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近年來，隨著PPP項目的縱深發(fā)展，在項目操作實踐中出現(xiàn)了一系列亟待解決的問題。本文對PPP項目未進入管理庫事項進行簡要分析，探討社會資本方在項目推進過程中應(yīng)注意事項及出現(xiàn)中標(biāo)但未入庫情況的解決方案，以期為項目操作提供參考。

2015年12月28日《財政部財金[2015]166號》第十九條明確：原則上，國家級和省級示范項目、各地PPP年度規(guī)劃和中期規(guī)劃項目均需從PPP綜合信息平臺的項目庫中篩選和識別。未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過預(yù)算安排支出責(zé)任。

2016年10月24日，國家發(fā)展改革委印發(fā)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》第六條明確：各級發(fā)展改革部門要會同有關(guān)行業(yè)主管部門，在投資項目在線審批監(jiān)管平臺（重大建設(shè)項目庫）基礎(chǔ)上，建立各地區(qū)各行業(yè)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目庫，并統(tǒng)一納入國家發(fā)展改革委傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目庫，建立貫通各地區(qū)各部門的傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目信息平臺。入庫情況將作為安排政府投資、確定與調(diào)整價格、發(fā)行企業(yè)債券及享受政府和社會資本合作專項政策的重要依據(jù)。

2017年11月10日，財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號文）明確：“各級財政部門應(yīng)按項目所處階段將項目庫分為項目儲備清單和項目管理庫，將項目庫分為項目儲備清單和項目管理庫，將處于識別階段的項目，納入項目儲備清單，重點進行項目孵化和推介；將處于準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交階段的項目，納入項目管理庫”。92號文中的“各級財政部門”在實踐中主要是指?。ㄖ陛犑校┘墑e的財政部門，現(xiàn)實情況是?。ㄖ陛犑校┴斦块T的PPP項目管理庫政府內(nèi)部才可以查詢，不對外部開放查詢。

如果PPP項目沒有入庫（或被清庫），則原則上無法使用國家發(fā)展和改革委員會所安排財政撥款（包括中央預(yù)算內(nèi)的投資、專項建設(shè)基金、中央專項債券籌集的專項建設(shè)基金、其他中央財政建設(shè)性基金及其他有關(guān)PPP項目的專項政策），后期也無法通過發(fā)行企業(yè)債券募集資金，金融機構(gòu)一般也會將項目入庫作為項目貸款的必要條件。如果一個PPP項目未入庫（或被清庫），即使目前的政策沒有禁止其采用PPP模式來做，現(xiàn)實中也會因為很可能得不到資金和政策的支持而根本無法推進。

簡言之，PPP項目入庫雖非一個項目采用模式所必須，但在實踐中直接決定了項目是否可以得到融資進而決定項目的成敗。

我國現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?？梢姡琍PP項目一般都需要通過招標(biāo)來進行候選人的遴選，在PPP具體項目中，投標(biāo)人也可以被具體化為社會資本方的選擇。

《招投標(biāo)法實施條例》第七十四條規(guī)定：中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款；另根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條規(guī)定：中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還……因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定。

上述規(guī)定并未專門明確“不可抗力”的范圍，按照一般理解，應(yīng)適用民法對不可抗力的界定。按照我國的法律，PPP項目的投標(biāo)人在中標(biāo)后，有對不可抗力事由進行證明或及時通知的義務(wù)，否則投標(biāo)人難以通過主張因不可抗力事由而不能簽約要求退還投標(biāo)保證金或履約保證金。

PPP項目招投標(biāo)所依據(jù)的規(guī)范性法律文件為招投標(biāo)法相關(guān)，而PPP項目的管理庫的管理依據(jù)為部委發(fā)布的規(guī)章，兩種不同的規(guī)范性法律文件是管理一個具體項目的不同層面。PPP項目招投標(biāo)并不以納入特定項目管理庫為必要條件，另外由于國家對PPP項目管理庫的政策調(diào)整變化，因此可能會出現(xiàn)項目在未入庫情況下的招投標(biāo)活動。

PPP項目由政府方通過實施機構(gòu)與中標(biāo)的社會資本方共同出資成立項目公司，負(fù)責(zé)項目的具體實施。政府方出具的項目實施方案和招標(biāo)文件為其單方要約，文件中涉及項目的政府方義務(wù)和違約責(zé)任應(yīng)有較為明確的規(guī)定。招標(biāo)程序是政府方遴選社會資本方的具體方式，社會資本方在查閱項目實施方案和招標(biāo)文件時，應(yīng)對項目的可行性進行綜合評價，一旦實施投標(biāo)行為即視為對招標(biāo)文件的實質(zhì)性響應(yīng)。

實踐中對于社會資本方而言，項目入庫是項目開展和運作的實質(zhì)性必備條件，入庫應(yīng)是政府方的責(zé)任。但因為目前的規(guī)范性法律文件并不絕對禁止未入庫項目采用PPP模式運作，如果在實施方案和招標(biāo)文件中如果未明確政府的入庫責(zé)任，中標(biāo)后社會資本方再想通過合同談判方式將入庫責(zé)任歸于政府方可能遇到一定的困難。而此時，社會資本方迫于簽訂PPP合同的時間壓力（中標(biāo)后30日）可能會：1）冒著項目融資無法落地的風(fēng)險與政府簽訂PPP項目協(xié)議；2）為規(guī)避項目風(fēng)險而冒著資本金無法回收的風(fēng)險退出項目。無論哪一種選擇，社會資本方都是處于被動局面。

因此，社會資本方應(yīng)該在投標(biāo)前就樹立風(fēng)險意識，查閱實施方案和招保文件時著重審查政府的入庫責(zé)任是否明確，如未明確且通過磋商仍不能明確的，應(yīng)當(dāng)適時停止項目推進，防止被動局面的出現(xiàn)。

項目投標(biāo)前“一案兩評”文件一般由政府方委托給咨詢公司組織專家進行編制，咨詢公司會盡量維護政府方的利益，不排除咨詢公司故意減輕政府方的入庫責(zé)任。招標(biāo)文件由實施機構(gòu)作為業(yè)主方交由專業(yè)招標(biāo)機構(gòu)負(fù)責(zé)招標(biāo)，一般也不會增加自己的相關(guān)義務(wù)。

因此，社會資本方在進行PPP項目談判和磋商的過程中，應(yīng)就以下條款作重點內(nèi)容進行溝通：

1）將“入庫責(zé)任”約定為政府承諾事項之一：財政部的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》中規(guī)定，項目評選入庫作為“政府審批手續(xù)”的一種是需要政府方的協(xié)助才能達成，因此可作為合同中的政府承諾事項之一，項目無法評選入庫將構(gòu)成“政府方違約事件”，項目方可據(jù)此主張終止合同，并要求政府方根據(jù)《指南》第十八節(jié)的規(guī)定向補償項目方的經(jīng)濟損失；

2）將“項目不能入庫”約定為“政策不可抗力事件”：PPP政策變化作為“政府方不可控的法律變更”，系屬于“政策不可抗力事件”的一種，《指南》第十五節(jié)規(guī)定上述風(fēng)險可約定由政府方承擔(dān)，如項目因不可抗力而無法執(zhí)行，項目方有權(quán)要求延長工期、獲得額外補償或延長項目合作期限，如不可抗力導(dǎo)致合同提前終止，項目方還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補償，甚至可能包括利潤損失。

如果在審查項目實施方案中時發(fā)現(xiàn)方案中沒有就入庫責(zé)任和不可抗力進行明確，應(yīng)將該事項作為項目評價一個重要因素予以考慮。同樣，在決定投標(biāo)前也應(yīng)仔細(xì)查閱招標(biāo)文件對入庫責(zé)任和不可抗力是否進行了明確，如招標(biāo)文件仍未明確，應(yīng)當(dāng)及時與業(yè)主方溝通爭取。如果因客觀因素導(dǎo)致現(xiàn)實發(fā)生了中標(biāo)未入庫的情況，在簽署PPP合同時可參考以下解決方案：

1）如前期項目實施方案中沒有明確政府方的入庫責(zé)任，招標(biāo)文件中也未予以明確，建議在項目合同談判中通過磋商爭取在PPP合同中將入庫責(zé)任確定為“政府承諾”，并將項目不能入庫確定為“政策不可抗力事件”；

2）如前期項目實施方案中明確了政府方的入庫責(zé)任，招標(biāo)文件中未予以明確，可以招標(biāo)文件未落實實施方案政府方責(zé)任要求PPP合同中予以明確為“政府承諾”，并將項目不能入庫確定為“政策不可抗力事件”；

3）如前期項目實施方案中明確了政府方的入庫責(zé)任，招標(biāo)文件中也予以明確，但在簽訂項目合同時有遺漏，應(yīng)及時簽訂補充協(xié)議就入庫責(zé)任予以明確為“政府承諾”，并將項目不能入庫確定為“政策不可抗力事件”。

如果政府方的入庫責(zé)任無法明確，即使項目已中標(biāo)也應(yīng)慎重簽署項目合同?？梢钥紤]從以下方面尋求退出方式，以避免或減少投資損失：

首先，如因政策變動（如項目管理庫的調(diào)整和入庫條件發(fā)生變化）導(dǎo)致無法入庫且無法確認(rèn)為“政策不可抗力事件”的，可考慮以情勢變更導(dǎo)致項目建設(shè)運營指標(biāo)不能實現(xiàn)（不能實現(xiàn)合同目的）為由終止項目推進?！吨腥A人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的……(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的……。不能實現(xiàn)合同目的需社會資本方進行舉證，PPP項目實施方案和招標(biāo)文件中往往明確了收益率、建設(shè)期等明確的項目指標(biāo)，如果切實證據(jù)證明項目的建設(shè)運營無法實現(xiàn)這些指標(biāo)，社會資本方可嘗試行使合同解除權(quán)終止項目。同時，《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。

其次，如項目文件中約定有政府提供項目融資文件的或者有納入政府中長期財政預(yù)算的，可考慮以政府方未提供適宜的項目融資文件或未納入政府中長期財政預(yù)算為由協(xié)商廢標(biāo)。通常，PPP項目入庫只是金融機構(gòu)進行項目貸款考慮的一個最為重要的方面，根本上說，金融機構(gòu)考慮的是投資是否能夠得到切實的保障。除了入庫，能保障金融機構(gòu)投資的還有政府提供“一案兩評”及相關(guān)預(yù)算的人大決議文件等。如果在實施方案、招標(biāo)文件或PPP合同中明確了政府有相關(guān)義務(wù)而政府方未（完全）履行，社會資本方可考慮以此為為由與政府方協(xié)商，中止項目實施并就項目進行清算。

最后，可與政府協(xié)商將項目運行模式進行變更，以退為進，從而實現(xiàn)政府方和社會資本方的實質(zhì)性合作?，F(xiàn)實中，政府支持并推廣以市政基礎(chǔ)設(shè)置為主的項目采用PPP模式運作，PPP模式運作主要是考慮到政府的地方債壓力和利用社會資本方的資金和運營能力。如果項目所在地財政壓力可以承受，可將項目運行模式變更為EPC總包，實質(zhì)上仍采用BOT、BT等方式運行，從而作為政府和社會資本方合作的一種變通形式。相關(guān)項目變更運行模式需要重新立項和招投標(biāo)，前期PPP模式下的相關(guān)文件和協(xié)議內(nèi)容可作為參考。

項目不能入庫風(fēng)險為可能導(dǎo)致融資不能，而項目融資是PPP項目的資金保障，所以項目人員接觸項目之初就應(yīng)將項目（政府明確承諾）入庫作為推進項目的必要條件。項目推進的任何階段發(fā)生入庫實質(zhì)性障礙的，項目的融資就無法得到保障，應(yīng)立刻停止項目推進和相關(guān)資金投入，避免損失擴大。在項目推進過程中，明確政府的入庫責(zé)任是預(yù)防中標(biāo)未入庫風(fēng)險的關(guān)鍵點，項目推進過程中，應(yīng)注意以下事項：

1）審核涉及入庫文件時，應(yīng)將項目入哪個級別的庫、達到什么階段約定明確，并明確約定政府方應(yīng)承擔(dān)不能入庫的責(zé)任；

2）一案兩評文件、招標(biāo)文件和社會資本方與政府簽署的協(xié)議中關(guān)于政府入庫責(zé)任應(yīng)協(xié)調(diào)一致、表述清晰；

3）社會資本方與政府簽署的協(xié)議中不僅應(yīng)明確入庫和納入中長期財政預(yù)算，還應(yīng)明確約定政府的違約責(zé)任形式；

4）賦予社會資本方若政府不能按照文件入庫任意解除相關(guān)協(xié)議的權(quán)利，并不承擔(dān)任何違約責(zé)任；

5）若社會資本方對項目有債權(quán)或提前進場形成產(chǎn)值情況的，應(yīng)明確社會資本方在不能入庫情況下有要求返還和求償?shù)臋?quán)利。