論文提要：在當(dāng)前的審判實(shí)踐中，因家暴引發(fā)的婚姻案件屢見不鮮，但最終被法院認(rèn)定為家暴并判決離婚的案件卻寥寥無幾。離婚訴訟中家暴認(rèn)定難問題突出，不利于嚴(yán)厲打擊家暴行為，影響了司法的公信力和司法權(quán)威。如何通過訴訟證明家暴事實(shí)的存在，如何充分運(yùn)用審判權(quán)依法打擊家暴行為，一直是困擾司法實(shí)踐的難題。為此，本文以249份涉家暴離婚判決書為研究基礎(chǔ)，通過實(shí)證分析離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定的實(shí)然狀態(tài)，指出困擾離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定的難題：立法對(duì)家暴規(guī)定的不完善、缺乏可操作性，司法對(duì)家暴證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)過高，家暴當(dāng)事人證據(jù)意識(shí)缺乏等導(dǎo)致家暴認(rèn)定難，進(jìn)而提出破解離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定困局的應(yīng)對(duì)之策：理論層面，應(yīng)確立“職權(quán)主義”為主導(dǎo)的訴訟模式以及“利益衡量說”的舉證責(zé)任分配理論，合理分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任；立法層面，可以制定專門的家暴證據(jù)認(rèn)定規(guī)定，彌補(bǔ)立法漏洞；司法層面，綜合適用“誰主張、誰舉證”與“舉證責(zé)任倒置”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，并采用統(tǒng)一的“二元”證明標(biāo)準(zhǔn)，即受害方的證明標(biāo)準(zhǔn)——相當(dāng)蓋然性，施暴方的證明標(biāo)準(zhǔn)——高度蓋然性，對(duì)離婚訴訟中家暴事實(shí)進(jìn)行司法認(rèn)定；當(dāng)事人層面，要增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)、提升舉證能力。（全文共計(jì)9577字）
關(guān)鍵詞：離婚訴訟 家庭暴力 舉證責(zé)任 證明標(biāo)準(zhǔn)
以下正文：
一、檢視——離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定的司法運(yùn)行樣態(tài)
（一）一則案例引發(fā)的思考
在陽某與張某離婚糾紛一案（1）中，陽某以對(duì)方存在家暴為由要求離婚并提交了醫(yī)院的就診記錄、公安的報(bào)警、出警記錄以及其父親的證人證言予以證明，張某對(duì)實(shí)施家暴的事實(shí)矢口否認(rèn)。法院認(rèn)為，陽某提交的證據(jù)只能證明其因家庭糾紛而受傷害的事實(shí)且傷害行為僅發(fā)生一次，不能與家暴行為形成必然因果關(guān)系，故對(duì)陽某家暴的主張不予支持，并從夫妻感情、家庭和睦等方面進(jìn)行描述，最終認(rèn)定陽某提交的現(xiàn)有證據(jù)不足以證明夫妻感情確已破裂為由，判決不準(zhǔn)許離婚。
該則案例引發(fā)筆者產(chǎn)生以下困惑：
1.從裁判依據(jù)來看，當(dāng)前的法律框架下并無家暴證據(jù)認(rèn)定的專門規(guī)則，一律適用“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則是否合理。
2.涉家暴離婚訴訟案件中，在對(duì)受害方提供的家暴證據(jù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)尚無統(tǒng)一尺度的情形下，證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何確定。
3.現(xiàn)有法律關(guān)于家暴含義的規(guī)定比較抽象，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何界定家暴與一般的侵害行為，尺度應(yīng)如何把握。
（二）司法樣本的綜合分析
筆者在中國裁判文書網(wǎng)上設(shè)置以下檢索條件：“全文檢索：家庭暴力”、“案由：離婚糾紛”、“法院層級(jí)：基層法院”、“案件類型：民事案件”、“文書類型：判決書”、“裁判日期：2016.1.1-2016.12.31”、“審判程序：一審”、“事實(shí)：家庭暴力”進(jìn)行檢索，共檢索到裁判文書249件，并對(duì)樣本案件中家暴證據(jù)的認(rèn)定情況進(jìn)行了綜合分析。
1.家暴證據(jù)舉證情況
（1）從提供證據(jù)的案件數(shù)量看，提供了家暴證據(jù)的案件數(shù)量占比偏低。在樣本案件中，當(dāng)事人提供了家暴證據(jù)的僅49件，占19.6%，其余均為口頭陳述，無相應(yīng)證據(jù)佐證。
（2）從證據(jù)來源看，可以將證據(jù)分為：（1）公安機(jī)關(guān)提供類（如公安接、處警記錄）；（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供類（如看診記錄、檢驗(yàn)報(bào)告等）；（3）社區(qū)基層組織提供類（社區(qū)居委會(huì)、村委會(huì)證明等）；（4）證人證言類（如親戚朋友、鄰居的證言）；（5）其他類，如自行收集的錄音錄像資料、QQ、微信聊天記錄等通信訊息。
（3）從證據(jù)類型看，種類比較單一，主要集中在當(dāng)事人自行收集的證據(jù)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及公安機(jī)構(gòu)提供類。通過對(duì)提供了家暴證據(jù)的36件案件分析發(fā)現(xiàn)，有25件案件中當(dāng)事人提交了公安機(jī)關(guān)的接警記錄，有29件案例提交了醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的看診記錄，有31件案件提交的是自行收集的證據(jù)，如微信聊天記錄、受傷照片等，但證人證言、社區(qū)基層組織類證據(jù)較少。
案件數(shù)
（X件）
所占比例（%）X÷49件
所占（%）X÷249件
公安機(jī)關(guān)提供類
25
51.0
10.0
醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供類
29
59.2
11.6
社區(qū)基層組織提供類
5
10.2
2.0
證人證言類
6
12.2
2.4
其他類
31
63.3
12.4
（4）從證據(jù)數(shù)量看，能同時(shí)提供幾類家暴證據(jù)的案件數(shù)量偏少。提供了家暴證據(jù)的36件案件中，提供了4種證據(jù)的案件只有2件，占比5.6%，提供3種證據(jù)的案件有6件，占比16.8%，提供2種證據(jù)的案件有11件，占比30.6%，提供1種證據(jù)的案件有17件，占比47.2%。
案件數(shù)
（Y件）
所占比例（%）Y÷49件
所占比例（%）Y÷249件
5種及以上
0
0
0
4種
2
4.1
0.8
3種
6
12.3
2.4
2種
11
22.4
4.4
1種
17
34.7
6.8
（5）從法院調(diào)查取證情況看，法院主動(dòng)調(diào)查取證的案件數(shù)量為0；從當(dāng)事人提出調(diào)查取證申請(qǐng)情況看，有36件案件提出了申請(qǐng)，占比14.5%，但法院予以準(zhǔn)許的案件數(shù)量僅為2件。
綜上，在249件樣本案件中，當(dāng)事人主動(dòng)提交家暴證據(jù)的占比僅為19.6%，法院主動(dòng)調(diào)取證據(jù)或主動(dòng)釋明的占比為0，在涉家暴離婚訴訟中就家暴證據(jù)的舉證而言，當(dāng)事人、法官均處于消極狀態(tài)，使得離婚訴訟中家暴證據(jù)的認(rèn)定更加困難。
2.家暴證據(jù)認(rèn)定情況
（1）從舉證責(zé)任歸責(zé)原則看，適用“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，將家暴事實(shí)存在的證明責(zé)任完全分配給受害方，一旦受害方無法舉證或所舉證據(jù)不能形成完整的證據(jù)鎖鏈，則由受害方承擔(dān)舉證不能的法律后果。
（2）從證明標(biāo)準(zhǔn)看，過分強(qiáng)調(diào)受害方所舉證據(jù)需要達(dá)到高度蓋然性。如受害者提供了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的病歷資料，但認(rèn)為這只能證明受害者受傷的事實(shí)，無法與施暴者的家暴行為之間建立起必然的因果關(guān)系；如提供了接警記錄，但認(rèn)為內(nèi)容記錄簡單，往往只描述為家庭糾紛，至于是否是因?yàn)榧冶┮l(fā)的家庭糾紛無從認(rèn)定；即便認(rèn)定婚姻當(dāng)事人一方對(duì)另一方實(shí)施了侵害行為，但認(rèn)為侵害行為不存在持續(xù)性、長期性故而沒有認(rèn)定為家暴；即便提供了證人證言，但以證人證言與當(dāng)事人具有利害關(guān)系而不予采信。
（3）從證據(jù)采信理由看，法院認(rèn)為受害者提交的家暴證據(jù)不具備證據(jù)三性（注：可能存在同時(shí)不具備證據(jù)三性中的兩性或三性的情形），達(dá)不到證明目的，故而不予采信。筆者在下圖中列舉了出現(xiàn)頻次較高的理由。
（4）從裁判理由看，當(dāng)前，法院幾乎不會(huì)對(duì)家暴作出明確認(rèn)定，往往簡單以“……提交的證據(jù)不足以證明夫妻感情確已破裂”為由，通過證據(jù)規(guī)則這個(gè)“萬精油”對(duì)受害方提出的家暴主張及離婚訴請(qǐng)不予支持。
（5）從法律適用看，關(guān)于證據(jù)規(guī)則的法律條文的適用情況如下：62.1%的判決書適用了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、33.8%的判決書適用了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條，35%的判決書適用了《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條。另外，8.3%的判決書還適用了《婚姻法》第三十二條，5.2%的判決書適用了《反家庭暴力法》。
法條名稱
引用頻數(shù)（件）
百分比
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條
155
62.1%
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條
84
33.8%
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條
87
35%
（6）從裁判結(jié)果看，最終被認(rèn)定為家暴并判決離婚的案件數(shù)量、占比偏少。在樣本案例中，法院認(rèn)定了家暴事實(shí)并準(zhǔn)予離婚的案件23件，僅占9.2％。
由此可見，關(guān)于家暴的法律規(guī)定較少，且在涉家暴離婚訴訟中仍采用“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，過分苛求家暴受害方的舉證證明責(zé)任，法官對(duì)家暴認(rèn)定處于消極狀態(tài)，導(dǎo)致離婚訴訟中家暴認(rèn)定難問題突出。
二、剖析——離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定困境
（一）立法層面：法律規(guī)定不完善
1.現(xiàn)有規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。我國司法活動(dòng)要求以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，但是我國法律上概括性的立法模式略顯籠統(tǒng)，加上相關(guān)司法解釋遲遲不能出臺(tái)，使得審判實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了離婚案件中認(rèn)定家暴非常困難。如2001年4月28日新《婚姻法》對(duì)于家暴的含義、構(gòu)成等并未給出明確的表述，《婚姻法司法解釋（一）》將家暴的概念（2）首次在司法層面進(jìn)行了界定，但該解釋對(duì)家暴的范圍限定過窄，并“將造成一定傷害后果”作為構(gòu)成家暴的條件，顯然使得原本清晰的概念模糊化了，這種無傷害就無暴力的邏輯明顯不利于家暴的認(rèn)定。2015年12月27日出臺(tái)的《中華人民共和國反家庭暴力法》（3）對(duì)家暴進(jìn)行了界定，將 “造成一定傷害后果的行為”改為了 “侵害行為”，糾正了“無傷害就無暴力的邏輯”，但在實(shí)踐中如何去界定家暴行為與一般的傷害行為？有何具體規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)？這些問題仍是困擾司法實(shí)踐的難題之一，尚需立法層面予以明確。
2.缺乏針對(duì)家暴的專門證據(jù)規(guī)則。通過對(duì)樣本案例的分析發(fā)現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的適用頻率很高，在離婚訴訟中對(duì)家暴證據(jù)仍適用“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，不符合涉家暴離婚訴訟案件的特殊性。因?yàn)殡x婚訴訟中的家暴系發(fā)生在夫妻之間的行為，帶有強(qiáng)烈的情感色彩，沒有非黑即白的確定規(guī)則，許多問題帶有非理性和不確定性。若在涉及家暴的離婚訴訟案件中, 仍適用傳統(tǒng)的舉證責(zé)任規(guī)則，將證明發(fā)生家暴行忽視受害方所處的為的舉證責(zé)任分配給受害方，則苛以了受害方過重的舉證責(zé)任而忽略了其弱勢地位，顯失公平。因此，有必要在離婚訴訟家暴證據(jù)的應(yīng)用上構(gòu)建區(qū)別于普通民商事案件的證據(jù)規(guī)則。
（二）司法層面：缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)
1.缺乏統(tǒng)一的家暴證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。目前，在涉家暴離婚訴訟中，就家暴證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一尺度，甚至出現(xiàn)對(duì)家暴的認(rèn)定采取嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)的趨勢，如從傷害后果角度分析，部分法官過分強(qiáng)調(diào)施暴方暴力行為的模式性及受害方因恐懼而產(chǎn)生的服從性，部分法官喜歡將持續(xù)性、經(jīng)常性的已經(jīng)構(gòu)成虐待的行為才認(rèn)定為家暴；從因果關(guān)系角度，過分強(qiáng)調(diào)施暴方暴力行為與受害方受傷害結(jié)果之間證據(jù)鏈條的完整性，而忽略離婚案件中家暴本身的特殊性以及受害方的弱勢地位等因素。在離婚訴訟中認(rèn)定家暴，法官的自由裁量權(quán)極大，容易影響法律的穩(wěn)定性、同一性和可預(yù)測性，故有必要統(tǒng)一證明標(biāo)準(zhǔn)。
2.部分法官認(rèn)識(shí)偏差，缺乏認(rèn)定家暴的積極性。囿于中國傳統(tǒng)文化“家和萬事興”的影響，即便存在家暴的事實(shí)，法官也會(huì)基于挽救一個(gè)家庭、平息事態(tài)等角度而以口頭訓(xùn)誡等方式代替對(duì)家暴事實(shí)的直接認(rèn)定或樂于通過調(diào)解方式結(jié)案，而忽略對(duì)家暴的認(rèn)定。囿于當(dāng)前的“當(dāng)事人主義”訴訟模式，法官往往不愿意主動(dòng)調(diào)取相關(guān)證據(jù)或消極對(duì)待當(dāng)事人調(diào)查取證申請(qǐng)。同時(shí)，因家暴本身所具有的長期性、隱蔽性,尤其是精神暴力帶給受害方的往往是精神上的痛苦,法院根本就無法調(diào)取證據(jù)，更削弱了法官主動(dòng)調(diào)查取證的積極性。
（三）當(dāng)事人層面：證據(jù)意識(shí)淡薄
囿于法律意識(shí)淡薄，家暴受害方缺乏隨時(shí)、及時(shí)收集家暴證據(jù)的意識(shí)。如受害方受傷輕微疏于求醫(yī)、受害時(shí)沒有及時(shí)報(bào)警或及時(shí)通過錄音錄像等方式保存證據(jù)，導(dǎo)致證據(jù)缺失。基于面子思想的影響，受害方往往不愿意將被家暴的事情及時(shí)告知親朋好友、鄰居或者所在地基層組織，導(dǎo)致被家暴的事實(shí)難以被外界所知。家暴施暴方實(shí)施家暴行為后的悔過行為會(huì)在一定程度上消弭受害方收集、保存證據(jù)的決心。施暴方施暴時(shí)會(huì)盡量不留痕跡或事后及時(shí)銷毀了施暴痕跡，導(dǎo)致受害方收集、提供證據(jù)難。施暴者實(shí)施精神暴力，給受害方帶來的精神痛苦，往往難以提交證據(jù)證明。
三、突破——化解離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定困境的路徑
（一）理論自洽：回歸離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定之應(yīng)然狀態(tài)
1.確立以“職權(quán)主義”（4）為主導(dǎo)的訴訟模式。
關(guān)于法院與當(dāng)事人之間訴訟權(quán)限的分配，不同國家在不同時(shí)期采取了不同的態(tài)度（4），因而形成了當(dāng)事人主義和職權(quán)主義兩種不同的訴訟模式。當(dāng)前，世界兩大法系國家審理家事案件的通行做法是確立以職權(quán)主義為主導(dǎo)的訴訟模式。即便我國逐漸確立了以當(dāng)事人主義為原則的訴訟模式，但并沒有絕對(duì)排除法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的可能性（5）。民事訴訟的目的在于還原案件真實(shí)，并通過還原真實(shí)的案件來進(jìn)行法律的適用，也因此法官的依職權(quán)調(diào)查行為并非與當(dāng)事人主義成水火不容的勢態(tài)，畢竟兩者的目的指向具有一致性，也因此決定了兩者有著并存的基礎(chǔ)（6）。且通過對(duì)上述涉家暴離婚案件的司法統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)，在涉家暴離婚案件中當(dāng)事人收集保存證據(jù)難問題突出的情況下，法官更應(yīng)奉行職權(quán)主義，主導(dǎo)家暴證據(jù)的調(diào)取、認(rèn)定等，從而盡可能全面地查清案件事實(shí)。
2.采用“利益衡量說”的舉證責(zé)任分配理。
舉證責(zé)任分配是民事舉證責(zé)任制度的核心問題，也是民事舉證責(zé)任理論研究中最富有爭議的問題。民事舉證責(zé)任制度的淵源最早可以追溯到羅馬法上“原告有舉證之義務(wù)”的原則（7）。目前，大陸法系羅森貝克博士的“法律要件分類說”和英美法系的“利益衡量說”為兩種主要學(xué)說，但各有利弊：“法律要件分類說”主要依附于實(shí)體法規(guī)范，具有分配標(biāo)準(zhǔn)明確、便于司法運(yùn)作和實(shí)體法調(diào)和等方面的優(yōu)勢，但在司法靈活性、司法對(duì)策性、形式公正與實(shí)體公正的把握等方面存在一定的不足（8）；而“利益衡量說”在靈活性上更強(qiáng)、更利于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，但缺乏統(tǒng)一性和可預(yù)測性。在涉家暴的離婚案件中，就家暴證據(jù)的認(rèn)證，采取以“利益衡量說”為主的舉證責(zé)任分配學(xué)說更為恰當(dāng)。因?yàn)椋诿袷略V訟中如何分配舉證責(zé)任關(guān)系到家暴法律事實(shí)能否得到認(rèn)定的重要問題，舉證責(zé)任分配不公，會(huì)導(dǎo)致裁判上的不公。由于家暴的隱蔽性、多樣性，家暴當(dāng)事人之間身份地位的不對(duì)等性，采用靈活性更強(qiáng)的“利益衡量說”，更貼合家事審判的目的和價(jià)值取向，更有利于保護(hù)受害者，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。
（二）立法回應(yīng)：制定專門的家暴證據(jù)規(guī)定
雖然我國《反家庭暴力法》《婚姻法》等法律均對(duì)禁止家庭暴力作出了規(guī)定，但在涉及離婚訴訟家暴事實(shí)的認(rèn)定上卻沒有一個(gè)具體的具有可操作性的法律或者司法解釋可供司法實(shí)踐參考適用。故，在反家暴日益成為全社會(huì)共同關(guān)注的焦點(diǎn)的大前提下，立法更應(yīng)積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，加快制定反家庭暴力法司法解釋，進(jìn)一步明確家暴的含義、內(nèi)涵和外延，針對(duì)家暴證據(jù)制定專門的證據(jù)規(guī)則，如可以制定《關(guān)于家庭暴力證據(jù)的若干規(guī)定》，按照當(dāng)事人舉證、人民法院調(diào)查收集證據(jù)、舉證期限、證據(jù)交換、質(zhì)證、證據(jù)的審核認(rèn)定的順序，就家暴證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證程序全過程作出明確規(guī)定，方便司法認(rèn)定，達(dá)到利用審判權(quán)打擊家暴的司法目的。
（三）司法應(yīng)對(duì)：統(tǒng)一離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
1.離婚訴訟中家暴證據(jù)之舉證責(zé)任分配規(guī)則。
（1）“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則。只要受害方能提供一些(家暴)的基礎(chǔ)性證據(jù)，能夠證明當(dāng)事人之間很可能存在家暴行為，而另一方當(dāng)事人沒有否認(rèn)且無法提供反證的，法院可以推定其為加害人，并認(rèn)定存在家暴事實(shí)（9）。在涉家暴離婚案件中適用“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則有其自洽性、合理性：（1）保護(hù)弱者的正義觀歷來是法律的重要價(jià)值理念，涉家暴離婚案件中的受害方多數(shù)在家庭中處于弱者地位，若法律再給受害方分配過重的舉證責(zé)任，則有違法律的公平正義的價(jià)值追求。(2)有利于對(duì)于完善家暴證據(jù)制度，實(shí)現(xiàn)司法公正，維護(hù)受害方的合法權(quán)益。（3）在舉證難易、舉證能力強(qiáng)弱方面，家暴受害方舉證難是學(xué)術(shù)界和司法界的共識(shí)。在這種情況下，如果再簡單機(jī)械適用“誰主張、誰舉證”分配規(guī)則，要求完全由受害者就家暴的事實(shí)進(jìn)行舉證，有違公平理念（10）。（4）有利于預(yù)防家暴和救濟(jì)受害方。將舉證責(zé)任倒置，將加大施暴方敗訴的可能性，使施暴方有所顧忌，達(dá)到預(yù)防的效果。反之，將增大受害方勝訴的可能（11），使受害者從精神上、身體上擺脫施暴方，并可能從經(jīng)濟(jì)上獲得賠償。
（2）“誰主張、誰舉證”規(guī)則。在設(shè)置“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則后，不能簡單的認(rèn)為受害方無需承擔(dān)任何舉證責(zé)任，否則，極易導(dǎo)致受害方濫用訴權(quán)，隨便提起此類訴訟以達(dá)到離婚并獲得賠償?shù)哪康?，背離家事審判所追求的價(jià)值。因此，在涉家暴離婚案件的民事訴訟中，首先仍應(yīng)按照“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則進(jìn)行舉證，由主張家暴行為存在的受害方就家暴事實(shí)承擔(dān)基礎(chǔ)的舉證責(zé)任，如針對(duì)受害方提交的證據(jù)使法官形成了初步的內(nèi)心確信，則由施暴方承擔(dān)證明相關(guān)事實(shí)的責(zé)任，由施暴方從反方向提供證據(jù)證明，如果其不能證明相反的事實(shí)或提供的證據(jù)不足以推翻受害方的主張，法官則可以推定這些事實(shí)的存在，從而推定受害者的訴訟請(qǐng)求成立，由施暴方承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（12）。
2.離婚訴訟中家暴證據(jù)之“二元”證明標(biāo)準(zhǔn)。
目前，離婚糾紛中家暴的受害方面臨舉證難問題、而證明難則是關(guān)鍵問題。根據(jù)對(duì)樣本案例的分析發(fā)現(xiàn)，稍具有法律意識(shí)的受害方都可以提供受傷的基礎(chǔ)證據(jù)，但如何證明所受傷害與家暴行為之間具備因果關(guān)系，往往成為受害人敗訴的“癥結(jié)”所在。受害方遭遇家暴而離婚不得，其利益必然得不到有效保護(hù)，反之，若采用過于寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)則又可能導(dǎo)致離婚訴訟泛濫。基于此，筆者認(rèn)為，在涉家暴離婚案件中可以采用統(tǒng)一的“二元”家暴證明標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)受害方、施暴方之間的地位采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。
（1）受害方的證明標(biāo)準(zhǔn)——相當(dāng)蓋然性
在涉家暴的離婚案件中雙方當(dāng)事人都要舉證，但由于司法實(shí)踐中無統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得證明標(biāo)準(zhǔn)則是司法實(shí)務(wù)中難以把握的實(shí)踐課題。從舉證責(zé)任分配方面看，受害人的舉證責(zé)任體現(xiàn)在：其只需要舉出相當(dāng)蓋然性的證據(jù)證明對(duì)方存在家暴的可能性，就可以認(rèn)定存在家暴的可能性，舉證責(zé)任就可以轉(zhuǎn)移至施暴方，由施暴方就沒有實(shí)施家暴承擔(dān)舉證責(zé)任。若采取“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，要求受害人提供確切證據(jù)，將導(dǎo)致受害人維權(quán)困難，既不符合家暴案件之特性，亦不利于打擊施暴方的違法行為。
（2）施暴方的證明標(biāo)準(zhǔn)——高度蓋然性
結(jié)果意義上的舉證責(zé)任由施暴方承擔(dān)。在受害方提出初步證據(jù)證明存在家暴可能性后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至施暴方，由其來舉證證明其沒有實(shí)施過家暴，以瓦解受害者的訴訟主張。如果施暴方舉證內(nèi)容不能排除其實(shí)施家暴的可能或是否實(shí)施家暴仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則施暴方仍將承擔(dān)舉證不能乃至敗訴的后果。
3.離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定之司法處斷。
（1）遵循職權(quán)探知原則，由法官主導(dǎo)該類案件的全部訴訟過程。法官在審理離婚訴訟家暴案件時(shí),應(yīng)堅(jiān)持“職權(quán)主義”訴訟模式，主導(dǎo)該類案件的全部訴訟過程，可以依職權(quán)實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，如合理行使釋明權(quán)（13），積極引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，強(qiáng)令當(dāng)事人親自到場參加訴訟活動(dòng)等。在當(dāng)事人因客觀原因無法自行收集證據(jù)的前提下，法院可根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)線索依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟能力，通過發(fā)問，提醒、啟發(fā)等方式，引導(dǎo)當(dāng)事人舉證。
（2）積極拓寬家暴發(fā)現(xiàn)渠道及證據(jù)類型。由于家暴往往發(fā)生在家庭內(nèi)部之中，外人很難知曉，而受害方的親朋好友、鄰居即使知曉，也受到“家丑不可外揚(yáng)”、“多一事不如少一事”等傳統(tǒng)舊觀念的影響，多數(shù)會(huì)選擇不報(bào)案或以其他方式讓外部知曉，這就導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)對(duì)家暴事實(shí)的認(rèn)定存在困難，導(dǎo)致家暴難以在離婚訴訟中作為有效的參考要素。故有必要重視直接言詞原則的應(yīng)用，加強(qiáng)對(duì)家暴的外部介入和司法干預(yù)，拓寬家暴事實(shí)的發(fā)現(xiàn)渠道，如在排除當(dāng)事人不當(dāng)干擾情況下，將鄰居、村委會(huì)或者居委會(huì)、家庭內(nèi)部人員的證人證言納入證據(jù)的考量范圍內(nèi)，適當(dāng)放寬對(duì)出庭作證的未成年人的年齡限制等等。
（3）要遵循全面、客觀的證據(jù)審核原則，不能片面主觀臆斷甚至以“孤證定案”。如司法實(shí)踐中，針對(duì)受害方提供證人證言而證人又不出庭作證的情形，法官應(yīng)該依職權(quán)主動(dòng)去向相關(guān)證人核實(shí)，經(jīng)審核后，如果和受害人提供的證據(jù)材料相吻合，能夠形成證據(jù)鎖鏈，則即可認(rèn)定證人證言具有一定的證明力（14）。法官對(duì)當(dāng)事人的陳述要進(jìn)行認(rèn)真審查，要結(jié)合案件其他證據(jù)綜合認(rèn)定，不能片面認(rèn)定當(dāng)事人的陳述就不是證據(jù)。
（4）要多運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)綜合判斷證據(jù)的證明力大小，運(yùn)用民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，以通過經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯推理所實(shí)現(xiàn)的“合理相信”取代要求當(dāng)事人對(duì)其主張證明的“高度蓋然性”。法官在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，同事、鄰居的證言作為間接證據(jù)，對(duì)法官的判斷是有價(jià)值的，品格證據(jù)亦不能排除在認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)之外。
（5）要重視庭審技術(shù)在家暴事實(shí)認(rèn)定中的運(yùn)用。人的思想會(huì)影響其外在行為，人的行為也會(huì)對(duì)思想形成一定的映射。有心理學(xué)研究表明，在人際交往中，人的非語言動(dòng)作所傳達(dá)的信息更加豐富，而語言所傳達(dá)的信息卻只占所有信息中的35％（15）。因此，在多數(shù)情況下，非語言動(dòng)作所能傳達(dá)的信息準(zhǔn)確性要遠(yuǎn)高于語言信息的準(zhǔn)確性。故，在庭審過程中，法官應(yīng)當(dāng)注意觀察雙方當(dāng)事人在法庭上的一系列言行舉止，特別是雙方的語音、語調(diào)、神態(tài)、表情、眼神、肢體語言等，以便在涉及家暴的離婚案件中對(duì)事實(shí)做出清晰判斷（16）。
（6）要適當(dāng)放寬“家暴”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)“量”的要求。當(dāng)前司法實(shí)踐中，要求暴力行為的次數(shù)和頻率達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)量，才對(duì)家暴予以界定，客觀上對(duì)受害當(dāng)事人苛以了更高的舉證責(zé)任。建議在查明暴力行為與受傷害后果間證據(jù)鏈條完整的基礎(chǔ)之上，適當(dāng)放寬家暴認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)“量”的要求，降低家暴的認(rèn)定難度，強(qiáng)化相關(guān)法律規(guī)范的保護(hù)力度，切實(shí)保護(hù)受害方權(quán)益。
（四）受害方：增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)
1.培養(yǎng)隨時(shí)、及時(shí)收集家暴證據(jù)的意識(shí)。如一旦發(fā)生家暴行為，及時(shí)報(bào)警求助，詳細(xì)說明傷害原因、傷害主體并可采取拍照等方式隨時(shí)記錄接警記錄，若身體受到傷害，及時(shí)去醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)并留下就診記錄。
2.要丟棄對(duì)家暴隱忍的態(tài)度，一旦發(fā)生家暴，及時(shí)讓親朋好友或鄰居或基礎(chǔ)自治組織知曉，既可以阻止家暴嚴(yán)重化還可以成為以后重要的證據(jù)來源。
3.充分利用現(xiàn)代科技技術(shù)，合理使用電子證據(jù)。如錄音，錄像證據(jù)，QQ、微信聊天記錄等。
結(jié) 語
在家暴已經(jīng)成為影響和破壞家庭幸福的重要因素的形勢下，離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定難問題突出，不利于保護(hù)婚姻家庭中弱者的利益以保證婚姻的社會(huì)價(jià)值和家庭的社會(huì)職能的正常實(shí)現(xiàn)（17）。因此，筆者通過對(duì)離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定情況的司法運(yùn)行樣態(tài)的淺表分析，從理論、立法、司法及當(dāng)事人四個(gè)方面提出了化解離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定困境的理論體系及規(guī)則進(jìn)路，以期就破解離婚訴訟中家暴證據(jù)認(rèn)定困局拋磚引玉，引起司法界和學(xué)術(shù)界的關(guān)注和重視，共同探討如何充分運(yùn)用審判權(quán)依法打擊家暴行為，充分實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)引導(dǎo)功能，彰顯婚姻家庭立法的正義所在。
作者及參考文獻(xiàn)
趙大杰，現(xiàn)任德陽市中級(jí)人民法院黨組成員、副院長。
李玉蘭，現(xiàn)任德陽市中級(jí)人民法院審判員。
1.案例來自于筆者同學(xué)審理的一起離婚案件，基于離婚案件的特殊性，筆者對(duì)有關(guān)當(dāng)事人做了隱名處理。
2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第一條規(guī)定“婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待?！泵袷路煞矫骊P(guān)于家庭暴力的規(guī)定還散見于《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第四十六條、第五十八條，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第十條，《中華人民共和國婚姻法》第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條等。
3.《中華人民共和國反家庭暴力法》第二條規(guī)定“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為?！?div style="height:15px;">
5.如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》規(guī)定了法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)以及當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)的情形。
10.比如，受害婦女可以就傷情進(jìn)行鑒定，可以到醫(yī)院開診斷證明，但要證明傷害的制造者是丈夫而不是別人就很困難,除非丈夫自認(rèn)。但相對(duì)而言，丈夫證明自己沒有毆打妻子就比較容易，比如證明自己在妻子被打的時(shí)間外出等。在是否實(shí)施了家庭暴力這一待證事實(shí)的認(rèn)定上，無論是從空間上距離證據(jù)的遠(yuǎn)近還是收取證據(jù)的能力，施暴者都是占優(yōu)勢的。
12.而結(jié)果意義上的舉證責(zé)任則是一種不能發(fā)生轉(zhuǎn)移且屬于附條件的證明責(zé)任，結(jié)果意義上的舉證具有法定的單向性，不存在轉(zhuǎn)移和反復(fù)的情形。參見萬進(jìn)福：《因果關(guān)系認(rèn)定中的舉證責(zé)任分配》，載《人民司法》，2013年第5期，第58頁。
13.釋明權(quán)，又稱為闡明權(quán)。源于德語'Aufklarung'最初出現(xiàn)于大陸法系，是以當(dāng)事人主義的實(shí)施為前提的一種帶有職權(quán)主義色彩的權(quán)力，屬于法院訴訟指揮權(quán)的范疇。釋明權(quán)中的'釋明'與大陸法系證據(jù)理論和立法上的'釋明'的含義不同，證據(jù)理論上的'釋明'是與'證明'相對(duì)而言的。釋明權(quán)在現(xiàn)代民事訴訟法理論上的含義較為廣泛，它是指，在民事訴訟中，當(dāng)事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當(dāng)?shù)脑V訟主張和陳述，或者他所舉的證據(jù)材料不夠而誤認(rèn)為足夠了，在這些情形下，法院對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，提醒、啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補(bǔ)充，把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦?、修正?div style="height:15px;">
