原題為“事物操弄、處分意識不要、利益詐騙——偷換二維碼案的刑法教義學分析” 詐騙罪的獨特構造是檢驗與訓練法律思維的絕佳素材。刑法學人對他的狂熱就象民法學人之于負擔行為與處分行為的偏執(zhí)?？赡茉谕庑腥丝磥?，這種過度精細化的區(qū)分除了給實務帶來困擾之外，似乎并沒有太多的實益。英國統(tǒng)一偷竊法將所有不誠實取得他人財產的行為都規(guī)定為盜竊，而不再區(qū)分盜竊、詐騙、侵占似乎是更佳的立法選擇?？墒沁@會剝奪法律人對于刑法學問題分析的精細化與優(yōu)越感。既然刑法是剝奪他人自由、財產乃至生命的法律，對它的要求再精確似乎都不過分，刑法學的真諦恰在于它的精細。 調換二維碼的案件給刑法學人法律思維的訓練提供了絕佳的材料。張明楷教授將其的討論大體總結為四種觀點。筆者的部分觀點曾被《刑事實務》公眾號摘錄，但除事物操弄外，其余觀點并未展示。今將前文補充完善，披露事物操弄、利益詐騙、處分意識不要的另一種不同見解。 正文 施行詐術、陷入錯誤認識、處分財產、造成損失是詐騙罪的獨特構造，它展現了刑法學精細的邏輯與層次。對于詐騙罪的分析，必須要搞清楚案件中的施行詐術行為為何，誰陷入了錯誤認識，誰作出了財產處分，處分行為具體是什么，需要處分意識嗎，又是誰遭受了損失，具體損失是什么。這一系列的問題一一分析并解決，才可能得出妥當的結論。 筆者認為，行為人的行為構成詐騙罪，符合施行詐術（行為偷換二維碼進行事物操弄）—陷入錯誤（商戶誤以為被更換的賬號仍為自己賬號）—處分財產（商戶指示顧客往行為人賬號付款）—造成損失（商戶應收貨款未收到，消極利益損失）的詐騙罪的犯罪構成。 具體分析如下： 詐騙行為依我國刑法的一般表述為虛構事實，隱瞞真相。詐騙一般采取言語的方式，但實踐中也存在以具體的行為而非語言的詐騙方式。 林鈺雄教授在《論詐欺罪之施行詐術》一文中將其歸納為事物操弄（參見《刑法與刑訴法的交錯適用》）。王鋼博士則將其稱之為默示類型的作為詐騙。如涂改記賬簿，消費者更換商品標價，修改中古車里程數（參見王鋼《德國刑法詐騙罪的客觀構成要件——以德國司法判例為中心》）。 雖然行為人的行為沒有通過言語表述，但在一般社會觀念上認為隱含著意思的表達。涂改賬簿、更換標價、修改里程都通過某種事物操弄的方式，掩蓋了真實的事實。這是積極的作為詐騙。更換二維碼的方式同樣掩蓋了真實的收款賬號，同樣屬于事物操弄的詐騙方式。 更換二維碼并不具有破壞他人占有，建立自己占有的奪取行為特質。另外，商家沒有占有的見解，在相關文章中已經論述的非常清楚。盜竊還是詐騙的題目，是一個雙命題的題目，論證詐騙不成立，不能天然地得出盜竊成立，論者對于構成盜竊罪仍應負論證義務。在未盡論證義務時，不能得出己方觀點得證。 本案中究竟系誰陷入了錯誤，應認為系店主陷入了錯誤，而非顧客陷入錯誤。有論者認為是顧客陷入了錯誤認識，誤以為自己所付賬號是店主賬號。但問題在于，顧客既可以往店主的賬號付款，也可以往店主指示的其他賬號里付款。 民法中有一個概念叫指示付款。辦理過民間借貸案件的律師就非常清楚，出借人借款的支付既可以付至借款人賬戶，也可以付至借款人指定的賬戶。如《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》第十條就規(guī)定，依法成立的民間借貸合同，自款項實際交付借款人或者借款人指定、認可的接收人時生效。 因此只要是商戶指定或認可接受的賬戶，就應該是符合要求的賬戶。既然本案賬號是店主指示的，顧客就沒有審查或檢查賬戶戶主究竟是誰的義務。到底是商家的賬戶還是第三人的賬戶對于客戶而言，無關緊要。當然也不就不存在陷入錯誤的問題。 真正陷入錯誤認識的是店主，在行為人采取更換二維碼事物操弄的情形下，他誤以為指示的賬號仍然是自己的賬號，在這樣的錯誤認識下指示顧客付款。 雖然民法中的處分行為與刑法中的處分行為并不是一個完全等同的概念。但就處分行為使得行為人權利得喪變更而言，二者具有一致性。 我們先來看看華人界民法第一的民法大師是怎么說的，王澤鑒老師說指示關系是相當類似的法律行為，指示行為可能無效，可能撤回。而付款人對于指示付款人，并沒有管領權，他沒有指揮他，就不要對他的行為負責（參見王澤鑒《不當得利的類型論與不當得利的發(fā)展》）。 可見，指示付款在民法中是一個準法律行為，按照處分行為分為物權行為與準物權行為，它屬于準物權行為。它能夠使當事人間的權利變更。 如上所述，陷入錯誤的是店主，店主在錯誤認識之下指示顧客付款，該指示付款行為就屬于處分行為。付款怎么付，往哪個賬號打，這是雙方合同履行需要約定的具體內容。店主具體指示如何付款，屬于有重要意義的準法律行為。在店主指示后，顧客往該賬號付款便履行了自己的合同義務。即使賬號有誤，也不影響顧客履約行為的認定。 張明楷教授分析的非常清楚，無論是整體財產說還是實質的個別財產說，遭受損失的都是商戶。商戶損失的是什么？是應收賬款的損失。這屬于一種利益，而不是有體物，確切地說是一種應增加而未增加的消極利益損失。 若非行為人的偷換行為，店主本能收到貨款。正是由于詐騙，使其陷入錯誤認識，而指示顧客往行為人賬號付款，造成了應增加而未增加造成損失。 按照大陸法系的刑法規(guī)定，如德國與我國臺灣地區(qū)，詐騙罪具體分為詐欺取財罪與詐欺得利罪，前者針對的對象是有體物，而后者針對象是利益。 在利益詐騙中，處分意識有無，并非是區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的鐵條。 浙工大教授于世忠老師總結了詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分標準，它認為詐騙罪是有感知主動交付，盜竊罪是無感知被動失控。即認為詐騙罪的成立必須要有被害人的處分意識。 可是，這一信條真的是萬世不亙的鐵條嗎？筆者認為在利益詐騙中，至少有以下根據去動搖這一鐵條： 1.比較法依據。 德國刑法通說及法院判例均認為普通詐騙罪的成立需要有處分意識，而利益詐騙罪不要求有處分意識，只要有處分行為即可。 日本刑法雖然有很多的學者認為需要有處分意識，但處分意識不要說也是相當有力的學說，如西田典之教授就認為不需要處分意識，其理由為實踐中很多行為人都是通過詐騙造成被害人不知情的狀態(tài)，使得被害人在不知情的狀態(tài)下處分自己財產，造成損失。如果不將此類行為認定為詐騙，那么便不當縮小了詐騙罪的成立范圍（參見西田典之著《日本刑法各論》）。 2.法理依據。 盜竊罪是在沒有介入被害人的行為下的奪取罪，而詐騙罪是在被害人行為介入下的交付罪。不管有沒有處分意識，只要有處分行為，就要認為是被害人的處分行為導致其財產失控。 如果將沒有處分意識的處分行為理解為盜竊罪的話，那只能將這一盜竊罪理解為是利用被害人行為的間接正犯。不是說這樣理解一定不行，但這是將自然意義上被害人的交付行為（未予法律評價的裸的事實）通過法律概念奇怪的轉化成了行為人的奪取行為。而這是非常不自然的法律魔術。 3.實踐依據。 兩高一部于去年出臺了電信詐騙的指導性意見，要求對電信詐騙從重處罰。電信詐騙通常不是對有體物的詐騙，而多是對銀行存款等利益的詐騙。 就筆者辦理的不少電信詐騙的案例了解的情況，犯罪分子采取的電信詐騙一般為兩種： 一種為“轉”，即利用木馬程序等在被害人沒有作出任何處分行為的情形下將款項偷偷轉走。這定性為利益盜竊沒有問題。 還有一種為“打”，即欺騙被害人使其在知情或不知情的情形下將款項打給被告人。有被害人是知道自己已將款項轉到安全賬戶，還有的被害人在犯罪分子的電話搖控下操作，根本不知道自己已將款項轉給被告人。他根本不知道輸入的指令是轉賬的指令。這種案件在實踐中非常常見。據筆者了解及自身辦案的經驗，這類案件以詐騙罪定罪，而不是盜竊罪。這類案件其實就是司法實踐中利益詐騙中認為不需要處分意識的典型案例。將電信詐騙分子認為是盜竊犯，是極不符合人們日常經驗的說法。 4.政策依據。 是否承認利益盜竊，在學理上有爭論。但即使承認利益盜竊，其前提也在于，能將“對利益的享有”在觀念上理解為“占有”。 但相當數量的案件類型是無法將之觀念化為占有。 如行為人將債務免除的文書混在一大堆龐雜的文件中給被害人簽字，被害人是在根本不知道這是債務免除的文書下簽字免除了行為人的債務。如果一定要要求有處分意識，則必須認定行為人無罪，則會形成刑罰的處罰漏洞。 因而，采處分意識不要說有學理及實踐依據，故本案被害人雖無處分意識但不影響處分行為的成立。 綜上所述，只要放松在利益詐騙中的處分意識不要說的所謂‘鐵條’，本案是非常典型的二者間詐騙，而非三角詐騙。
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