隨著PPP項(xiàng)目的理性推進(jìn)，招采過(guò)程中呈現(xiàn)出更多的實(shí)際操作現(xiàn)實(shí)狀況，采用資格預(yù)審還是后審，二次招標(biāo)是否可以變更資格審查方式等問(wèn)題，逐漸暴露出來(lái)。筆者就此問(wèn)題的處理，再次做出分析。
一、有關(guān)資格預(yù)審的相關(guān)法律法規(guī)
（一）行政法規(guī)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱招投標(biāo)條例）
第十五條招標(biāo)人采用資格預(yù)審辦法對(duì)潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布資格預(yù)審公告、編制資格預(yù)審文件。
第十八條資格預(yù)審應(yīng)當(dāng)按照資格預(yù)審文件載明的標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行。
第十九條資格預(yù)審結(jié)束后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向資格預(yù)審申請(qǐng)人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書(shū)。未通過(guò)資格預(yù)審的申請(qǐng)人不具有投標(biāo)資格。通過(guò)資格預(yù)審的申請(qǐng)人少于3個(gè)的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。
第二十條 招標(biāo)人采用資格后審辦法對(duì)投標(biāo)人進(jìn)行資格審查的，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)標(biāo)后由評(píng)標(biāo)委員會(huì)按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法對(duì)投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。
（二）行政法規(guī)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱采購(gòu)條例）
第七條 政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購(gòu)的，適用《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購(gòu)的，適用政府采購(gòu)法及本條例。
第二十一條 采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審的...已進(jìn)行資格預(yù)審的，評(píng)審階段可以不再對(duì)供應(yīng)商資格進(jìn)行審查。
（三）規(guī)范性文件《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》相關(guān)規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱辦法）
第五條PPP項(xiàng)目采購(gòu)應(yīng)當(dāng)實(shí)行資格預(yù)審…驗(yàn)證項(xiàng)目能否獲得社會(huì)資本響應(yīng)和實(shí)現(xiàn)充分競(jìng)爭(zhēng)。
第八條項(xiàng)目有3家以上社會(huì)資本通過(guò)資格預(yù)審的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)可以繼續(xù)開(kāi)展采購(gòu)文件準(zhǔn)備工作；項(xiàng)目通過(guò)資格預(yù)審的社會(huì)資本不足3家的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在調(diào)整資格預(yù)審公告內(nèi)容后重新組織資格預(yù)審；項(xiàng)目經(jīng)重新資格預(yù)審后合格社會(huì)資本仍不夠3家的，可以依法變更采購(gòu)方式。
第九條項(xiàng)目采購(gòu)文件應(yīng)當(dāng)包括…以及是否允許未參加資格預(yù)審的供應(yīng)商參與競(jìng)爭(zhēng)并進(jìn)行資格后審等內(nèi)容。
二、資格預(yù)審與后審的應(yīng)用
（一）PPP招采資格預(yù)審與后審的選擇
在法律上，用“應(yīng)當(dāng)”或“可以”兩個(gè)不同的詞匯，區(qū)別了法定和授權(quán)兩種性質(zhì)的行為指向。
無(wú)論是招投標(biāo)條例，還是采購(gòu)條例，對(duì)資格預(yù)審的規(guī)定，都是授權(quán)性規(guī)定，即可以預(yù)審也可以后審，選擇權(quán)在招標(biāo)人。
但是辦法則采用了不同的用語(yǔ)，使用“應(yīng)當(dāng)”這種法定性規(guī)定，即PPP采購(gòu)必須采用資格預(yù)審，而不是可以選擇預(yù)審或者后審。遺憾的是，辦法卻在第九條又做出了在采購(gòu)文件可以允許后審的規(guī)定，前后出現(xiàn)了矛盾。
從兩個(gè)條例的法律效力來(lái)講，要高于辦法。辦法的規(guī)定不應(yīng)該與上位法沖突，辦法是不應(yīng)該使用“應(yīng)當(dāng)”這一強(qiáng)制性規(guī)定的。從這個(gè)角度看，辦法的宗旨，應(yīng)該還是授權(quán)招標(biāo)人可以采用預(yù)審或后審的。
（二）預(yù)審?fù)瓿珊笳胁煽煞褡兏Y格審查方式
資格預(yù)審?fù)瓿珊?，?huì)產(chǎn)生兩種情況，一是預(yù)審結(jié)果合格競(jìng)爭(zhēng)人符合進(jìn)行下一步活動(dòng)的競(jìng)爭(zhēng)人數(shù)量最低限制，二是預(yù)審結(jié)果合格競(jìng)爭(zhēng)人不符合進(jìn)行下一步活動(dòng)的競(jìng)爭(zhēng)人數(shù)量最低限制。
1.符合最低數(shù)量限制
符合最低數(shù)量限制下，又有兩種情形：
（1）采用公開(kāi)招標(biāo)方式的
依據(jù)招投標(biāo)條例19條規(guī)定，未通過(guò)預(yù)審的不具有投標(biāo)資格；但辦法9條則沒(méi)有禁止，是否可以用后審的方式參與競(jìng)爭(zhēng)，取決于采購(gòu)文件的規(guī)定。
依據(jù)兩個(gè)規(guī)定的效力大小，辦法的規(guī)定顯然要符合招投標(biāo)條例的規(guī)定。
（2）采用公開(kāi)招標(biāo)意外的方式的
這種情況下，只有辦法對(duì)此作出了規(guī)定，因此，只要采購(gòu)文件規(guī)定允許未參加資格預(yù)審的供應(yīng)商以后審形式參與，就可以用后審方式。
2.不符合最低數(shù)量限制
（1）采用公開(kāi)招標(biāo)方式的
招投標(biāo)條例規(guī)定必須重新招標(biāo)，而辦法則規(guī)定新組織資格預(yù)審，項(xiàng)目經(jīng)重新資格預(yù)審后合格社會(huì)資本仍不夠3家的，可以依法變更采購(gòu)方式，而無(wú)論哪一步資格預(yù)審，同樣也規(guī)定可以在采購(gòu)文件中規(guī)定供應(yīng)商可以后審參與。
同理，辦法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)服從條例的規(guī)定，因此公開(kāi)招標(biāo)方式資格預(yù)審不合格時(shí)，應(yīng)該重新組織招標(biāo)，重新組織招標(biāo)，則意味著需要重新選擇是否采用資格預(yù)審。
（2）采取其他形式招采的
同理，可以再次預(yù)審，再次預(yù)審仍然出現(xiàn)不符合最低數(shù)量限制的情況下，變更采購(gòu)方式。
文件雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但從理解上，應(yīng)該可以在再次預(yù)審或變更采購(gòu)方式后的招采中，仍然通過(guò)采購(gòu)文件規(guī)定，允許采用競(jìng)爭(zhēng)者通過(guò)后審參與。
三、小結(jié)
資格審查可以選擇預(yù)審或后審，但公開(kāi)招標(biāo)形式下，一旦選用預(yù)審就不能允許競(jìng)爭(zhēng)者以后審形式進(jìn)入；其他競(jìng)爭(zhēng)方式下，則可以通過(guò)在采購(gòu)文件規(guī)定的條件下，允許競(jìng)爭(zhēng)者以后審形式參與。
因此，招標(biāo)人在選擇招標(biāo)資格審查方式時(shí)，應(yīng)該充分考慮項(xiàng)目的競(jìng)爭(zhēng)性等因素，在提高招采效率的同時(shí)，滿足充分競(jìng)爭(zhēng)的需要，維護(hù)公共利益。
而實(shí)際操作中，很多PPP項(xiàng)目采用公開(kāi)招標(biāo)方式，很大程度是面向施工型社會(huì)資本，目的為了避免工程二次招標(biāo)，這種情況下，采用資格預(yù)審可能就不如后審更具有競(jìng)爭(zhēng)性。而面向投資型或管理型社會(huì)資本時(shí)等采用非公開(kāi)招標(biāo)形式的招采時(shí)，采用資格預(yù)審并允許資格后審的，更方便實(shí)現(xiàn)盡早驗(yàn)證競(jìng)爭(zhēng)性、全面提高競(jìng)爭(zhēng)性、提高招采效率的目標(biāo)。
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