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在建設(shè)工程領(lǐng)域，無資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程企業(yè)的資質(zhì)并實(shí)際施工的情形屢見不鮮，實(shí)踐中這種借用資質(zhì)的行為也被稱之為“掛靠”，其中，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人被稱為掛靠人，而出借資質(zhì)的企業(yè)則被稱為被掛靠人。對(duì)于此種行為，我國住建部、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“《新建設(shè)工程施工合同司法解釋》”）等部門規(guī)章和司法解釋也專門對(duì)工程掛靠的情形、掛靠行為所涉及的合同效力以及相關(guān)主體的責(zé)任等問題進(jìn)行了規(guī)定。但在現(xiàn)有的法律中，關(guān)于掛靠情形下的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定也僅限于工程質(zhì)量不合格時(shí)的損失賠償連帶責(zé)任。然而，在工程掛靠的實(shí)踐中，掛靠人在實(shí)際施工過程中必然涉及到原材料的采購等與其他第三人之間建立合同關(guān)系的情形，那么，對(duì)于掛靠人在此過程中與第三人簽訂的買賣合同（以此為例）中的合同責(zé)任承擔(dān)問題，并無司法解釋予以規(guī)定，實(shí)踐中法院也各有不同的處理路徑。本文在實(shí)務(wù)判例和司法觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任的法理，將工程掛靠中買賣合同責(zé)任承擔(dān)的法律和實(shí)務(wù)適用問題進(jìn)行梳理，與各位探討。

在討論工程掛靠情形下的買賣合同責(zé)任承擔(dān)問題之前，無論是從理論還是實(shí)務(wù)層面，都需要先討論并證明工程掛靠關(guān)系的成立。法律法規(guī)層面，住建部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》對(duì)掛靠關(guān)系以及掛靠的情形進(jìn)行了明確的規(guī)定，主要有以下幾種情形：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）有證據(jù)證明屬于掛靠的以下幾種情形：

（1）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（2）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（3）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

（4）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（5）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（6）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（7）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

 在涉及到建設(shè)工程相關(guān)的買賣合同糾紛案件的實(shí)踐中，對(duì)于主張貨款的賣方來說，收集掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠關(guān)系的證據(jù)有一定難度。合同賣方可以通過采購合同約定的貨物所用于工程項(xiàng)目的承包主體與采購主體是否一致、采購對(duì)接人員的任職等進(jìn)行識(shí)別；此外，在掛靠人以被掛靠人名義對(duì)外簽訂采購合同的情形，賣方直接起訴名義買方——被掛靠人后，被掛靠人為擺脫合同付款責(zé)任，往往也會(huì)在訴訟中主動(dòng)披露掛靠關(guān)系。

除上述掛靠關(guān)系的識(shí)別外，對(duì)于掛靠情形下所簽訂的買賣合同的效力問題，一般認(rèn)為，雖然《新建設(shè)工程施工合同司法解釋》規(guī)定借用資質(zhì)情形下簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但該規(guī)定并不導(dǎo)致掛靠情形下所簽訂的買賣合同無效。其原因在于，施工資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是施工人在建設(shè)工程施工合同上的準(zhǔn)入資格問題，但對(duì)于與施工相關(guān)的采購合同則沒有準(zhǔn)入資質(zhì)的要求。因此，借用資質(zhì)（掛靠）情形下簽訂的買賣合同仍屬于有效合同。

在工程掛靠情形下，實(shí)際施工人為工程建設(shè)而與第三人簽訂的買賣合同，其作為買方負(fù)有支付貨款的合同義務(wù)。而工程掛靠中買賣合同的責(zé)任承擔(dān)問題其實(shí)是指，在買方不履行付款義務(wù)的情況下，掛靠人與被掛靠人就買賣合同項(xiàng)下的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是其他責(zé)任？對(duì)此，實(shí)踐中需要區(qū)分兩種不同的情形來分別認(rèn)定。

（一）掛靠人以其自己名義與第三方簽訂買賣合同，原則上由掛靠人自行承擔(dān)責(zé)任，但構(gòu)成職務(wù)行為或表見代理時(shí)，例外地由被掛靠人與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任；

在掛靠人以其自己名義與第三方簽訂買賣合同的場合，掛靠人既是實(shí)際施工人也是買賣合同項(xiàng)下所采購貨物的實(shí)際使用人，因此，司法實(shí)務(wù)中一般認(rèn)為此種情形下買賣合同項(xiàng)下的債務(wù)應(yīng)由掛靠人自行承擔(dān)，即使有證據(jù)證明掛靠關(guān)系，也不應(yīng)牽連到被掛靠人。在《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中，最高院就持此種觀點(diǎn)，其認(rèn)為：“如果掛靠人以自己的名義對(duì)外簽訂合同，則權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由其本人承受，不應(yīng)當(dāng)溯及基礎(chǔ)的掛靠關(guān)系。無論掛靠方是自然人還是法人、非法人組織，發(fā)生爭議時(shí)均應(yīng)當(dāng)由掛靠人作為民事主體獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)合同的相對(duì)性，不能因物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同的相對(duì)性，讓非合同相對(duì)人承擔(dān)本應(yīng)由合同相對(duì)人承擔(dān)的責(zé)任，合同相對(duì)方也不得以材料、設(shè)備已用于工程建設(shè)而要求被掛靠方承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

但是，在最高院更早之前的司法觀點(diǎn)以及地方法院的司法實(shí)踐中，也有認(rèn)為對(duì)于掛靠人以自己名義簽訂的買賣合同，并不當(dāng)然只由掛靠人自己承擔(dān)責(zé)任。例外情形主要是，雖然掛靠人以自己名義簽訂合同，但合同相對(duì)人（第三人）有理由相信掛靠人簽訂合同的行為是履行其與被掛靠人之間的職務(wù)行為或構(gòu)成表見代理，那么此種情形應(yīng)視為掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同，進(jìn)而由雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。

較為典型的例子就是《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（注：該司法解釋已被《新建設(shè)工程施工合同司法解釋》所替代并被廢止）一書，最高院在其中認(rèn)為：“若掛靠人以被掛靠人名義對(duì)外簽訂合同，則無論第三人是否明知掛靠事實(shí)，均應(yīng)由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。......。三是即使掛靠人以自己名義簽訂合同，但第三人有理由相信掛靠人簽訂合同系職務(wù)行為或表見代理，此情形應(yīng)視為掛靠人以被掛靠單位名義簽訂合同。”值得說明的是，由于《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》已被《新建設(shè)工程施工合同司法解釋》所替代并已被廢止，且《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中的司法觀點(diǎn)已經(jīng)有了非常明顯的轉(zhuǎn)變，因此，前述《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》中的觀點(diǎn)的時(shí)效性存在較大疑問。

盡管如此，在最高院較近的一個(gè)案例中，其似乎仍堅(jiān)持舊的司法觀點(diǎn)，即（2021）最高法民申2300號(hào)案例，最高院認(rèn)為：“本案中建公司作為被掛靠人是否承擔(dān)連帶責(zé)任，不應(yīng)僅從形式上審查簽約主體，還要結(jié)合簽約時(shí)的具體情況及簽約后的履行情況綜合分析判斷。......。本院認(rèn)為，迪旻公司雖然以自己的名義對(duì)外為民事行為，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行與中建公司的施工合同義務(wù)有關(guān)的職務(wù)行為，應(yīng)視為迪旻公司以中建公司名義發(fā)生民事行為，中建公司應(yīng)與迪旻公司對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。”此外，在地方法院中，吉林省高院在(2020)吉民申3460號(hào)案例中也持同樣觀點(diǎn)，認(rèn)為：“新星宇公司與王井玉是項(xiàng)目承包關(guān)系，王井玉沒有建筑資質(zhì)，雙方應(yīng)屬內(nèi)部承包。......。故本案欠據(jù)雖系由王井玉個(gè)人出具，但楊淑賢基于以上事實(shí)有理由相信王井玉的行為系代新星宇公司履行的職務(wù)行為。原審判決認(rèn)為王井玉的行為構(gòu)成表見代理，有事實(shí)依據(jù)。因新星宇公司與王井玉存在承包關(guān)系，雙方應(yīng)共同對(duì)所欠債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/span>

（二）掛靠人以被掛靠人名義與第三方簽訂買賣合同，以掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任為原則，以第三人簽訂合同時(shí)非善意情形下的被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任為例外；

1、最高院的觀點(diǎn)沖突

實(shí)務(wù)中對(duì)于這一問題的處理存在較大爭議，甚至是最高院自己的司法觀點(diǎn)也存在前后變遷、相互沖突的情況。在早前的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中，最高院認(rèn)為：“若掛靠人以被掛靠人名義對(duì)外簽訂合同，則無論第三人是否明知掛靠事實(shí)，均應(yīng)由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。理由在于：一是被掛靠人是合同形式主體，掛靠人系合同實(shí)際履行人；二是被掛靠人獲取了掛靠利益，掛靠人對(duì)外簽訂合同也與被掛靠人提供掛靠存在因果關(guān)系，二者承擔(dān)連帶責(zé)任有利于善意的合同相對(duì)方利益保護(hù)；......。”但在之后最新的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中，觀點(diǎn)又有反轉(zhuǎn)，認(rèn)為：“如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第一百七十二條的規(guī)定，結(jié)合簽訂合同時(shí)掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對(duì)方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成了表見代理。如果構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由實(shí)際履行方即掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。因此，在此類合同中，讓掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，不僅缺乏法律規(guī)范基礎(chǔ)，且從合同的角度也難以找尋依據(jù)?！北M管前述司法觀點(diǎn)所在的書籍有出版先后之分，但在最高院的實(shí)務(wù)判例中，并未如實(shí)貫徹觀點(diǎn)新舊之別，即使是新案件也有持“舊”觀點(diǎn)，而舊案件也有持“新”觀點(diǎn)。

例如，在2022年判決的（2021）最高法民申6478號(hào)案例中，最高院依然持“舊”觀點(diǎn)并認(rèn)為：“雖然案涉《鋼材供貨合同》和《補(bǔ)充協(xié)議》的簽訂主體為西安閩昌公司和許昌騰飛公司，但結(jié)合吳自祥對(duì)承包隧道段工程并單獨(dú)支付鋼材款的自認(rèn)，以及吳自祥委托李振銓負(fù)責(zé)管理隧道段工程的事實(shí)，原審法院據(jù)此認(rèn)定吳自祥掛靠許昌騰飛公司實(shí)際施工，并以許昌騰飛公司名義與西安閩昌公司進(jìn)行鋼材買賣，無明顯不當(dāng)。原審法院在此基礎(chǔ)上判令郭祖美、吳自祥對(duì)隧道段工程欠付的鋼材款承擔(dān)付款責(zé)任，許昌騰飛公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任，亦無不當(dāng)。”（2020）最高法民申6760號(hào)案例中，最高院也持此種觀點(diǎn)：“中潤建筑公司就案涉項(xiàng)目與金泰房地產(chǎn)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，即使掛靠人董正海對(duì)案涉項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)際施工，但中潤建筑公司仍為該項(xiàng)目關(guān)聯(lián)樓棟的管理人、受益人，應(yīng)對(duì)該項(xiàng)目工程承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。......。綜上，原審認(rèn)定中潤建筑公司就案涉鋼材款承擔(dān)連帶還款責(zé)任并無不當(dāng)。至于中潤建筑公司與董正海之間形成的掛靠施工法律關(guān)系，中潤建筑公司可在向斌隆公司給付貨款后，另行向董正海主張?！?/span>

與上述案例的觀點(diǎn)相反，在（2020）最高法民再365號(hào)案例中，最高院認(rèn)為：“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。本案中，當(dāng)事人未就天筑公司、廣聯(lián)公司是否承擔(dān)連帶責(zé)任進(jìn)行約定，原審判決以“天筑公司明知廣聯(lián)公司無相應(yīng)施工資質(zhì)，卻將該工程交給其施工，廣聯(lián)公司又將該工程違法分包給伍啟明實(shí)際施工，天筑公司和廣聯(lián)公司的上述經(jīng)營行為存在過錯(cuò)，且因案涉鋼材實(shí)際用于沙灣中心壹號(hào)工程而受益”為由，判令天筑公司、廣聯(lián)公司對(duì)實(shí)際施工人伍啟明在掛靠期間發(fā)生的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯缺乏法律依據(jù)。

2、地方法院層面可資借鑒推廣的觀點(diǎn)

在地方法院層面，《北京市高級(jí)人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)（2008.12.21）》的觀點(diǎn)值得實(shí)務(wù)中借鑒并推廣，其中第47條指出：“......。當(dāng)掛靠者（企業(yè)）以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)行為時(shí)，被掛靠者作為合同主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任，但其對(duì)掛靠者的經(jīng)營行為不予管理，對(duì)與工程發(fā)生合同關(guān)系的合同相對(duì)人更無選擇權(quán)，因此掛靠者也應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，但要有所區(qū)別，要考慮合同相對(duì)人行為時(shí)對(duì)掛靠情況是否明知。當(dāng)合同相對(duì)人對(duì)掛靠事實(shí)明知時(shí)，則說明其行為時(shí)實(shí)際的交易對(duì)象為掛靠者，名義的交易對(duì)象則為被掛靠者，其對(duì)此存在一定的過錯(cuò)。同時(shí)考慮到被掛靠者責(zé)任承擔(dān)能力通常強(qiáng)于掛靠者，在這種情況下，掛靠者應(yīng)首先承擔(dān)責(zé)任，在掛靠者履行不能時(shí)由被掛靠者承擔(dān)補(bǔ)充的民事責(zé)任。......。”即原則上由被掛靠人與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，但在第三人明知掛靠事實(shí)（即第三人非善意）的情況下，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

本文之所以認(rèn)為上述北京高院的指導(dǎo)意見可資借鑒并值得推廣的理由在于：雖然施工資質(zhì)是建設(shè)工程施工合同的準(zhǔn)入資質(zhì)，但該資質(zhì)同時(shí)也起到了施工人在施工過程中簽訂各項(xiàng)合同的履約擔(dān)保的功能。在掛靠人以被掛靠人名義與第三人簽訂買賣合同的場合，第三人無論是否知情/善意，都會(huì)對(duì)被掛靠人的合法資質(zhì)產(chǎn)生信賴進(jìn)而相信具有合法資質(zhì)的被掛靠人具有充足的履約能力。因此，雖然現(xiàn)階段法律、司法解釋未規(guī)定被掛靠人與掛靠人的連帶責(zé)任，但從保障第三人的債權(quán)和信賴?yán)娴慕嵌瘸霭l(fā)，在掛靠人以被掛靠人名義與第三人簽訂買賣合同的場合，原則上應(yīng)由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，在第三人簽訂合同時(shí)知道掛靠事實(shí)的情形下，以被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任為限。如此一來，既能保障第三人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，避免因掛靠行為而導(dǎo)致的潛在的“逃廢債”但被掛靠人卻從違法行為中獲益（收取管理費(fèi)），也在一定程度上限縮了被掛靠人的責(zé)任范圍，充分做到利益衡平。

本文雖以工程掛靠中的買賣合同責(zé)任承擔(dān)為主題，但正如本文開篇所提到的僅以買賣合同為例，本文所形成的觀點(diǎn)可以延伸適用于掛靠人為了工程項(xiàng)目的施工而與第三人簽訂的其他各類合同。此外，雖然在工程掛靠中買賣合同的責(zé)任承擔(dān)問題上，實(shí)務(wù)中有不同的觀點(diǎn)，但本文的觀點(diǎn)立足于實(shí)務(wù)判例和最高院的司法觀點(diǎn)，區(qū)分掛靠人以其自己名義和以被掛靠人名義兩種情形，進(jìn)而梳理出原則和例外的裁判規(guī)則，且更多的以保護(hù)善意第三人債權(quán)為終極目的，希望能為建工領(lǐng)域的衍生合同的債權(quán)人在向?qū)嶋H施工人和被掛靠人追索債權(quán)時(shí)提供有益的思路。