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2022年1月26日上午，最高人民法院“統(tǒng)一法律適用工作領(lǐng)導(dǎo)小組”第一次會(huì)議暨“裁判要旨梳理”提煉部署會(huì)召開(kāi)，最高人民法院院長(zhǎng)任小組組長(zhǎng)，常務(wù)副院長(zhǎng)賀榮出席會(huì)議并講話(huà)。

“統(tǒng)一法律適用”的直接要求就是“同案同判”。而“裁判要旨梳理提煉”顯然，就是為了同案同判提供既往案例支持。

由判例，到判例法，我們還有多遠(yuǎn)？律師如何適應(yīng)準(zhǔn)判例法時(shí)代？回答以上問(wèn)題，必須解決如下幾個(gè)關(guān)系。一是案例和判例及司法解釋的關(guān)系；二是指導(dǎo)案例和類(lèi)案檢索；三是裁判要旨對(duì)個(gè)案適用的性質(zhì)；四是裁判要旨和律師意見(jiàn)之間的關(guān)系。

一、案例和判例及司法解釋的關(guān)系

案例，具有個(gè)體性。例如，張某盜竊案就可以稱(chēng)為案例。但判例是可以為后者所參考適用的案例。案例和判例本質(zhì)的區(qū)別是：是否具有共性的、普遍性地判斷價(jià)值。對(duì)此，清華大學(xué)法學(xué)院的聶鑫認(rèn)為，最高法院有兩方面的職責(zé)，其一是抽象地解釋法律，其二是創(chuàng)造判例。當(dāng)一個(gè)社會(huì)的立法臻于完善時(shí)，最高法院解釋法律的工作就會(huì)變少，但創(chuàng)造判例的工作是長(zhǎng)期的需要，這種需要源于社會(huì)生活的復(fù)雜性。

所以，筆者預(yù)測(cè)：隨著準(zhǔn)判例法制度已經(jīng)具備雛形，最高法院關(guān)于四級(jí)法院職能定位改革的推行，未來(lái)最高司法機(jī)關(guān)會(huì)把精力用在裁判要旨提煉上，司法解釋將淡化并逐漸被裁判要旨所取代?；蛘哒f(shuō)，最高司法機(jī)關(guān)會(huì)在個(gè)案中融入以往需要司法解釋完成的任務(wù)，在具體的個(gè)案中更加注重釋法說(shuō)理，以增進(jìn)判例規(guī)則促進(jìn)統(tǒng)一法律適用的作用。

二、指導(dǎo)案例和類(lèi)案檢索對(duì)于司法實(shí)踐的要求

2010年，最高院為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱(chēng)規(guī)定），對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布。該規(guī)定的第二條明確第二條“本規(guī)定所稱(chēng)指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型的；（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例?！北緱l規(guī)定也解釋了筆者前述“案例”和“判例”之間的關(guān)系。最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室每年度對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行編纂并公布。

繼上述規(guī)定出臺(tái)十年后，《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類(lèi)案檢索的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（簡(jiǎn)稱(chēng)指導(dǎo)意見(jiàn)）于2020年7月公布，明確要求加強(qiáng)“類(lèi)案檢索”。

指導(dǎo)意見(jiàn)其實(shí)串聯(lián)起了三個(gè)關(guān)系：案例、指導(dǎo)案例、正在審理的同類(lèi)案件。它必須要回答和解決的問(wèn)題是：正在審理的同類(lèi)案件沒(méi)有指導(dǎo)案例怎么辦？已經(jīng)檢索到的指導(dǎo)案例是否具有法定的約束力？

對(duì)于前者，最高法院四級(jí)職能定位改革的文件有專(zhuān)門(mén)論述，筆者也做過(guò)分析和視頻解讀，在此不贅；對(duì)于后者，實(shí)際可以分解為兩個(gè)問(wèn)題：

（一）通過(guò)類(lèi)案檢索發(fā)現(xiàn)的案例或者案件，具體對(duì)法官裁判案件有何影響？最高法負(fù)責(zé)人回答：根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律制度，檢索的類(lèi)案不具有法定的約束力，但事實(shí)上會(huì)存在一定的約束性和參考性。特別是根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例具有明顯的約束性，即檢索到的類(lèi)案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判。除指導(dǎo)性案例以外的其他案例或者案件雖不具有約束力，但也具有一定的參考借鑒價(jià)值，人民法院對(duì)檢索到的此種類(lèi)案可以將其作為裁判的參考。

（二）如果類(lèi)案檢索中發(fā)現(xiàn)法律適用問(wèn)題存在不一致的，應(yīng)當(dāng)如何處理？最高院負(fù)責(zé)人解答：我國(guó)是成文法國(guó)家，人民法院應(yīng)當(dāng)依照法律裁判案件，而類(lèi)案檢索只是輔助法官辦案的一種工作機(jī)制，檢索到的類(lèi)案對(duì)法官裁判案件主要起一定的參照或參考作用。對(duì)于在類(lèi)案檢索中發(fā)現(xiàn)法律適用問(wèn)題不一致的，法官應(yīng)當(dāng)依照自身對(duì)法律的理解審慎做出裁判，對(duì)法律適用分歧問(wèn)題可以通過(guò)相關(guān)機(jī)制予以解決。

由以上解答可見(jiàn)，在“類(lèi)案檢索”階段，仍然是把指導(dǎo)案例作為“參照或參考作用”，對(duì)司法實(shí)踐的要求是辦理特定類(lèi)型的案件必須進(jìn)行檢索，所以，此階段還沒(méi)有走到“裁判要旨”的深度和進(jìn)行裁判要旨提煉工作。

三、“裁判要旨”對(duì)個(gè)案適用是何性質(zhì)？

回答這個(gè)問(wèn)題，絕不能回避“判例”和“判例法”之間的關(guān)系。前者是指對(duì)后來(lái)司法審判具有影響力或拘束力的判決，而判例法是指一種法律淵源。北京大學(xué)法學(xué)院的金錦屏指出，一個(gè)判決是否成為一個(gè)判例，要從特定的制度框架里加以考慮，不能只從個(gè)案去闡述?！斗▽W(xué)研究》編輯部的冉昊指出，沒(méi)有判例法支撐的判例是不可能的，一個(gè)以前的案例能夠成為判例一定要有一些確定的標(biāo)準(zhǔn)，而這些標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成一套制度，說(shuō)得更具體一點(diǎn)，判例就是判例制度的產(chǎn)物。

英美法系以判例法為主要的法律淵源，以“遵循先例”為司法審判原則；大陸法系則以制定法為重要的法律淵源，以嚴(yán)格適用成文法規(guī)范為法律適用原則。判例法就是以判例的形式表現(xiàn)出的法律規(guī)范，作為判例的先例對(duì)其后的案件具有法的約束力，可以成為日后法官審判類(lèi)似案件的基本準(zhǔn)則。

如果“裁判要旨”具備了以上判例法的實(shí)際功能，那么，我們就可以說(shuō)判例法時(shí)代到來(lái)了。

這對(duì)于因歷史傳統(tǒng)一直沿襲大陸法系制定法或成文法傳統(tǒng)，判例制度欠缺的中國(guó)司法審判現(xiàn)狀、改變同案不同判的現(xiàn)狀而言，無(wú)疑具有積極意義，但是仍要解決好下面的問(wèn)題。

四、裁判要旨和不同觀(guān)點(diǎn)之間協(xié)調(diào)問(wèn)題

在司法實(shí)踐中，律師和法官一樣，都會(huì)遇到復(fù)雜、疑難案件。最高院的很多司法解釋就是在缺少明確依據(jù)的情況下，應(yīng)下級(jí)法院請(qǐng)示，專(zhuān)門(mén)作出的司法解釋。近年來(lái)，有一種趨勢(shì)難能可貴，即，審案法官已經(jīng)不再傳統(tǒng)地報(bào)請(qǐng)司法解釋?zhuān)侵鲃?dòng)地“法官造法”，使疑難案件在法官能動(dòng)性司法的努力下得到及時(shí)判決，不僅提高了司法效率，還提升了司法公信力。最典型的案例如中國(guó)首例冷凍胚胎歸屬案，就是法官通過(guò)“法律續(xù)造”實(shí)現(xiàn)了好的效果。

在前述指導(dǎo)意見(jiàn)第十條對(duì)于是否適用指導(dǎo)案例有過(guò)明確表述“公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人等提交指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)說(shuō)理中回應(yīng)是否參照并說(shuō)明理由；提交其他類(lèi)案作為控（訴）辯理由的，人民法院可以通過(guò)釋明等方式予以回應(yīng)。”

但是，對(duì)于裁判要旨是否適用于“本案”，法律職業(yè)共同體絕不可能面對(duì)裁判要旨而形成統(tǒng)一的意見(jiàn)，總會(huì)因所處的立場(chǎng)、地位或者理解不同導(dǎo)致有所分歧。那么，法官在裁判要旨和公訴人、辯護(hù)人的法律意見(jiàn)如何取舍呢？目前尚未有效力性規(guī)定。

結(jié)語(yǔ)：準(zhǔn)判例法時(shí)代的到來(lái)，對(duì)律師研究案件特別是解決復(fù)雜疑難案件的能力提出了新的挑戰(zhàn)，這其中的種種表現(xiàn)限于篇幅不再展開(kāi)。可以呈現(xiàn)的畫(huà)面是，當(dāng)對(duì)抗制訴訟中的一方拿出了“裁判要旨”使另一方直接面臨敗訴威脅時(shí)，就不再是一般地說(shuō)理就能輕易取得反敗為勝佳績(jī)的。所以，這種挑戰(zhàn)，對(duì)律師的法學(xué)理論、執(zhí)業(yè)技能要求越來(lái)越高。

【吳世柱律師簡(jiǎn)介】江蘇圣典律師事務(wù)所理事、高級(jí)合伙人、復(fù)雜疑難案件研究中心主任。從事律師職業(yè)十九年。取得多起無(wú)罪辯護(hù)成功案例（張某、馬某無(wú)罪案件兩度入圍中國(guó)政法大學(xué)十大無(wú)罪案例評(píng)選），曾擔(dān)任央企、國(guó)家政府機(jī)關(guān)、商業(yè)銀行、大型企業(yè)法律顧問(wèn)，具有豐富的辦理復(fù)雜疑難案件經(jīng)驗(yàn)。

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