本文載《法學(xué)評論》2017年第1期
作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
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內(nèi)容摘要：三角詐騙是德國、日本等國刑法理論和審判實(shí)踐普遍使用的概念；三角詐騙不僅是客觀存在的犯罪現(xiàn)象，而且與兩者間的詐騙沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別；三角詐騙概念不是偽命題，承認(rèn)三角詐騙概念，不僅具有實(shí)體法的意義，而且具有訴訟法的意義。傳統(tǒng)類型的三角詐騙表現(xiàn)為，具有處分權(quán)限的受騙人基于認(rèn)識錯誤處分被害人（第三者）的財產(chǎn)，因而使被害人遭受財產(chǎn)損失。訴訟詐騙是傳統(tǒng)類型三角詐騙的典型，在訴訟詐騙中，處分行為人是法官而不是被害人；不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為訴訟詐騙中的被害人是處分行為人、法官只是單純的受騙人；換言之，不存在受騙人沒有處分財產(chǎn)的三角詐騙。本文試圖論證另一種類型的三角詐騙，即具有處分權(quán)限的受騙人基于認(rèn)識錯誤處分自己的財產(chǎn)，卻導(dǎo)致被害人（第三者）遭受財產(chǎn)損失。這種新類型的三角詐騙，與傳統(tǒng)類型的三角詐騙以及兩者間的詐騙沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別；承認(rèn)這種新類型的三角詐騙，有利于處理相關(guān)疑難案件。
關(guān)鍵詞： 三角詐騙；訴訟詐騙；傳統(tǒng)類型；新類型
一、三角詐騙概念不是偽命題
一般認(rèn)為，詐騙罪的構(gòu)造（既遂）是，行為人實(shí)施欺騙行為——對方（受騙人）產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤——對方基于認(rèn)識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)[1]——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。[2]“通說認(rèn)為，交付行為的存在是必要的；交付行為這一要素，是‘沒有記述的構(gòu)成要件要素’?！盵3]
詐騙包括兩者間的詐騙與三角詐騙。所謂兩者間的詐騙，是指行為人直接欺騙被害人，使被害人基于認(rèn)識錯誤處分自己的財產(chǎn)。在這種場合，受騙人與被害人是同一人。三角詐騙，則是受騙人與被害人不是同一人的情形。通常所謂的三角詐騙，是由受騙人處分被害人（第三者）的財產(chǎn)，受騙人本人沒有財產(chǎn)損失，被害人則沒有受騙。例1：甲使用偽造的存單到丙銀行柜臺取款，銀行職員乙誤以為是真實(shí)存單，將10萬元現(xiàn)金交付給甲?？梢钥隙ǖ氖?，甲的行為構(gòu)成詐騙罪（即使反對三角詐騙概念的學(xué)者，也不會否認(rèn)甲的行為構(gòu)成詐騙罪）。稍微仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)，本案實(shí)際上是三角詐騙，亦即，行為人是甲，受騙人與處分行為人是乙，被害人是丙銀行。例2：A以非法占有為目的，通過使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同，欺騙C銀行主管貸款事項的副行長B，騙取100萬元貸款后潛逃。沒有疑問的是，A的行為構(gòu)成貸款詐騙罪。受騙人與處分行為人是B，被害人是C銀行。[4]顯然，在我國，貸款詐騙罪都屬于三角詐騙。
但是，就上述兩例而言，由于甲與A的行為無疑成立詐騙罪與貸款詐騙罪，人們通常不過問甲與A的行為是兩者間的詐騙還是三角詐騙；或者習(xí)慣于認(rèn)為，甲與A的行為就是普通的兩者間的詐騙。這正好說明，三角詐騙與兩者間的詐騙不存在任何實(shí)質(zhì)區(qū)別。在兩者間的詐騙中，被害人當(dāng)然是有權(quán)處分自己財產(chǎn)的人，其由于受欺騙并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)而直接使自己遭受財產(chǎn)損失。在三角詐騙中，受騙人是有權(quán)處分被害人財產(chǎn)的人，因而與被害人自己的處分沒有本質(zhì)區(qū)別。換言之，不管是在兩者間的詐騙還是三角詐騙罪中，都是有處分權(quán)限的人處分了財產(chǎn)，只不過前者處分的是自己的財產(chǎn)，后者處分的是他人的財產(chǎn)。但不管是誰處分財產(chǎn)，被害人的財產(chǎn)損失結(jié)果都必須歸屬于詐騙犯，而不能歸屬于財產(chǎn)處分人。不難看出，三角詐騙與兩者間的詐騙，只是形式上或者外表上的不同，二者的行為構(gòu)造與實(shí)質(zhì)卻完全相同；否則，對三角詐騙就不可能以詐騙罪論處。
或許有人認(rèn)為，在上述兩例中，直接將丙銀行與C銀行認(rèn)定為受騙人與被害人即可，因而仍然是兩者間的詐騙。但是，這樣的說法并不成立。單位（包括法人）雖然完全可能成為詐騙罪的被害人，但不可能成為詐騙罪的受騙人。詐騙罪中必然有受騙人，但單位本身不可能受騙。當(dāng)人們說單位受騙時，實(shí)際上只是單位的決策者或者是其他可以處分財產(chǎn)的人（處分行為人）受騙，決策者或處分行為人既可能是一人也可能是數(shù)人。詐騙犯不可能直接對單位本身實(shí)施欺騙行為，只有通過對單位的決策者或處分行為人實(shí)施欺騙行為，才能騙取單位的財產(chǎn)。即使在某些情況下，財產(chǎn)處分決定是基于單位的集合意思做出的，但事實(shí)上，詐騙犯也是通過欺騙形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成所謂處分財產(chǎn)的集合意思的。由此看來，將單位本身認(rèn)定為詐騙罪的受騙人，是經(jīng)不起推敲的粗糙結(jié)論，并不符合客觀事實(shí)。
刑法分則的一些條文也能說明這一點(diǎn)。例如，《刑法》第167條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！迸c此條規(guī)定相類似的是《刑法》第406條：“國家機(jī)關(guān)工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@兩個條文直接表明，當(dāng)詐騙罪的被害人是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者國家機(jī)關(guān)時，其受騙人是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者國家機(jī)關(guān)工作人員。如果認(rèn)為受騙人是國有企業(yè)等單位，那么，就沒有理由追究其中的自然人的刑事責(zé)任。正是因為主管人員或國家機(jī)關(guān)工作人員不應(yīng)當(dāng)受騙而受騙，導(dǎo)致國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者國家機(jī)關(guān)遭受財產(chǎn)損失，才需要追究主管人員或國家機(jī)關(guān)工作人員的刑事責(zé)任。概言之，欺騙行為只有作用于單位的自然人，即作用于單位中具有處分財產(chǎn)權(quán)限的自然人，才可能騙取單位的財產(chǎn)。[5]所以，不能認(rèn)為上述例1與例2中的受騙人是銀行本身。
也許有人認(rèn)為，既然在上述例1與例2中，人們不區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙，也能合理地認(rèn)定甲與A的行為構(gòu)成詐騙罪與貸款詐騙罪，就沒有必要區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙了。但是，在上述兩例中，人們不區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙，是因為沒有對案件事實(shí)與法律適用進(jìn)行精細(xì)的分析。這種不精細(xì)的分析雖然能解決部分案件的處理，但遇到較為復(fù)雜的案件時，不精細(xì)的分析就難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論（參見本文第三部分）。況且，區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙，在實(shí)體法與程序法上都具有重要意義。
從實(shí)體法的角度來說，雖然兩者間的詐騙與盜竊罪的區(qū)分是相當(dāng)容易的（只需要判斷被害人是否基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)），但三角詐騙與盜竊的區(qū)分則存在一定困難。如所周知， “交付行為（即處分行為——引者注）的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀念競合關(guān)系的情況?！盵6]承認(rèn)三角詐騙的概念，有利于更準(zhǔn)確地區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例3：丙租用丁所經(jīng)營的車庫，將自己的汽車停放在該車庫內(nèi)。依照慣例，丙將備用鑰匙交給車庫的管理者乙持有。與丙關(guān)系密切的甲曾征得丙的同意，多次從乙處得到車鑰匙將車開出。某日，甲欺騙乙說得到了車主丙的認(rèn)可，向乙索取車鑰匙。甲得到車鑰匙后，使用該鑰匙將丙停在車庫的汽車開走，據(jù)為己有。不管這個案件發(fā)生在哪個國家，都會出現(xiàn)甲的行為是構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪的爭論。只有承認(rèn)三角詐騙的概念，并為三角詐騙的成立設(shè)置相應(yīng)的條件（即當(dāng)乙與丙具有什么關(guān)系時，才能認(rèn)定為三角詐騙），才能妥當(dāng)處理詐騙罪與盜竊罪的關(guān)系。如果對案件的分析只是停留在“盜竊是秘密竊取公私財物”，“詐騙罪是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使他人自愿交付財物”這一層面，就不可能正確處理上述案例。
從程序法的角度來說，區(qū)分被害人與受騙人具有重要意義。在兩者間的詐騙案中，受騙人即是被害人，因而是刑事訴訟中的當(dāng)事人；但在三角詐騙中，受騙人是證人，而不能成為當(dāng)事人。在例3中，乙只能成為證人，而不能成為作為當(dāng)事人的被害人。在刑事訴訟法中，證人與作為當(dāng)事人的被害人的地位明顯不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)分。再如，在例1與例2中，丙銀行與C銀行都可以委托訴訟代理人，但乙與B作為證人就不可能委托訴訟代理人。又如，《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還?！痹谏鲜隼?與例2中，追繳的贓款應(yīng)當(dāng)分別返還給丙銀行與C銀行，而不是返還給乙與B。不難看出，直接將乙與B作為詐騙罪與貸款詐騙罪的被害人，既不符合事實(shí)，也不現(xiàn)實(shí)。這是因為，倘若認(rèn)為例1與例2中的乙與B是被害人，就意味著10萬元與100萬元應(yīng)當(dāng)分別返還給乙與B。那么，乙與B收到返還的款項后應(yīng)當(dāng)如何處理呢？顯然應(yīng)當(dāng)分別返還給丙銀行與C銀行。為什么應(yīng)當(dāng)返還給丙銀行與C銀行呢？答案只能是，丙銀行與C銀行是詐騙罪的被害人。事實(shí)上，在上述情況下，司法機(jī)關(guān)都是直接將贓款返還給丙銀行與C銀行，而不可能直接返還給乙與B。所以，否認(rèn)丙銀行與C銀行是詐騙罪與貸款詐騙罪的被害人，是沒有道理的。就例3而言，追繳的汽車也是直接返還給丙，而不是返還給乙。另一方面，如上所述，在例1與例2中，丙銀行與C銀行本身不可能成為受騙人，受騙人與處分行為人為乙與B；在例3中，丙根本沒有受騙（丙只會說“乙受騙了”）。在此，三角詐騙清清楚楚地展現(xiàn)出來。
反對三角詐騙概念的人認(rèn)為，“三角詐騙論是一個偽命題。”因為三角詐騙論“事實(shí)上是將實(shí)際損害后果承擔(dān)者等同于詐騙罪中的被害人”?！叭欢瑥男淌路申P(guān)系上看，刑事被害人應(yīng)當(dāng)是指人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到犯罪行為直接侵害的人……在行為人、被騙人和本權(quán)利人之間分別有著兩層法律關(guān)系。一是行為人與被騙人之間的法律關(guān)系，就這一關(guān)系而言，由于管理人具有處分權(quán)能，行為人基于欺騙手段而從管理人處騙取財物的自然成立被騙人與行為人兩者之間的刑事詐騙關(guān)系，受到詐騙行為直接侵害的人是管理人。由此，管理人應(yīng)當(dāng)是受害人。二是被騙人與實(shí)際的財產(chǎn)損害人之間的法律關(guān)系，按照相應(yīng)的民事制度，代理人、監(jiān)護(hù)人如按照約定或相關(guān)規(guī)定已恪盡職守而仍然被騙的，他不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，并且依據(jù)民事法律的規(guī)定，其受到的損失還可以向委托人、代理人追償（原文如此，似乎應(yīng)為被代理人——引者注）?！盵7]
誠然，刑事案件中的最終承擔(dān)損害后果的人不一定是犯罪的被害人。但是，三角詐騙理論也并沒有將最終承擔(dān)損害后果的人都當(dāng)作詐騙罪的被害人，而是按照結(jié)果歸屬的原理判斷詐騙罪的被害人。在上述例1與例2 中，丙銀行與C銀行的損害后果應(yīng)當(dāng)分別歸屬于甲與A的詐騙行為，所以，丙銀行與C銀行就是刑事案件的被害人。按照反對者的觀點(diǎn)，在例1與例2中，乙與B既是受騙人也是被害人；如果他們恪盡職守，則不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。于是，這兩個案件中實(shí)際上就沒有被害人。因為丙銀行與C銀行不是被害人，乙與B交付給詐騙犯的10萬元與100萬元也不是二人所有的，二人最終也不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，二人也不是被害人。這怎么可能令人信服！按照反對者的觀點(diǎn)，如果乙與B違反規(guī)定、沒有恪盡職守時，則需要向銀行承擔(dān)民事賠償責(zé)任。那么，為什么銀行要求乙與B承擔(dān)賠償責(zé)任呢？當(dāng)然是因為銀行存在財產(chǎn)損失?？墒?，其一，即使當(dāng)乙與B沒有恪盡職守時，在刑法上也必須將銀行損失的結(jié)果歸屬于甲與A的犯罪行為。其二，退一步說，即使認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從民事上將銀行損失結(jié)果歸屬于乙與B沒有恪盡職守的行為，也必須同時肯定，在刑法上必須將銀行損失的結(jié)果歸屬于甲與A的犯罪行為。其三，聯(lián)系前述《刑法》第167條的規(guī)定，即使認(rèn)為乙與B因而沒有恪盡職守而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽訂、履行合同失職被騙罪的刑事責(zé)任，也仍然要將銀行損失的結(jié)果同時歸屬于甲與A的詐騙行為（多因一果）；不可能因為追究了失職者的刑事責(zé)任，就不追究詐騙犯的刑事責(zé)任。既然如此，丙銀行與C銀行當(dāng)然是詐騙行為的被害人。
其實(shí)，上述反對三角詐騙概念的觀點(diǎn)，明顯不符合刑法分則的規(guī)定。例如，《刑法》第193條規(guī)定：“以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的”，構(gòu)成貸款詐騙罪。既然行為人“詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款”，怎么可能說銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)不是貸款詐騙罪的被害人呢？再如，根據(jù)這種觀點(diǎn)，追回的10萬元與100萬元應(yīng)當(dāng)返還給乙與B本人。這顯然不符合《刑法》第64條規(guī)定的精神，也不符合司法實(shí)踐。
根據(jù)反對三角詐騙概念的觀點(diǎn)，《刑法》第167條與第406條的規(guī)定是完全是錯誤的。這是因為，根據(jù)這種觀點(diǎn)，當(dāng)詐騙犯通過欺騙國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者國家機(jī)關(guān)工作人員時，受騙人與被害人都是主管人員與國家機(jī)關(guān)工作人員。既然他們是被害人，而國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位與國家機(jī)關(guān)不是被害人，怎么可能追究他們的刑事責(zé)任呢？反過來說，之所以追究主管人員或者國家機(jī)關(guān)工作人員的刑事責(zé)任，就是因為他們的失職行為，導(dǎo)致詐騙犯騙取了國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者國家機(jī)關(guān)的財產(chǎn)。按照上述反對三角詐騙概念的觀點(diǎn)，主管人員或者國家機(jī)關(guān)工作人員與其所在單位只有民事法律關(guān)系，就只需要承擔(dān)民事責(zé)任。但是，民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系并不是相互排斥的，如同不能因為是民事上的侵權(quán)行為而否認(rèn)其構(gòu)成犯罪一樣，即使肯定這種民事法律關(guān)系，也不能否認(rèn)單位的財產(chǎn)損失必須歸屬于刑事被告人。不難看出，上述反對三角詐騙概念的觀點(diǎn)明顯不符合《刑法》第167條與第406條的規(guī)定。
反對三角詐騙概念的論者還指出：“三角詐騙論是對現(xiàn)存刑事詐騙關(guān)系的曲解?！薄熬汀Ｄ钒浮?，[8]保姆與雇主之間存在著雇傭關(guān)系，保姆對雇主之財物一般都負(fù)有保管義務(wù)，一般情形下，沒有雇主之授權(quán)保姆不具有處分雇主財物之權(quán)能。行為人從保姆處騙取雇主之財物，如果保姆獲得了雇主的授權(quán)或委托具有處分之權(quán)限，詐騙關(guān)系得以生成，但并非三角詐騙論者聲稱的行為人與保姆以及雇主之間的三角詐騙關(guān)系，而是成立了保姆與行為人之間的詐騙關(guān)系，詐騙行為針對的被害人是保姆本人。”[9]
可是，這樣的解釋明顯違反事實(shí)。在財產(chǎn)犯罪中，誰的財產(chǎn)遭受損失，首先是一個客觀事實(shí)，然后才是規(guī)范評價。在保姆案中，雇主與保姆是兩個獨(dú)立的法律主體，詐騙犯騙取的是西服，西服是雇主占有和所有的，而不是由保姆占有和所有，保姆只是西服的占有輔助者，保姆的財產(chǎn)也沒有遭受任何損失。這是客觀事實(shí)。既然如此，就不能說保姆是被害人。倘若說保姆是被害人，人們必然要追問的是，保姆損失了什么財產(chǎn)？詐騙犯得到了什么財產(chǎn)？二者之間是否具有素材的同一性？這是上述觀點(diǎn)不能回答的問題。按照反對三角詐騙概念的觀點(diǎn)，在保姆案中，倘若雇主不要求保姆賠償，保姆沒有財產(chǎn)損失，雇主也不是詐騙罪的被害人，于是本案沒有被害人。如若雇主要求保姆賠償，保姆成為最終的受害者?？墒?，其一，如果雇主不是被害人，為什么要求保姆賠償呢？這不是僅靠民事法律關(guān)系可以說明的。既然認(rèn)為雇主有權(quán)要求保姆賠償，就意味著雇主遭受了財產(chǎn)損失；從刑法上說，該財產(chǎn)損失就是由詐騙犯的欺騙行為造成，該損失結(jié)果必須歸屬于詐騙犯的欺騙行為，所以，雇主是詐騙罪的被害人。其二，保姆賠償給雇主的財物，不可能是詐騙犯得到的財物，因而即使保姆最終成為受害者，其損失的財物與詐騙犯取得的財物也沒有同一性。僅此就可以否認(rèn)保姆是詐騙罪的被害人。其三，反對三角詐騙概念的上述觀點(diǎn)，一方面認(rèn)為三角詐騙論“事實(shí)上是將實(shí)際損害后果承擔(dān)者等同于詐騙罪中的被害人”，另一方面在保姆案中卻將實(shí)際損害后果承擔(dān)者即保姆等同于詐騙罪的被害人，顯然有自相矛盾之嫌。
總之，三角詐騙既是客觀存在的犯罪現(xiàn)象，也是應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處的情形。德國、日本等國的刑法并沒有規(guī)定三角詐騙罪，但審判實(shí)踐都是直接將三角詐騙行為以詐騙罪論處。將學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?、日本等國刑法學(xué)者長期使用的三角詐騙概念稱為偽命題，充分展現(xiàn)了論者的學(xué)術(shù)自信，在令人敬佩的同時，也讓人感到意外和驚訝。
二、受騙人處分他人財產(chǎn)的三角詐騙
通常指稱的三角詐騙，是指行為人對受騙人實(shí)施欺騙行為，受騙人基于認(rèn)識錯誤處分被害人（第三者）的財產(chǎn)。在上述例1與例2中，受騙人乙與B分別處分的是丙銀行與C銀行的財產(chǎn)。本文將這種三角詐騙稱為傳統(tǒng)類型的三角詐騙。
這種三角詐騙的成立條件直接涉及詐騙罪與盜竊罪間接正犯的區(qū)分。倘若受騙人與被害人沒有任何關(guān)系，被告人的行為就不可能成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。例４：甲在操場內(nèi)的跑道上行走時，發(fā)現(xiàn)操場外的路上有一個足球（實(shí)為丙所有），就對過路人乙說：“那是我的足球，勞駕您扔給我。”乙將足球扔給甲后，甲將足球據(jù)為己有。在本案中，恐怕沒有人會認(rèn)為甲的行為屬于詐騙，而會沒有爭議地認(rèn)定為盜竊。一個簡單的理由是，乙與甲沒有任何關(guān)系，甲只是利用了不知情的乙而已，因而屬于盜竊的間接正犯。所以，“認(rèn)定三角詐騙的成立，要求受騙人即處分行為人與被害人之間具有一定的關(guān)系。關(guān)于這種關(guān)系的內(nèi)容，存在以下幾種理解：受騙人事實(shí)上接近被害人的立場（陣營說），受騙人具有為了被害人而處分其財產(chǎn)的權(quán)限（權(quán)限說），受騙人處于可以使被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移產(chǎn)生法律效果的地位（效果說）?！盵10]
陣營說是德國的通說，[11]但本文難以贊成該說。首先，陣營說的根據(jù)并不充分。亦即，為什么受騙人與被害人屬于同一陣營時，就要將受騙人的處分行為視為被害人的處分行為，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙罪呢？陣營說并沒有提供充分的理由。其次，陣營說的判斷基準(zhǔn)也不明確。例5：學(xué)生乙到指導(dǎo)老師丙的辦公室談?wù)撐膶懽魇乱藭r，甲見丙去衛(wèi)生間，立即欺騙乙說；“丙老師桌上的照相機(jī)是我的，你遞給我一下?！庇谑?，乙將照相機(jī)遞給了甲。按照陣營說，甲的行為成立詐騙罪。因為乙與丙是師生關(guān)系，可謂同一陣營。但是，倘若甲與乙是室友，乙究竟屬于哪一陣營呢？其判斷標(biāo)準(zhǔn)必然是不明確的，甲的行為構(gòu)成何罪便會因人而異。最后，陣營說的觀點(diǎn)不可能得到貫徹。例如，訴訟詐騙被認(rèn)為是典型的三角詐騙，民事法官是受騙人?？墒?，法官處于中立的立場，既不可能接近被害人，也不可能接近行為人。同樣，當(dāng)行為人欺騙仲裁員使之作出有利于自己的仲裁決定時，認(rèn)為仲裁員處于被害人的立場，恐怕也是不合適的。
大體而言，陣營說會導(dǎo)致詐騙罪的成立范圍較寬，使盜竊罪的成立范圍相對較窄。在本文看來，德國的通說之所以采取陣營說，是因為德國不處罰盜竊財產(chǎn)性利益的行為，但處罰騙取財產(chǎn)性利益的行為；采取陣營說，就可以減少處罰漏洞。亦即，根據(jù)權(quán)限說認(rèn)定為盜竊財產(chǎn)性利益，因而不可罰的行為，根據(jù)陣營說可以認(rèn)定為詐騙罪，從而使之受到刑罰處罰。在我國，盜竊罪與詐騙罪的對象都是“公私財物”。不管認(rèn)為財物是否包括財產(chǎn)性利益，都沒有必要特意擴(kuò)大詐騙罪的成立范圍、縮小盜竊罪的成立范圍。例如，倘若我們主張財產(chǎn)性利益既是詐騙罪的對象，也是盜竊罪的對象，那么，被告人的行為不是成立詐騙就是成立盜竊，而不至于出現(xiàn)德國那樣的“如果是詐騙就成立犯罪、如果是盜竊就不構(gòu)成犯罪”的現(xiàn)象。所以，本文不贊成陣營說。
在多數(shù)情形下，效果說與權(quán)限說的結(jié)論相同，但效果說也存在疑問。例6：甲盜竊了乙的銀行存折，從銀行柜臺取走存款10萬元。根據(jù)效果說，由于乙已經(jīng)喪失了10萬元的銀行債權(quán)，故甲的行為成立對乙的詐騙罪，而且是對乙的銀行債權(quán)的三角詐騙，即銀行職員是受騙人，乙是被害人?？墒?，甲并沒有取得銀行債權(quán)，只是取得了銀行職員交付的現(xiàn)金，所以，效果說的結(jié)論并不妥當(dāng)。再如，根據(jù)效果說，行為人欺騙完全無關(guān)的第三者時，如果接受第三者交付的人是善意取得，那么，所有人便喪失了權(quán)利，行為人也成立三角詐騙。但是，在這種場合，這種效果是為了保護(hù)善意第三人的利益，與被害人的意志沒有關(guān)系甚至是違反被害人意志的效果，不能認(rèn)為是基于被害人的意志所實(shí)施的處分行為。顯然，效果說雖然有利于將經(jīng)濟(jì)上的被害人作為法律上的被害人處理，但在許多情形下得出的結(jié)論與詐騙罪的特征不相符合。[12]
本文主張權(quán)限說，亦即，受騙人具有可以替被害人處分財產(chǎn)的權(quán)限或者處于這種地位時，就成立三角詐騙。這是因為，盜竊罪是違反被害人的意志轉(zhuǎn)移占有的犯罪，而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志轉(zhuǎn)移占有的犯罪。被害人是否實(shí)施處分行為，是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。在兩者間的詐騙的場合，被害人明顯基于有瑕疵的意志而實(shí)施了轉(zhuǎn)移占有的處分行為。三角詐騙行為只有與兩者間的詐騙沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別時，才能認(rèn)定為詐騙罪。因此，由被害人之外的其他人所實(shí)施的轉(zhuǎn)移占有的行為，只有可以視為“基于被害人的意志”的行為時，才能肯定存在處分行為。而要肯定其他人（受騙人）的行為可以視為“基于被害人的意志”的行為，就必須是被害人授權(quán)受騙人處分其財產(chǎn)的情形，以及依照法律規(guī)定或者社會條理（如交易習(xí)慣等）被害人不得不接受受騙人的處分結(jié)果的情形。[13]
權(quán)限說所稱的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位。受騙人事實(shí)上是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，應(yīng)根據(jù)社會的一般觀念進(jìn)行判斷。亦即，根據(jù)社會的一般觀念，在什么樣的情況下，能夠?qū)⑹茯_人的處分行為視為“基于被害人的意志”的行為。在此說明以下幾種情形：
首先，受騙人與被害人共同支配財產(chǎn)時，受騙人的處分行為就是“基于被害人的意志”的行為。例7：“X欺騙A的代理人B，使之簽訂了對A不利的合同。X無疑可以構(gòu)成使A負(fù)擔(dān)債務(wù)而取得財產(chǎn)性利益的詐騙罪。在這種場合，直接的‘受騙人兼處分行為人’是B，財產(chǎn)上的‘被害人’是A，構(gòu)成了一種三角詐騙的案例。但是，由于具有代理權(quán)的B可以將法律關(guān)系歸屬于被代理人A，B處于可以直接左右A的權(quán)利關(guān)系（從刑法上說是A的‘財產(chǎn)性利益’）的內(nèi)容的立場。在‘受騙人兼處分行為人’B是‘被害人’A的代理人這樣的場合，對兩者的關(guān)系可以評價為B和A共同支配（可謂‘共同占有’）A的權(quán)利、財產(chǎn)性利益。對此，可以作出行為人X欺騙B使之處分（B也可謂‘共同占有’）A的權(quán)利這一法的評價?！盵14]概言之，在受騙人與被害人存在代理關(guān)系時，實(shí)際上獲得了具體的授權(quán)，受騙人的處分行為當(dāng)然可以視為被害人的處分行為。
其次，受騙人獲得了被害人概括性授權(quán)時，受騙人的處分行為就是“基于被害人的意志”的行為。[15]在前述例3中，可以認(rèn)為乙獲得了丙的概括性授權(quán)；在保姆案中，也可以認(rèn)為保姆獲得了雇主概括性的授權(quán)。例8：信用卡的持卡人A沒有還款的意思與能力，卻向特約商戶職員B出示從發(fā)卡銀行C處領(lǐng)取的自己名義的信用卡，在簽購單上簽名后，接受了B交付的商品（惡意透支的一種情形）。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，持卡人A向特約商戶職員B購入商品，B制作好簽購單時，就使發(fā)卡銀行C產(chǎn)生債務(wù)，A此時便取得了免除交付貨款的利益，此時成立詐騙財產(chǎn)性利益的既遂犯（三角詐騙）。[16]換言之，“只要信用卡的利用者是持卡人本人，特約商戶就必然可以從發(fā)卡銀行收到與商品價格相當(dāng)?shù)闹Ц?，遭受財產(chǎn)損失的是發(fā)卡銀行。所以，就不正當(dāng)利用自己名義的信用卡的行為而言，認(rèn)定為受騙人與處分行為人是特約商戶、財產(chǎn)上的被害人是發(fā)卡銀行的三角詐騙，是更為妥當(dāng)?shù)摹！盵17]在這種情形下，特約商戶顯然獲得了發(fā)卡銀行的授權(quán)。
受騙人是否獲得了被害人概括性授權(quán)，需要根據(jù)社會的一般觀念判斷，其中作為判斷資料的事實(shí)主要有，受騙者是不是被害人財物的輔助占有者，受騙者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念（如交易習(xí)慣）的認(rèn)可，受騙者是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，受騙者是否屬于被害人陣營，如此等等。例9：A要借用C的私家車但被拒絕，于是A前往C所住的公寓，欺騙公寓主人B說：“我得到了C的許可來取其車鑰匙?！盉將C的房間打開后（公寓主人持有居住者房間的鑰匙）從C的房間取出鑰匙交給A。A使用該鑰匙將C的私家車開走據(jù)為己有。由于B并不是C的汽車與車鑰匙的占有者，也不是占有輔助者，明顯不具有將C的車鑰匙交付給A的權(quán)限，社會一般觀念也不會認(rèn)可這種轉(zhuǎn)移汽車鑰匙的行為，因此，A的行為不成立詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。[18]
最后，受騙人獲得了法律規(guī)定的處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限，被害人不得不接受這種處分結(jié)果時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為三角詐騙。最為典型的是訴訟詐騙，亦即，行為人在民事訴訟中，做出虛假的陳述、出示虛假的證據(jù)，使法院做出有利于自己的判決，從而獲得對方財產(chǎn)的行為，成立詐騙罪。在訴訟詐騙中，法官是受騙者，[19]不是被害人；但憲法以及法官法賦予了法官對他人財產(chǎn)做出處分的權(quán)力，因而是處分行為人。關(guān)于訴訟詐騙的爭論問題將在下面詳細(xì)討論，在此需要說明的是，不能將法律規(guī)定的登記程序，一概認(rèn)定為法律授權(quán)登記機(jī)關(guān)處分財產(chǎn)的程序。
例如，《公司法》第32條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生行為人將他人享有的股權(quán)轉(zhuǎn)移在自己名下的案件。例10：甲偽造股東會決議、被害人簽名，通過公司登記機(jī)關(guān)，將乙對公司享有的50%的股權(quán)轉(zhuǎn)移至自己名下。“因為公司登記機(jī)關(guān)只對變更材料進(jìn)行純粹的形式審查并進(jìn)行相應(yīng)登記，其并不會實(shí)質(zhì)地考察股權(quán)變更是否合法，也無權(quán)裁判股權(quán)的歸屬。因此，登記機(jī)關(guān)單純的登記行為不構(gòu)成詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分，也就不能以三角詐騙追究甲的刑事責(zé)任。”[20]換言之，股權(quán)是一種財產(chǎn)性利益，甲實(shí)際上是通過公司登記機(jī)關(guān)的登記行為，將他人占有的股權(quán)轉(zhuǎn)移在自己的名下，因而完全符合盜竊罪的行為特征。[21]
再如，《物權(quán)法》第16條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！彼痉▽?shí)踐中經(jīng)常發(fā)生行為人使用欺騙手段將他人的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記在自己的名下的案件。例11：被告人靳某是黃某某的司機(jī)，為還賭債冒充黃某某到公證處通過人臉識別技術(shù)（相似度為0.6）辦理了委托公證證明。后靳某通過公證委托獲得授權(quán)，以黃某某的委托代理人身份，虛構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)人黃某某委托其出售房屋的事實(shí)，將黃某某的一處房屋賣給武某。2014年8月，武某與靳某簽訂房屋買賣合同支付1520萬元購房款后將該房屋過戶至武某名下。因房屋無法騰退交付，武某無法實(shí)際使用該房屋而訴至法院，遂案發(fā)。對本案的處理存在不同意見，其中一種意見認(rèn)為，靳某的行為成立兩個詐騙罪。理由是靳某采用欺騙手段，使公證處陷入錯誤認(rèn)識而辦理了授權(quán)委托證明，并對武某隱瞞真相與其進(jìn)行房屋買賣交易，使黃某某的房屋所有權(quán)被轉(zhuǎn)移，武某也未能實(shí)際使用該房屋，靳某對黃某某構(gòu)成三角詐騙，對武某構(gòu)成普通詐騙。[22]在本文看來，靳某雖然對公證機(jī)關(guān)與不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實(shí)施了欺騙行為，但公證機(jī)關(guān)與不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并沒有處分黃某某財產(chǎn)的權(quán)限，所以，靳某對黃某某的不動產(chǎn)不構(gòu)成三角詐騙。靳某并不是對黃某某的不動產(chǎn)本身成立盜竊罪，而是對不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)成立盜竊罪。這是因為，靳某并沒有將黃某某的不動產(chǎn)本身轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有，而是將不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為第三者占有，故只能認(rèn)定為對不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)性利益的盜竊罪。由于靳某并非將黃某某的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移在自己名下之后再出售給武某，而是直接將黃某某的不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)過戶到武某名下，故屬于一個行為同時觸犯盜竊罪與詐騙罪，應(yīng)當(dāng)作為想象競合處理。
此外需要說明的是，即便客觀上具有處分權(quán)限，但被騙者沒有意識到自己占有了相應(yīng)財物時，也不能認(rèn)定其處分了財產(chǎn)。例12：丙將錢包遺忘在超市的收銀臺，后面的顧客乙發(fā)現(xiàn)了錢包，于是問錢包是誰的，正在結(jié)賬的甲聲稱錢包是自己的，隨即取走錢包，但收銀員沒有阻攔。由于乙沒有占有錢包，收銀員也沒有意識到自己占有了錢包，因而缺乏處分行為與處分意識，故甲的行為成立盜竊罪，而非三角詐騙。[23]
如所周知，雖然德國、日本等國刑法理論認(rèn)為訴訟詐騙是三角詐騙的典型，[24]但我國刑法理論對此卻存在激烈的爭議，甚至在《刑法修正案（九）》增設(shè)了《刑法》第307條之一后，仍有學(xué)者否認(rèn)訴訟詐騙屬于三角詐騙。下面有必要分析否認(rèn)者的三個理由。
否認(rèn)者的第一個理由是，“從犯罪對象這一要素來看，訴訟欺詐罪騙取的是法院有利判決，而詐騙罪騙取的是財物。訴訟欺詐罪與詐騙罪的受騙對象不同，詐騙罪中受騙者為財產(chǎn)的所有者或是財產(chǎn)的占有者，而訴訟欺詐中受騙的是法院。訴訟欺詐中欺騙的直接對象并不是被害人，而是法院。法院既不是財產(chǎn)占有者，也不是財產(chǎn)所有人，行為人欺騙行為的直接目的也不是騙取財物，而是騙取法院的支持，利用法院的判決、裁定、執(zhí)行等減免自身債務(wù)，或者侵害他人合法權(quán)利?！盵25]
這一理由顯然難以成立。首先，行為人并不是單純地騙取判決，而是騙取了判決所確認(rèn)的具體的財產(chǎn)性利益；在判決生效的情況下，行為人還可以要求被害人執(zhí)行判決或者通過法院強(qiáng)制執(zhí)行獲得狹義財物。所謂“利用法院的判決、裁定、執(zhí)行等減免自身債務(wù)，或者侵害他人合法權(quán)利”，當(dāng)然意味著行為人取得了具體的財產(chǎn)性利益。而且，只要承認(rèn)財產(chǎn)性利益是詐騙罪的對象，那么，在判決發(fā)生法律效力時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙既遂。[26]其次，認(rèn)為“詐騙罪中受騙者為財產(chǎn)的所有者或是財產(chǎn)的占有者”，是否定者為了否定三角詐騙概念而設(shè)定的條件，[27]但《刑法》第266條并沒有規(guī)定這一條件，從詐騙罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系來說，也不能認(rèn)為這一條件是不成文的構(gòu)成要件要素。
否認(rèn)者的第二個理由是，“從‘自愿處分’這一構(gòu)成要素來看，法院的判決不能認(rèn)定為是‘自愿處分’?！栽柑幏帧窃p騙罪得以成立的必要要件，倘若訴訟欺詐行為可以構(gòu)成詐騙罪，法院的判決或者是法院的執(zhí)行行為應(yīng)當(dāng)被視為是對財產(chǎn)的自愿處分。然而，人民法院的判決并不等于是自愿處分行為……所謂的自愿處分，是指被害人有是否作出處分與否的選擇性，而法院依據(jù)證據(jù)規(guī)制、法律事實(shí)作出的民事判決沒有選擇性，不等同于詐騙罪中被害人的‘自愿處分’行為?！盵28]
不可否認(rèn)，我國的傳統(tǒng)刑法理論都使用“自愿處分”這類表述。例如，上世紀(jì)80年代的教科書指出：“詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為：用欺騙方法使被害人產(chǎn)生錯覺，從而‘自愿地’把財物交給犯罪人。”[29]但是，其一，所謂“產(chǎn)生錯覺”就是指產(chǎn)生認(rèn)識錯誤；所謂“自愿處分”或者特意地給“自愿地”三個字加上引號，顯然不是指在了解真相基礎(chǔ)上完全自愿的處分，而是基于有瑕疵的意志的處分，亦即，由于受騙產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財產(chǎn)，所排除的是因為受強(qiáng)制所做出的處分。行為人提供虛假證據(jù)，讓法官作出錯誤判決時，當(dāng)然屬于基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，也即傳統(tǒng)刑法理論所稱的“自愿處分”。其二，認(rèn)為法官依據(jù)證據(jù)規(guī)制、法律事實(shí)作出的民事判決沒有選擇性，因而不屬于“自愿處分”，明顯不合適。如所周知，詐騙罪的一個重要特點(diǎn)是，如果行為人不實(shí)施欺騙行為，受騙者就不會做出財產(chǎn)處分。在訴訟詐騙的場合，如果行為人不提供虛假證據(jù)，法官就不會作出有利于行為人的民事判決。這清楚地表明，法官是基于認(rèn)識錯誤處分了被害人的財產(chǎn)。其三，以沒有選擇性為由否認(rèn)“自愿處分”也是沒有根據(jù)的。如上所述，“自愿處分”并不是指受騙人想處分就處分、不想處分就不處分，而是排除被他人強(qiáng)制的處分或者說受騙人知道真相就不會處分。例如，在當(dāng)下盛行的行為人冒充公檢法人員實(shí)施的電信詐騙中，被害人常常也是沒有選擇性的，但是，如果受騙人知道真相就不會處分，因此，不能因此否認(rèn)被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。其四，認(rèn)為訴訟詐騙中的法官存在“自愿處分”，進(jìn)而認(rèn)定被告人的行為成立詐騙罪，并不意味著否認(rèn)者所稱的訴訟欺詐都成立詐騙罪，也不意味著法院的判決或者是法院的執(zhí)行行為都是對財產(chǎn)的自愿處分。否認(rèn)者顯然偷換了概念，即將特定意義上的訴訟詐騙偷換為外延寬泛的“訴訟欺詐”（實(shí)為虛假訴訟）。
否認(rèn)者提出的第三個理由是，“從‘自愿交付’要件看，訴訟欺詐與詐騙罪也有著本質(zhì)的不同。‘交付（處分）行為是詐騙罪成立不可缺少的要件’……訴訟欺詐中，被害人受到財產(chǎn)損失并不是因為行為人的欺騙行為，而是因為法院的判決而其必須承擔(dān)的敗訴結(jié)果，實(shí)難謂被害人是因受到欺騙而自愿處分財產(chǎn)。事實(shí)上訴訟欺詐中，尤其是以被害人為被告的訴訟欺詐中，被害人對行為人的弄虛作假行為是深知肚明的，但在客觀上卻無力阻止法院的不利裁判。訴訟欺詐中被害人交付財物并非出于自愿，法院雖支持了行為的訴求，但法院并不是交付財物的主體。法院對被害人的財物既沒有占有權(quán)也沒有所有權(quán)，交付財物的主體仍然是被害人，但被害人絕非是基于自愿交付財物……由此可見訴訟欺詐并不符合詐騙罪‘自愿交付財物’的本質(zhì)特征?！盵30]
誠然，這一反對理由雖然為如何確定訴訟詐騙中的處分行為人提出了疑問，但論者依然是為了否認(rèn)三角詐騙而自行設(shè)定詐騙罪的成立條件。換言之，要求被害人本人交付財物，認(rèn)為只有財物的占有者與所有者才能交付財物，這只是以兩者間的詐騙事實(shí)為根據(jù)得出的結(jié)論，但這些要求不是詐騙罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。事實(shí)上，狹義財物的輔助占有者就可以處分他人占有的狹義財物（如前述保姆案）；就財產(chǎn)性利益（如債權(quán)）而言，受騙人即使沒有占有或者享有，也完全可以通過下達(dá)指令、電腦操作等方式處分他人的財產(chǎn)性利益。從解釋論上來說，任何人都不應(yīng)當(dāng)將自己熟悉的案件事實(shí)當(dāng)作法律規(guī)范或者構(gòu)成要件。更為重要的是，論者不能為了否認(rèn)三角詐騙概念而設(shè)定出三角詐騙并不存在的所謂條件或者要素，如同人們不能為了否認(rèn)非預(yù)謀的故意殺人行為成立故意殺人罪，而設(shè)定故意殺人罪的成立必須以預(yù)謀為條件一樣。此外，由于認(rèn)為訴訟詐騙的受騙人與處分行為人是法官，就意味著法官“自愿處分”了被害人的財產(chǎn)，因而不再需要被害人自愿交付財物。這里沒有任何不妥當(dāng)之處。
此外，否認(rèn)者還以《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪為由，否認(rèn)訴訟詐騙成立三角詐騙。否認(rèn)者指出：“將訴訟欺詐行為按詐騙罪論處的主張與做法并不是根據(jù)行為的本質(zhì)、行為的類型以及行為的危害性而形成的，而僅僅是從保護(hù)被害人財產(chǎn)安全的目的出發(fā)，刻意扭曲詐騙罪的構(gòu)成形態(tài)。這種做法雖能較好保護(hù)公私財產(chǎn)安全，但卻以突破犯罪構(gòu)成對犯罪行為的凝固效果，以破壞詐騙罪構(gòu)成要件的穩(wěn)定性以及科學(xué)性為代價的，這種做法并不可取，其對刑法理論的科學(xué)性和司法實(shí)踐的嚴(yán)肅性產(chǎn)生的危害極大，純粹是刑法實(shí)踐功利主義的反映。筆者認(rèn)為，按照三角詐騙理論而將訴訟詐騙定性為詐騙罪不可行，而將訴訟欺詐直接定性為詐騙罪因與詐騙罪的犯罪構(gòu)成相悖同樣不可行。訴訟詐騙不能按照既有的偽證罪、敲詐勒索罪和詐騙罪予以定罪量刑的時候，其特殊的行為構(gòu)造將其推向了犯罪獨(dú)立化的境域。我國《刑法修正案（九）》采用的專設(shè)訴訟欺詐罪（即虛假訴訟罪——引者注）正是這一理論與實(shí)踐發(fā)展趨勢的必然產(chǎn)物?！盵31]但是，本文實(shí)在難以接受這樣的否認(rèn)觀點(diǎn)。
第一，民事司法本身顯然是為了保護(hù)公民財產(chǎn)的，當(dāng)公民財產(chǎn)遭受侵害時，當(dāng)然要從保護(hù)公民財產(chǎn)安全的目的出發(fā)。換言之，民事司法是手段，民事司法的目的就是保護(hù)財產(chǎn)安全，否則就是本末倒置了。在任何情況下，都將公法益（司法秩序）凌駕在私法益（公民財產(chǎn)）之上，不是我們所處時代的應(yīng)有觀念。況且，在訴訟詐騙的場合，否認(rèn)被害人遭受了財產(chǎn)損失，也并不符合客觀事實(shí)。既然如此，當(dāng)然需要以財產(chǎn)犯罪規(guī)制訴訟詐騙行為。
第二，認(rèn)為訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪突破了犯罪構(gòu)成的說法，也難以被人接受。《刑法》第266條并沒有完整地規(guī)定詐騙罪的犯罪構(gòu)成，詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件是由刑法理論確定的。但在確定詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件時，沒有理由僅以兩者間的詐騙為模式。即使認(rèn)為兩者間的詐騙是典型的詐騙，也沒有理由將與其性質(zhì)相同的三角詐騙排除在外。讓筆者始終困惑不解的是，為什么德國、法國、日本等國的刑法并沒有規(guī)定訴訟詐騙，而刑法理論的通說認(rèn)為訴訟詐騙成立詐騙罪，審判實(shí)踐能夠?qū)υV訟詐騙以詐騙罪論處？這些國家的刑法理論與刑事司法一直在違反罪刑法定原則嗎？這些國家都在以破壞詐騙罪構(gòu)成要件的穩(wěn)定性以及科學(xué)性為代價嗎？這些國家將訴訟詐騙行為以詐騙罪論處的刑事司法，“對刑法理論的科學(xué)性和司法實(shí)踐的嚴(yán)肅性產(chǎn)生的危害極大”表現(xiàn)在什么地方呢？倘若在德國、法國、日本等國不存在這樣的問題，為什么在我國就存在這樣的問題呢？倘若以國情不同來回答，那么，不同的國情究竟是指什么呢？
第三，在否認(rèn)者來看，對于訴訟詐騙行為均應(yīng)以虛假訴訟罪論處，[32]但事實(shí)上并非如此?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)虛假訴訟罪，并不是因為訴訟詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪，而是因為沒有騙取財物和騙免債務(wù)的行為不成立詐騙罪?！靶谭ㄐ拚福ň牛┎莅冈?jīng)規(guī)定，有虛假訴訟行為，侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定從重處罰，即認(rèn)定為詐騙罪并從重處罰。在草案審議過程中，有的意見提出，這種情況通常會同時構(gòu)成詐騙罪，但也有可能構(gòu)成其他犯罪。如國家工作人員利用職務(wù)便利，與他人串通通過虛假訴訟侵占公共財產(chǎn)的，可能構(gòu)成貪污罪；公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利，與他人串通通過虛假訴訟侵占單位財產(chǎn)的，可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。一律規(guī)定按詐騙罪處理的不盡合理。為此，草案二審稿對有關(guān)規(guī)定作了修改，形成了本款規(guī)定。”[33]不難看出，《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪，并不是對訴訟詐騙行為成立詐騙罪的否認(rèn)。在德國、法國、日本、韓國等國，之所以認(rèn)為訴訟詐騙行為僅成立詐騙罪，是因為其職務(wù)侵占等罪中并無利用職務(wù)上的便利騙取財物的行為類型。在我國，由于刑法理論認(rèn)為職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利的騙取行為，由于《刑法》第382條明文規(guī)定貪污罪包括利用職務(wù)上的便利的騙取行為，所以，導(dǎo)致訴訟詐騙除成立詐騙罪外，還可能成立職務(wù)侵占罪與貪污罪。但是，即使訴訟詐騙行為成立職務(wù)侵占罪與貪污罪時，所成立的也是詐騙類型的犯罪，而不可能是竊取、侵占類型的犯罪。所以，認(rèn)為《刑法修正案（九）》否認(rèn)了三角詐騙或者訴訟詐騙的觀點(diǎn)，并不成立。
注釋
[1] 就狹義的財物而言，以“交付行為”來表述是沒有疑問的；但就財產(chǎn)性利益而言，用“處分行為”更為合適。本文以下一般使用“處分行為”一詞。
[2] Vgl.,Gunther Arzt/Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000, S.458ff；[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第212頁以下；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年第6版，第189頁以下。
[3] [日]平野龍一：《犯罪論的諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第329頁。
[4] 參見[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年第6版，第200頁。
[5] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第87頁以下。
[6] [日]平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第330頁。另參見林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第134頁以下。
[7] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第48頁、第49頁。
[8] “保姆案”：行為人謊稱是洗衣店員工欺騙保姆將雇主的衣物拿去干洗，保姆因被騙而將雇主的西服拿給行為人。?
[9] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第49~50頁。
[10] [日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第285頁。
[11] Vgl., BGHSt 18, 221;OLG Düsseldorf NJW 1994, 3366, 3367;1Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil 2, Straftaten gegen Verm?genswerte,36.Aufl.,C.F.Müller 2013, Rn.?645.
[12] 參見[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線II》，巖波書店2006年版，第129~130頁。
[13] 參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第262頁。
[14] [日]杉本一敏：《“三角詐騙”は存在しない》，載[日]川端博等編：《理論刑法學(xué)の探究》（第4輯），成文堂2011年版，第195~196頁。
[15] 參見[日]山口厚：《詐騙罪における處分行為》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》（上卷），有斐閣1990年版，第441頁。
[16] 倘若認(rèn)為A同時成立對B的詐騙罪（兩者間的詐騙），與三角詐騙的結(jié)論也不矛盾，二者屬于想象競合關(guān)系。
[17] [日]中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣2015年第4版，第141頁。另參見[日] 曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2012年第5版，第154頁；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1012年第6版，第 202頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第266頁。
[18] 參見[日]平野龍一：《犯罪論的諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第345頁。
[19] 如果否認(rèn)法官是受騙者，就意味著法官是枉法裁判。
[20] 王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號指導(dǎo)案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期，第41頁。
[21] 王瑩博士指出：“此處根本就不存在一個轉(zhuǎn)移占有的行為，顯然欺騙登記機(jī)關(guān)更改股權(quán)登記的行為不涉及任何物的轉(zhuǎn)移，甚至也不屬于論者所以為的抽象的經(jīng)濟(jì)利益的轉(zhuǎn)移，此處僅僅是在名義上獲得了公司登記材料上所記載的股權(quán)利益——若想真正實(shí)現(xiàn)這部分股權(quán)利益，必須實(shí)施進(jìn)一步的行為——即以虛構(gòu)的文件或者變更后的登記主張權(quán)利，這實(shí)際上就是另外一個犯罪構(gòu)成要件行為——即詐騙罪，已經(jīng)無法為盜竊罪構(gòu)成要件射程所包括”（王瑩：《論財產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對象——“介入行為標(biāo)準(zhǔn)說”之提倡》，《政法論壇》2016年第4期，第161頁）。其實(shí)，只要承認(rèn)財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上例中的甲違反乙的意志，將乙占有的股權(quán)轉(zhuǎn)移給自己占有的行為，完全符合盜竊的行為特征。在名義上獲得了公司登記材料上所記載的股權(quán)利益，并不是徒有虛名，而是產(chǎn)生了實(shí)實(shí)在在的利益。在甲變更了登記股權(quán)的情況下，認(rèn)為其沒有轉(zhuǎn)移經(jīng)濟(jì)利益，恐怕明顯不符合客觀事實(shí)。此外，公安部經(jīng)偵局《關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的工作意見》指出：“對于股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)的行為以職務(wù)侵占罪論處?！边@一意見明顯不當(dāng)。例如，甲為公司管理人員，利用職務(wù)上的便利偽造相關(guān)材料，將乙對公司享有的30%的股權(quán)變更在自己的名下。由于乙的股權(quán)既不是公司財物，也不是由甲占有，所以，對甲的行為只能認(rèn)定為盜竊罪。特別需要指出的是，不能因為甲利用了職務(wù)便利，就否認(rèn)其行為構(gòu)成盜竊罪。因為甲的行為并不缺少盜竊罪的任何構(gòu)成要件要素，至于多出一個利用職務(wù)便利的事實(shí)，則不影響盜竊罪的成立。概言之，不能因為行為人利用了職務(wù)便利，就一定要認(rèn)定為職務(wù)犯罪。
[22] 參見陳偉、謝可君：《無權(quán)處分行為中財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)認(rèn)定——以司機(jī)盜賣房產(chǎn)案為切入》，《西部法律評論》2016年第3期，第21頁以下。
[23] 參見王鋼：“德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件”，載《政治與法律》2014年第10期。
[24] 參見[日]山口厚：《問題探究 刑法各論》，有斐閣1999年版，第155頁。
[25] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。
[26] 參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第263頁。
[27] 即使這是傳統(tǒng)刑法理論的通說，也是由于傳統(tǒng)刑法理論一直忽視對三角詐騙的研究所致。
[28] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。
[29] 高銘暄：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第490頁。
[30] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。
[31] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。
[32] 否認(rèn)者指出：“第二次審議稿中將草案中‘按照詐騙罪從重處罰’的規(guī)定修改為‘構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’。2015 年 8 月28 日通過的《刑法修正案（九）》最終沿用了這一規(guī)定?？梢娏⒎C(jī)關(guān)也在有意地扭轉(zhuǎn)將訴訟欺詐行為有可能被簡單地認(rèn)定為詐騙罪的理論與實(shí)踐傾向而盡了自己的曲折努力”（楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第52頁）。
[33] 臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2016年版，第243~244頁。
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