
3、丙系善意取得，取得所有權(quán)。
4、丙再轉(zhuǎn)讓系有權(quán)處分，故丁雖屬惡意，仍取得所有權(quán)。
用要件分析法？
要件一：甲是否系所有權(quán)人
1、甲乙成立借用合同，乙為直接占有，甲為間接占有。甲仍為所有人。
2、乙丙買賣合同有效，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓系無(wú)權(quán)處分，效力待定。
3、丙系善意取得，取得所有權(quán)。
4、甲所有權(quán)因此消滅。
要件二：丁是否無(wú)權(quán)占有
1、丙系善意取得。
2、丙再轉(zhuǎn)讓系有權(quán)處分，
故丁雖屬惡意仍取得所有權(quán)。
三、我們已有的知識(shí)體系和架構(gòu)是什么
我們?cè)賮?lái)看看年輕法官或者即將成為法官的你腦海里有些什么知識(shí)譜系呢？我國(guó)是成文法國(guó)家，一般使用演繹推理方法，即大家熟知的三段論。
在明確了以上三個(gè)問(wèn)題后，我們?cè)賮?lái)看看要件審判九步法的框架。
是不是有似曾相識(shí)的感覺(jué)，其實(shí)這是和我們現(xiàn)有的審判活動(dòng)所高度契合得，和我們現(xiàn)在頭腦當(dāng)中有的邏輯推理過(guò)程也是高度契合的。也就是說(shuō)其在我們現(xiàn)有條件和將要做的事情之間架起了較為順暢較為自然的橋梁。當(dāng)然，中間的幾步是我們不熟知的，但中間的步驟也解決了我們從法學(xué)院學(xué)生到法官的核心難題，即如何查明事實(shí)，完成從案件事實(shí)到法律規(guī)范之間的來(lái)回穿梭。
通過(guò)以上三個(gè)背景知識(shí)的梳理，回答一個(gè)非常重要的問(wèn)題：我們?yōu)槭裁匆x擇并推薦使用要件審判九步法。
什么是權(quán)利請(qǐng)求，通俗來(lái)講就是我們所稱的訴訟請(qǐng)求。通常的表現(xiàn)形式是：原告請(qǐng)求法院判令被告做什么或者不做什么。法官在審理案件中遵循的一個(gè)大前提是“不告不理”，即如果沒(méi)有原告提出訴訟請(qǐng)求，法院是不能進(jìn)行裁判的。所以，固定權(quán)利請(qǐng)求實(shí)際上是法院?jiǎn)?dòng)訴訟的一個(gè)起點(diǎn)，由此也決定了法院審理的路徑和裁判的范圍。
一、固定權(quán)利請(qǐng)求的作用
訴訟請(qǐng)求是當(dāng)事人為自己選擇的一條訴訟路徑，作為一條實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人目的的路徑，和現(xiàn)實(shí)生活中具象的路一樣，需要滿足幾個(gè)條件：
1.權(quán)利行使正確原則：從這個(gè)點(diǎn)出發(fā)，沿著這條路走，可以到達(dá)目的；
2.權(quán)利行使效率原則：這條路都更快地到達(dá)目的地；
3.權(quán)利用盡原則：該條路上能盡可能多的欣賞沿途風(fēng)景，能幫當(dāng)事人要完成的目的都達(dá)到，盡可能在一次訴訟中解決糾紛。也就是我們經(jīng)常說(shuō)到的“案結(jié)事了”。
基于權(quán)利請(qǐng)求的重要性，因此我們將固定權(quán)利請(qǐng)求作為第一步進(jìn)行詳細(xì)闡述。之所以用“固定”二字，是因?yàn)榉ㄔ褐荒茏駨漠?dāng)事人本人的意愿，而不能為他創(chuàng)造性的設(shè)定權(quán)利請(qǐng)求。
二、權(quán)利體系
法律進(jìn)行裁判的過(guò)程就是把當(dāng)事人的生活事件用法律規(guī)則進(jìn)行裁決。因此訴訟中非常重要的一步就是把當(dāng)事人的生活事件轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言，在固定訴請(qǐng)時(shí)，需要明確當(dāng)事人生活化語(yǔ)言中所包含的權(quán)利訴求是什么？我國(guó)作為成文法國(guó)家，對(duì)當(dāng)事人生活中權(quán)利規(guī)定了很多種，是一個(gè)非常大的譜系，為了方便我們能準(zhǔn)確的找出當(dāng)事人的利益訴求，我們首先對(duì)法律規(guī)定的權(quán)利情況進(jìn)行講解。
（一）權(quán)利分類
1. 支配權(quán)：可以直接支配其標(biāo)的物，而具有排他性的權(quán)利。典型：物權(quán) 再如：準(zhǔn)物權(quán)、人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
2. 請(qǐng)求權(quán)：請(qǐng)求他人為或者不為特定行為的權(quán)利。
3. 變動(dòng)權(quán)：形成權(quán)、抗辯權(quán)和可能權(quán)。形成權(quán)：權(quán)利人可以單方意思表示而設(shè)定、變更或者消滅法律關(guān)系的權(quán)利。
（二）訴訟類型
1.支配權(quán)——確認(rèn)之訴 積極確認(rèn)之訴，消極確認(rèn)之訴。
注意：確認(rèn)的對(duì)象是法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是單純的事實(shí)。
2.形成權(quán)——形成之訴 解除權(quán)，撤銷權(quán)3. 請(qǐng)求權(quán)——給付之訴
（三）請(qǐng)求權(quán)體系
1. 債權(quán)請(qǐng)求權(quán)：合同、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理、締約過(guò)失……
2. 返還請(qǐng)求權(quán)：所有物、盜贓物、占有物、借用物
3. 損害賠償請(qǐng)求權(quán)：基于合同、基于侵權(quán)、基于無(wú)權(quán)代理、基于締約過(guò)失、物權(quán)關(guān)系
4. 補(bǔ)償及求償請(qǐng)求權(quán)：代償、讓與、不當(dāng)?shù)美现鷥?、連帶債務(wù)人之
5. 支出費(fèi)用償還：代理事務(wù)、寄托物保管、債權(quán)人受領(lǐng)遲延致擴(kuò)大費(fèi)用、無(wú)因管理人
6. 不作為請(qǐng)求權(quán)：基于物權(quán)（占有）的排除妨礙請(qǐng)求權(quán)、消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)
7. 人身權(quán)請(qǐng)求權(quán)：停止侵害、消除影響、賠償損失
8. 其他……
三、固定權(quán)利請(qǐng)求的要求
一、具體化訴訟請(qǐng)求
二、剔除過(guò)高的訴訟請(qǐng)求：6個(gè)億？
三、更正不正確的訴訟請(qǐng)求：“哪只手扒掉的，哪只手砌起來(lái)”？
四、補(bǔ)充不完全的訴訟請(qǐng)求：法官提示？
四、案例解析
將生活事件轉(zhuǎn)化為法律訴求，用法律思維解讀生活事件，用法律規(guī)則對(duì)生活事件進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。要件審判九步法第一步：固定權(quán)利請(qǐng)求——翻譯過(guò)程的起點(diǎn)。
- 庭 前 練 兵 -
甲（男）、乙（女）雙方原系夫妻關(guān)系，1999年結(jié)婚，2005年生育一女丙。2006年，甲乙共同購(gòu)買了一套霞飛路房屋，登記在甲、乙、丙三人名下，產(chǎn)權(quán)形式為共同共有。2011年，原、被告雙方在民政局辦理了離婚登記手續(xù)，離婚協(xié)議中約定：1、離婚后，丙隨乙共同生活，甲每月支付撫養(yǎng)費(fèi)人民幣1500元；2、甲在霞飛路房屋中的權(quán)利歸乙所有。之后，甲乙到房產(chǎn)交易中心辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，去掉了甲的名字，改為乙和丙共同共有。2012年，甲意外得知丙非其親生女兒，系乙與案外人丁所生，乙予以承認(rèn)。甲認(rèn)為當(dāng)時(shí)買房時(shí)把丙名字寫(xiě)上去，以及離婚時(shí)約定房產(chǎn)歸乙是考慮到乙?guī)Я撕⒆?，現(xiàn)在證實(shí)丙不是雙方的親生女兒，所以起訴至法院，要求霞飛路房屋產(chǎn)權(quán)歸自己所有。
問(wèn)：如何立案？
什么是權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)？
支持一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人主張權(quán)利請(qǐng)求的實(shí)體法律規(guī)范。
如何識(shí)別權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)？
在當(dāng)事人的事實(shí)和理由中去找。但是實(shí)踐中當(dāng)事人很少在訴狀中對(duì)自己的權(quán)利所指向的法律規(guī)范進(jìn)行援引。如果當(dāng)事人沒(méi)有援引怎么辦？回到權(quán)利譜系當(dāng)中去：在哪個(gè)部門法中？——看具體想要實(shí)現(xiàn)的權(quán)利是什么？——法律責(zé)任？看起來(lái)比較復(fù)雜，實(shí)際費(fèi)時(shí)較少，為什么？
第一、法官找法的感受度不強(qiáng)，“找法”是個(gè)過(guò)程。上一講提到，立案法官是最早把生活事件進(jìn)行法律翻譯的主體，我們也受益于立案法官的工作。當(dāng)法官拿到案子時(shí)，已經(jīng)進(jìn)行了案由歸類。在案由歸類中，實(shí)際已經(jīng)框定了找法的大方向。（此處插播一條廣告：2011年《民事案件案由規(guī)定》，你值得擁有。）
第二，我們現(xiàn)在普遍開(kāi)展專業(yè)化審判，審理的案件都在自己相對(duì)熟悉的領(lǐng)域，只有個(gè)別的新類型案件或者負(fù)責(zé)案件才有“找法”的過(guò)程。雖然主觀感受比較簡(jiǎn)單，但實(shí)際在法律條文援引上仍然存在一些問(wèn)題。
一、法條的類型
注意：我們?cè)趯ふ艺?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的時(shí)候必須是一個(gè)完全性的法條，如果是兩個(gè)以上不完全性法條才能作為依據(jù)時(shí)，不能夠遺漏。
二、請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合
請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合：當(dāng)一個(gè)生活事實(shí)可以對(duì)應(yīng)兩條甚至兩條以上的法律規(guī)定時(shí)？廣義上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合可以分為四類：
1、法條競(jìng)合
特點(diǎn)：同一個(gè)權(quán)利請(qǐng)求雖然指向兩個(gè)以上法條，但按照法律適用規(guī)則，只能適用其中一個(gè)法條。
典型：一般法與特別法的關(guān)系。
Eg：買賣欺詐：合同法OR消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法？
2、選擇性競(jìng)合
當(dāng)一個(gè)生活事實(shí)可以對(duì)應(yīng)多個(gè)請(qǐng)求權(quán)或者請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)并存時(shí)。
特點(diǎn)：多個(gè)請(qǐng)求權(quán)可能對(duì)應(yīng)多個(gè)法條，實(shí)際只能選擇一個(gè)請(qǐng)求權(quán)及對(duì)應(yīng)的法條。（擇一）
Eg：定制T恤不滿意：重做？減少價(jià)款？重做&減少價(jià)款？
3、請(qǐng)求權(quán)聚合
一個(gè)生活事實(shí)發(fā)生多個(gè)請(qǐng)求權(quán)或者形成權(quán)，這些權(quán)利所依據(jù)的法條不同，可以同時(shí)或者分別主張的權(quán)利。
特點(diǎn)：多個(gè)請(qǐng)求權(quán)、多個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，可以同時(shí)或者分別主張。
4、狹義的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合
只有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，但同時(shí)符合兩個(gè)以上的法條，可以擇一主張。
Eg：違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)——還記得大車棚畔寄放的自行車嗎？
必須要求當(dāng)事人做出選擇。怎么讓當(dāng)事人做選擇：首先對(duì)法律規(guī)定特別是舉證責(zé)任的分配情況做釋明。如果釋明之后，當(dāng)事人不肯選擇怎么辦？
法官幫你選OR合理期間后裁定駁回 （更優(yōu)）
三、檢索的順序
契約上請(qǐng)求權(quán)
無(wú)權(quán)代理等類似契約關(guān)系上請(qǐng)求權(quán)
無(wú)因管理上請(qǐng)求權(quán)
物權(quán)關(guān)系上請(qǐng)求權(quán)
不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)
侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)
其他請(qǐng)求權(quán)
為什么要采用這個(gè)路徑？
避免出現(xiàn)某一請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成基礎(chǔ)需以其他請(qǐng)求權(quán)為前提或者先決要件。
Eg:租賃合同中，所有人訴稱侵害了其物權(quán)，要求返還。
應(yīng)先審理租賃合同，再審理侵權(quán)關(guān)系。
若先審侵權(quán)關(guān)系，也要先審理租賃關(guān)系；若先審租賃關(guān)系，即不涉及物權(quán)侵害問(wèn)題，只需審理租賃合同：有無(wú)該合同？如何約定？期限？有無(wú)到期返還？使用中有無(wú)違反合同約定等。
-庭 前 練 兵-
甲（男）、乙（女）雙方原系夫妻關(guān)系，1999年結(jié)婚，2005年生育一女丙。2006年，甲乙共同購(gòu)買了一套霞飛路房屋，登記在甲、乙、丙三人名下，產(chǎn)權(quán)形式為共同共有。2011年，原、被告雙方在民政局辦理了離婚登記手續(xù)，離婚協(xié)議中約定：1、離婚后，丙隨乙共同生活，甲每月支付撫養(yǎng)費(fèi)人民幣1500元；2、甲在霞飛路房屋中的權(quán)利歸乙所有。之后，甲乙到房產(chǎn)交易中心辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，去掉了甲的名字，改為乙和丙共同共有。2012年，甲意外得知丙非其親生女兒，系乙與案外人丁所生，乙予以承認(rèn)。甲認(rèn)為當(dāng)時(shí)買房時(shí)把丙名字寫(xiě)上去，以及離婚時(shí)約定房產(chǎn)歸乙是考慮到乙?guī)Я撕⒆?，現(xiàn)在證實(shí)丙不是雙方的親生女兒，所以起訴至法院，要求霞飛路房屋產(chǎn)權(quán)歸自己所有。
問(wèn)：如何立案？
前幾講中我們解決了：原告依據(jù)什么法律規(guī)定提出了什么樣的權(quán)利請(qǐng)求。那么原告提出訴請(qǐng)后，被告怎么辦？抗辯權(quán)是權(quán)利人用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)之權(quán)利，其作用在于防御。但抗辯權(quán)是否等于抗辯意見(jiàn)？
一、被告的反應(yīng)
二、被告的反應(yīng)？
針對(duì)事實(shí)不是真正的抗辯
針對(duì)法律上效果的才是真正的抗辯（Eg.履行期限未到OR履行完畢）
-幾組概念區(qū)別-
◆ 自認(rèn)和認(rèn)諾
第一、承認(rèn)對(duì)象不同。自認(rèn)是對(duì)訴訟中事實(shí)主張的承認(rèn)；認(rèn)諾是對(duì)實(shí)體意義上訴訟請(qǐng)求的承認(rèn)。
第二、承認(rèn)主體不同。自認(rèn)可以由原告提出也可以由被告提出，認(rèn)諾只能是處于被告地位的當(dāng)事人。
第三、承認(rèn)效果不同。訴訟中的自認(rèn)在訴訟上能產(chǎn)生免除事實(shí)主張者舉證責(zé)任的效果，同時(shí)對(duì)法院有拘束力；而認(rèn)諾同樣產(chǎn)生拘束法院的效力，但是要求法院據(jù)此作出不利于承認(rèn)者的敗訴判決。
Eg.自認(rèn)后撤訴，再次起訴，之前的自認(rèn)是否還有效？離婚案件當(dāng)事人起初同意離婚，但最后不同意離婚，能不能以之前的認(rèn)諾離婚而判決離婚？
◆ 否認(rèn)和抗辯
區(qū)別：否認(rèn)是針對(duì)原告所提出的事實(shí)主張，而抗辯是針對(duì)事實(shí)所產(chǎn)生的法律效果。否認(rèn)沒(méi)有擴(kuò)展審理范圍，而抗辯中的審理范圍有所擴(kuò)張。
◆ 抗辯和反訴
反訴是指在已經(jīng)開(kāi)始的訴訟程序中，本訴的被告向提出的以本訴原告為被告的一種獨(dú)立的反請(qǐng)求，其目的在于吞并、抵銷或者排除本訴中原告的訴訟請(qǐng)求。 部分的抗辯權(quán)可以構(gòu)成獨(dú)立訴請(qǐng)，進(jìn)而作為反訴來(lái)提出。比較常見(jiàn)的是在合同案件中，如合同已部分履行的情況下，原告主張繼續(xù)履行，被告主張撤銷合同、解除合同或者合同無(wú)效的，則既可以單純作為抗辯提出，也可以作為一個(gè)獨(dú)立的訴請(qǐng)?zhí)岢觥?/span>
區(qū)別在于，其是否要求就撤銷合同、解除合同或者合同無(wú)效的后果作出處理。
二、抗辯權(quán)的分類
抗辯（權(quán)）是對(duì)請(qǐng)求權(quán)的反對(duì)權(quán)。
三、如何識(shí)別抗辯權(quán)基礎(chǔ)？
1、被告的答辯意見(jiàn)
2、通用性條款：比如第91條有下列情形的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行的
3、但書(shū)條款：比如合同法第374條，保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無(wú)償?shù)?，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、案例分析
-庭 前 點(diǎn) 撥-
上期練兵案例解讀：在考慮立案時(shí)，要注意，甲要求系爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)歸其一人所有，實(shí)際涉及兩層法律關(guān)系。一是離婚協(xié)議中對(duì)系爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)的約定；二是初始登記時(shí)，丙取得部分產(chǎn)權(quán)是基于甲、乙的共同贈(zèng)與。
◆ 基礎(chǔ)規(guī)范要件分析
是分析法律規(guī)范所包含的構(gòu)成要件，是法律規(guī)范所規(guī)定的法律效果得以產(chǎn)生的前提條件。
◆ 要件
構(gòu)成要件的簡(jiǎn)稱，支持原告的訴訟請(qǐng)求需要滿足的前提條件或被告的抗辯權(quán)得以實(shí)行需要滿足的前提條件。
EG.甲乙買賣合同
一、什么是要件事實(shí)
◆ 要件事實(shí)
又稱主要事實(shí)，是指訴訟請(qǐng)求法律要件或者抗辯權(quán)法律要件所對(duì)應(yīng)的事實(shí)。
二、要件事實(shí)的特性
◆ 多層次性：
與法律要件一樣具有多層次性
◆ 動(dòng)態(tài)性：
隨著雙方交鋒而層層推進(jìn)
三、要件事實(shí)的作用
◆ 確立當(dāng)事人的主張責(zé)任當(dāng)事人的主張是訴訟成立之要件，是法律審理和裁判的基礎(chǔ)，當(dāng)事人未主張的事實(shí)不得作為裁判基礎(chǔ)。
◆ 有利于解決證明責(zé)任的分配
◆ 決定舉證時(shí)限制度的客體問(wèn)題舉證時(shí)限只能針對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的要件事實(shí)
◆ 解決既判力的判斷問(wèn)題既判力，即當(dāng)事人不得再起爭(zhēng)議的拘束力。一般認(rèn)可僅有判決主文包含的事實(shí)有既判力。
◆ 爭(zhēng)點(diǎn)整理
四、事實(shí)的分類
五、案例解析
案子審清楚了嗎？
◆訴訟主張的檢索：
把權(quán)利請(qǐng)求（抗辯權(quán)）基礎(chǔ)的要件事實(shí)與當(dāng)事人主張的要件事實(shí)進(jìn)行比較。
一、如何檢索
◆補(bǔ)充OR改正：
法官可通過(guò)提問(wèn)方式對(duì)當(dāng)事人釋明，要求其補(bǔ)充或改正明顯錯(cuò)誤的訴訟主張。
◆上述情況并不少見(jiàn)，常見(jiàn)的原因：
⒈對(duì)事實(shí)陳述的嚴(yán)肅性沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)；
⒉代理人對(duì)案件事實(shí)的熟悉程度不夠。以至于其陳述的內(nèi)容和其證據(jù)反應(yīng)的內(nèi)容不一致。
二、主張責(zé)任
◆特點(diǎn)：
1、主張責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中必須提出事實(shí)主張的責(zé)任。
2、法官審理案件以當(dāng)事人提出的事實(shí)為基礎(chǔ)并受之拘束（涉及第三人利益除外）。
3、當(dāng)事人未主張的事實(shí)，法官不得據(jù)此作為判決基礎(chǔ)。
4、法官自己取得的事實(shí)，必須告知當(dāng)事人后方可采納。
5、法院可以通過(guò)發(fā)問(wèn)促使當(dāng)事人自己提出相應(yīng)的主張。
6、當(dāng)事人不提出相應(yīng)的訴訟主張，有可能直接導(dǎo)致其敗訴。
三、檢索作用
◆避免：
為更好地查明事實(shí)，幫助當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，法官有必要釋明其補(bǔ)充。
◆幫助：
前提是有該節(jié)事實(shí)進(jìn)入審理，雙方發(fā)生爭(zhēng)議；
◆促進(jìn)：
只有當(dāng)事人對(duì)事實(shí)主張有充分完整的闡述，才會(huì)有爭(zhēng)點(diǎn)的形成；
◆提高：
遺漏的事實(shí)會(huì)嚴(yán)重影響審理效率。
四、如何審查訴訟主張
◆ 及時(shí)審查原則：
庭前準(zhǔn)備當(dāng)中就可以開(kāi)始審查，及早審查，及早補(bǔ)正。
◆ 釋明原則：
“釋明”的藝術(shù)？
◆ 特定化原則：
具體化的釋明才是有效的釋明。
◆ 依要件進(jìn)行審查原則：
法官檢索時(shí)自己要對(duì)要件事實(shí)有清晰的認(rèn)識(shí)。
五、案例解析
◆法官可通過(guò)職權(quán)，推動(dòng)訴訟的進(jìn)行。
◆當(dāng)事人怠于提出訴訟主張的行為，要不要納入法庭規(guī)制的范圍中去。
六、事實(shí)性要件VS評(píng)價(jià)性要件
Ⅰ“ 涉及主觀狀態(tài)的要件很難查明”
◆難在確定什么是“要件事實(shí)”？
◆涉及主觀狀態(tài)的要件，常見(jiàn)的包括：重大誤解、乘人之危、善意、惡意等。
—— 重大誤解 ——
Ⅱ事實(shí)性要件VS評(píng)價(jià)性要件
◆事實(shí)性要件：
是指以某一特定的社會(huì)事實(shí)為原型，在社會(huì)一般觀念中具有相同或者類似的印象，不同的人都能得出相同的結(jié)論。比如交付、履行等。
◆評(píng)價(jià)性要件：
是沒(méi)有特定社會(huì)事實(shí)為原型，在社會(huì)一般觀念中并不具有相同或類似的印象，不同的人會(huì)得出不同的結(jié)論。比如善意等。
◆主要差異：
評(píng)價(jià)性要件涉及的事實(shí)往往是高度抽象的，缺乏生活原型。
◆爭(zhēng)點(diǎn)：
當(dāng)事人存在爭(zhēng)議的具體事項(xiàng)，包括法律和事實(shí)（主要事實(shí)）兩個(gè)方面。
一、如何歸納爭(zhēng)點(diǎn)
◆歸納起訴要件
◆歸納答辯要件
◆不一致的就是爭(zhēng)點(diǎn)
應(yīng)當(dāng)注意的是，歸納爭(zhēng)點(diǎn)的前提，是當(dāng)事人就各項(xiàng)要件事實(shí)均提出了自己的主張。也就是我們上一步講到的訴訟主張已經(jīng)完備。如果當(dāng)事人就一個(gè)要件事實(shí)沒(méi)有發(fā)表意見(jiàn)的，就可能產(chǎn)生爭(zhēng)議焦點(diǎn)的遺漏。
二、爭(zhēng)點(diǎn)整理的作用
◆思路引導(dǎo)
歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)之后，法庭的審理就圍繞爭(zhēng)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行，當(dāng)事人對(duì)于法庭審理的重點(diǎn)，以及具體在每一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)中自己的強(qiáng)項(xiàng)、弱項(xiàng)都會(huì)有直觀的印象，這客觀上就幫助當(dāng)事人跟著法官的思路去走。
◆簡(jiǎn)化審理
在歸納爭(zhēng)點(diǎn)之后，雙方圍繞爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行事實(shí)陳述、舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯論意見(jiàn)。在審理中，當(dāng)事人往往是直接拿一堆材料給法官，我的習(xí)慣是要求按照歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行整理。整理之后，會(huì)發(fā)現(xiàn)很多都不用提供，比如雙方無(wú)爭(zhēng)議事實(shí)（身份事項(xiàng)等除外），或者是與案件無(wú)關(guān)的事實(shí)。
◆促進(jìn)交鋒
因?yàn)橥徎顒?dòng)圍繞爭(zhēng)點(diǎn)展開(kāi)，當(dāng)事人必須就每一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)發(fā)表意見(jiàn)、進(jìn)行舉證，通過(guò)你來(lái)我往的相互交鋒，推動(dòng)案件審理層層推進(jìn)。
◆風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估
在審理中歸納好焦點(diǎn)后，當(dāng)事人或律師對(duì)自己就每一個(gè)焦點(diǎn)是否占到先機(jī)是有預(yù)估的。爭(zhēng)點(diǎn)式審理可以讓當(dāng)事人通過(guò)對(duì)比，對(duì)自己的訴訟風(fēng)險(xiǎn)有預(yù)期。
三、爭(zhēng)點(diǎn)整理的技巧
減少重復(fù)陳述 平復(fù)情緒功能
◆為什么說(shuō)，歸納爭(zhēng)點(diǎn)能夠減少重復(fù)陳述、起到平復(fù)情緒的作用？
一個(gè)人反復(fù)講一件事情，是焦慮的表現(xiàn)。要保持庭審和諧，就是要緩解當(dāng)事人的焦慮情緒。通過(guò)爭(zhēng)點(diǎn)的歸納，在心理上有積極意義：
第一，是對(duì)當(dāng)事人在庭上所作陳述的積極反饋；
第二，打消當(dāng)事人的顧慮；
第三，轉(zhuǎn)移注意力，就爭(zhēng)議的點(diǎn)繼續(xù)對(duì)抗。
引導(dǎo)發(fā)問(wèn)程序
◆爭(zhēng)點(diǎn)整理與發(fā)問(wèn)程序之間的關(guān)系歸納爭(zhēng)點(diǎn)可以提醒雙方，不清楚的事實(shí)需要進(jìn)一步審理，對(duì)于一些很難有直接證據(jù)證明的事實(shí)，需要通過(guò)雙方當(dāng)事人的對(duì)質(zhì)來(lái)幫助法官做出準(zhǔn)確的判斷。
四、案例解析
◆爭(zhēng)點(diǎn)整理，有利于營(yíng)造有序、高效、和諧的庭審，著實(shí)不可小看。
◆要件事實(shí)的證明是法庭組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行舉證質(zhì)證的過(guò)程。
一、分配舉證責(zé)任
1、認(rèn)知舉證責(zé)任
要分配舉證責(zé)任，首先我們要來(lái)認(rèn)知舉證責(zé)任。
Ⅰ結(jié)果意義上的舉證責(zé)任/客觀舉證責(zé)任
當(dāng)待事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，就這一事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任一方將承擔(dān)對(duì)其不理的法律后果。（民訴法將其表述為舉證證明責(zé)任）
Ⅱ行為意義上的舉證責(zé)任/主觀舉證責(zé)任
是指當(dāng)事人對(duì)自己主張的事實(shí)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。
2、證明責(zé)任分配規(guī)則
Ⅰ一般規(guī)則
法律要件分類說(shuō)為基礎(chǔ)——主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任；——主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
Ⅱ舉證責(zé)任倒置
在按照法律要件分類的基礎(chǔ)上，為了平衡舉證的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，即考慮舉證的難易程度、與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近等，又有了舉證責(zé)任倒置規(guī)則，但必須以法律或者司法解釋作出明確規(guī)定。典型的如高度危險(xiǎn)作業(yè)引起的侵權(quán)案件中，要求加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
Ⅲ法官分配
根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力的因素來(lái)確定。
3.拒證推定
書(shū)證在對(duì)方掌控下，提出申請(qǐng)獲得法院準(zhǔn)許之后，可以要求對(duì)方提交，如對(duì)方無(wú)正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的書(shū)證內(nèi)容為真實(shí)。
4.舉證責(zé)任的移轉(zhuǎn)
就某一待證事實(shí)，在案件審理過(guò)程中，提供證據(jù)的責(zé)任不是恒定的。
二、指導(dǎo)當(dāng)事人舉證
◆公開(kāi)
◆不宜太具體
三、證明充分性判斷
即審查當(dāng)事人是否已經(jīng)用盡證明資源及方法。
四、心證結(jié)論公開(kāi)
Ⅰ避免一個(gè)誤區(qū)
只有案件判決時(shí)候才能公開(kāi)心證結(jié)論
公開(kāi)的目的是為了促使雙方當(dāng)事人用盡證據(jù)資源，給當(dāng)事人根據(jù)法官心證結(jié)論補(bǔ)充證據(jù)的機(jī)會(huì)。
Ⅱ公開(kāi)的技巧
評(píng)議制度/留有余地（初步結(jié)論）
-證明資源不能用盡的后果-
一、事實(shí)認(rèn)定
當(dāng)事人舉證質(zhì)證之后，會(huì)出現(xiàn)三種情形：
Ⅰ證明原告主張當(dāng)事人的證據(jù)能夠支持原告提出的全部事實(shí)主張。
Ⅱ證明被告主張當(dāng)事人的證據(jù)能夠支持被告提出的否定性主張或其抗辯事實(shí)主張。
Ⅲ真?zhèn)尾幻魇褂门e證責(zé)任分配規(guī)則作出裁判。
二、自認(rèn)事實(shí)的直接認(rèn)定
Ⅰ自認(rèn)的形式
可以是法庭審理中或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書(shū)面材料中。
Ⅱ自認(rèn)的對(duì)象
對(duì)另一方當(dāng)事人主張的于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的。
Ⅲ撤訴再起訴案件中的自認(rèn)
同一案件，撤訴后再起訴的，其在原先案件中作出的自認(rèn)怎么辦？——要求其說(shuō)明改變陳述的理由。
Ⅳ調(diào)解中的自認(rèn)
訴訟中，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí)，不得在后續(xù)的訴訟中作為對(duì)其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外。
Ⅴ排除自認(rèn)的事實(shí)
涉及身份關(guān)系、國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益等應(yīng)當(dāng)由人民法院依職權(quán)調(diào)查的事實(shí)，不適用有關(guān)自認(rèn)的規(guī)定。
三、證明標(biāo)準(zhǔn)
四、認(rèn)定
Ⅰ單個(gè)證據(jù)的認(rèn)定
-三性的認(rèn)定問(wèn)題-
-主要考慮的因素-
Ⅱ幾種類型證據(jù)的認(rèn)定問(wèn)題
1）電子證據(jù)
◆不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)
◆要通過(guò)各種方法對(duì)證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行判斷
◆要注重當(dāng)庭演示
◆要指導(dǎo)當(dāng)事人補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)：該公證就公證
2）復(fù)印件
◆不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)
◆要詢問(wèn)與案件不能提供的原因，如果系相對(duì)方保管，則可以通過(guò)拒證規(guī)定要求其提供
◆要與其他在案證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，看是否能夠佐證
3）利害關(guān)系人的證人證言
◆可能是與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系，也可能是與案件事實(shí)有利害關(guān)系。
◆不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)
◆證明力一般小于其他證人證言
Ⅲ證據(jù)證明力大小判斷
五、事實(shí)認(rèn)定中的心證問(wèn)題
-案例分析-
本案中，離婚協(xié)議是否是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，最終就是法官根據(jù)眾多的間接證據(jù)、輔助證據(jù)，依據(jù)生活常識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)作出認(rèn)定的問(wèn)題。如果摒除完全的主觀判斷，可能就存在問(wèn)題。
六、要件歸入并作出裁判
◆全部歸入原則
如果從一開(kāi)始就明確了一個(gè)要件是不符合，怎么辦？
其他問(wèn)題就可以不展開(kāi)，有利于簡(jiǎn)化過(guò)程、提高效率。
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