賭博罪的認(rèn)定及立法完善
前 言
當(dāng)前賭博犯罪出現(xiàn)了新趨勢、新挑戰(zhàn)。概括起來主要有如下特點(diǎn)：從賭博方式上看，出現(xiàn)了多種賭博新手段如六合彩、私彩等非法彩票，還有賭馬、賭球等賭博的新花樣，特別是伴隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速普及，互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了虛擬賭場。從參賭主體上看，公務(wù)人員參賭現(xiàn)象嚴(yán)重，參與賭博的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部、國家公務(wù)員和國有企事業(yè)負(fù)責(zé)人明顯增多，引起了一系列腐敗案件，危害巨大。從賭博范圍上看，跨境賭博現(xiàn)象突出，境外賭博公司為獲取利潤，在我國境內(nèi)以代理的方式建立賭博活動的組織鏈。有的還在我國邊境線附近設(shè)立賭場，以各種方式聚集、誘惑我國公民出境賭博。從賭博數(shù)額上看，涉案金額巨大，有些賭博案件中的賭資、押注金額巨大，豪賭現(xiàn)象嚴(yán)重，危害性巨大。
當(dāng)然并非所有的賭博行為都是犯罪。大陸法系有一種理論認(rèn)為，賭博犯罪是屬于無被害人的犯罪。有些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為應(yīng)該予以非犯罪化，但是頻繁的賭博行為，結(jié)果會使參賭者陷入嚴(yán)重的困苦境地，即使本人受損、受苦，這還不要緊，但是把沒有直接責(zé)任的家人也拖入苦難中，甚至為籌集到賭資而去犯罪等，這就損害了第三者和社會的利益。因此為了維持健全的社會，仍然不得不在一定的范圍內(nèi)處罰賭博行為。刑事處罰雖然不是防控犯罪的唯一手段，但無疑是防控犯罪的重要手段，如果能及時、有效的對犯罪給與刑事處罰，則能起到較好的威懾和預(yù)防作用。貝卡利亞曾經(jīng)說過 ，刑法最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。只有把賭博犯罪行為置于刑事法網(wǎng)之下，才能有效發(fā)揮刑法保護(hù)社會之機(jī)能，才有利于遏制賭博犯罪的勢頭，肅清社會風(fēng)氣。
我國刑法第303條雖然對賭博罪作了專門的規(guī)定，但是該規(guī)定過于籠統(tǒng)和簡單，帶有一定程度的粗糙性，充其量能勉強(qiáng)適應(yīng)于傳統(tǒng)的賭博犯罪，在新形勢的賭博犯罪面前則略顯滯后。尤其是上述賭博犯罪新情況的出現(xiàn)，無疑給刑法對賭博活動的適用產(chǎn)生了一定的困難，比如網(wǎng)絡(luò)賭博應(yīng)該如何定性，公務(wù)員賭博的應(yīng)該如何處理，跨境賭博能否適用我國刑法，豪賭者應(yīng)該如何從嚴(yán)處罰等。
刑法作為制裁法，應(yīng)該具有普遍性和穩(wěn)定性，使公民對自己行為的后果能有所預(yù)測，從而保障公民的利益。但是在紛繁復(fù)雜、千變?nèi)f化的社會生活面前，刑法的穩(wěn)定性往往會表現(xiàn)為一定的滯后性。
一、賭博罪的概念
?。ㄒ唬┵€博罪的概念
賭博罪就是指以營利為目的，聚眾賭博，開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的行為。犯賭博罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
我國刑法規(guī)定了五類賭博行為：以營利為目的，聚眾賭博，開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的；參與以營利為目的的聚眾賭博、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博、到賭場賭博；采取不報(bào)經(jīng)國家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行、銷售彩票的方式，為賭博提供條件；明知他人實(shí)施賭博違法犯罪活動，還依然為其提供資金、場所、交通工具、通訊工具、賭博工具、經(jīng)營管理、網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管等條件，或者為賭博場所、賭博人員充當(dāng)保鏢，為賭博放哨、通風(fēng)報(bào)信的；明知他人從事賭博活動還向其銷售具有賭博功能的游戲機(jī)的。
?。ǘ╆P(guān)于賭博罪的處罰
我國刑法第303條規(guī)定，賭博罪處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。由此可見，我國刑法規(guī)定的罰金不是單處而是并處，并且這種并處是必須的，法官沒有選擇的余地，只要賭博罪成立就得并處罰金。根據(jù)《解釋》第8規(guī)定：“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。”通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒收。具體處罰如下：1、賭博當(dāng)場的器具和在賭桌或兌換籌碼處的財(cái)物，不管是否屬于賭博者，均應(yīng)沒收。2、行為人贏得的現(xiàn)金，或輸錢者立即給付的票據(jù)雖然不在賭桌上，但是此種財(cái)物的賭資性質(zhì)是非常明顯的，所以應(yīng)予以沒收。3、行為人攜帶于身上的金錢或財(cái)物，因這些財(cái)物是否用來賭博尚不清楚，因此不應(yīng)在沒收之列。 [1]
（三）普通賭博行為與賭博罪的區(qū)別
賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博，開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的行為。如何區(qū)分賭博罪與賭博行為的界限，公安部對此作出了4點(diǎn)解釋：一，從主觀方面看是否以營利為目的，它是構(gòu)成賭博罪的主觀要件，而普通的賭博行為是以休閑消遣為目的。二，從主體上看，普通的賭博行為多是在家庭成員、親朋好友之間進(jìn)行而賭博罪則不受此范圍的限制。三，看是否有組織者從中抽頭獲利。構(gòu)成賭博罪客觀上以“聚眾賭博”、“開設(shè)賭場”、“以賭博為業(yè)”3種行為為限。“聚眾賭博”是指組織、召集、引誘多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭獲利的行為?！耙再€博為業(yè)”是指經(jīng)常進(jìn)行賭博，以賭博獲取的錢財(cái)為其生活來源或者主要的經(jīng)濟(jì)來源?！伴_設(shè)賭場”是指提供賭博的場所及用具供他人進(jìn)行賭博，本人從中獲利的行為。四，看彩頭量的多少，彩頭量要根據(jù)個人、地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況及公眾接受的水平而定。區(qū)分罪與非罪的界限，要把賭頭、賭棍、賭場業(yè)主與一般參與的群眾區(qū)別開來。對前者應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，對后者尤其是親屬或者朋友之間帶進(jìn)行的帶有賭博性質(zhì)的行為則不應(yīng)該作為犯罪處理。[2]
根據(jù)我國的實(shí)際情況同時借鑒相關(guān)國家的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為認(rèn)定普通賭博行為為犯罪應(yīng)從如下幾個方面來認(rèn)定：普通賭博行為侵犯的客體是復(fù)雜客體，即它不僅破壞了我國對賭博的管制，也損害了社會的善良風(fēng)俗，并具有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的危險，并引發(fā)了極其嚴(yán)重的社會問題。普通賭博行為的客觀方面表現(xiàn)為行為人以偶然的事實(shí)論輸贏，從而決定財(cái)物得失。對于在法律允許的范圍內(nèi)從事的賭博行為和以經(jīng)濟(jì)價值微小的財(cái)物為賭博的行為不認(rèn)為是犯罪。此外，在實(shí)踐中筆者認(rèn)為還應(yīng)注意處理好如下幾個問題：
第一，普通賭博行為是否需要具備行為的公然性或者實(shí)施于可自由進(jìn)出的場所。筆者認(rèn)為不需要行為的公然性或者實(shí)施于可自由進(jìn)出的場所，因?yàn)閷?shí)踐中許多賭博行為往往是秘密進(jìn)行的。如甲、乙、丙和丁四人約定在甲家中打麻將，并且賭注很大，很顯然如果要求賭博行為具有公共性或者實(shí)施于可自由進(jìn)出的場所，則不能認(rèn)定為犯罪。
第二，在對偶然的事實(shí)的理解上對博戲和賭事的態(tài)度。筆者認(rèn)為博戲并不構(gòu)成賭博罪。理由是，在認(rèn)定普通賭博行為為犯罪時，必須是以營利為目的，而打賭行為人的動機(jī)與目的是確認(rèn)彼此間相互對立的意見爭執(zhí)，至于賭博時的賞金并非重點(diǎn)，也并非打賭的目的。在實(shí)踐中要注意區(qū)分的是目前出現(xiàn)的一種新的賭博方式賭球，其主要是利用互聯(lián)網(wǎng)，利用歐洲或者世界各地的足球賽事，開出讓盤球和賠率，對于參與的行為人，由于其目的就是營利，所以應(yīng)認(rèn)定為普通行為的賭博。
第三，如何認(rèn)定以經(jīng)濟(jì)價值微小的財(cái)物為賭的行為不認(rèn)為是犯罪。我國把這叫做娛樂性賭博。我國之所以不認(rèn)定為犯罪是因?yàn)槠淝啡笨闪P的違法性。娛樂性賭博也就是供一時的娛樂，因其經(jīng)濟(jì)價值微小，以其相賭并未達(dá)到侵害基于勤勞取得財(cái)產(chǎn)這種健全的經(jīng)濟(jì)觀念的程度。如何認(rèn)定娛樂性賭博，筆者認(rèn)為應(yīng)主要從如下兩個方面來進(jìn)行分析：從參與賭博的目的和動機(jī)來分析：娛樂性賭博中雖然也存在少量的輸贏但其主要的還是以娛樂休閑為主，對參與賭博者來說，贏錢并不是其目的，通常一場賭博下來，贏者開心，輸者也高興；從參與賭博的對象進(jìn)行分析：娛樂性賭博對象之間往往存在諸如同學(xué)、同事、親屬之類的關(guān)系；從賭博的時間來分析：一般來說，在家庭喜慶之時、重要的節(jié)假日里從事一般性賭博應(yīng)視為娛樂性賭博；從賭博的地點(diǎn)來分析：一般來說，偶爾在家里進(jìn)行的賭博屬于娛樂性賭博；從賭博的次數(shù)進(jìn)行分析：偶爾參與賭博的，涉及賭資不大的，一般屬于娛樂性賭博。
如何認(rèn)定經(jīng)濟(jì)價值微小，也就是賭資不大。首先對于賭資的認(rèn)定，筆者認(rèn)為賭資是指賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。根據(jù)該《解釋》規(guī)定，賭資包括三種，即用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。除此之外的款物如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現(xiàn)金、財(cái)物、信用卡內(nèi)的其他資金等，則不能視為賭資。以往在打擊賭博犯罪的司法實(shí)踐中，行為人攜帶的尚未換成籌碼或作為賭注的現(xiàn)金一般都當(dāng)作賭資計(jì)算，但也有少數(shù)例外的情況，如當(dāng)賭資與其攜帶的現(xiàn)金差額十分明顯時，公安機(jī)關(guān)會酌情處理。筆者認(rèn)為這種做法具有一定的合理性。同時《解釋》已注意到關(guān)于賭資范圍規(guī)定存在的缺陷，故又規(guī)定“賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金應(yīng)當(dāng)予以沒收”。其次，對于賭資大小的認(rèn)定，不僅要看每一次賭注的大小，而且要看賭博贏取的款物的大小而且賭資大小是一個相對的標(biāo)準(zhǔn)，不同的地區(qū)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況來確定。[3]
二、賭博罪的犯罪構(gòu)成
?。ㄒ唬┛腕w要件
本罪侵犯的客體是社會主義的社會風(fēng)尚和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。賭博不僅危害社會秩序，影響生產(chǎn)、工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床，對社會危害很大，應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊。
（二）客觀方面要件
1、客觀方面的行為
（1）聚眾賭博
所謂聚眾賭博是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院2005年5月12日發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第1條規(guī)定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第303條規(guī)定的，”聚眾賭博“：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，財(cái)資數(shù)額累計(jì)達(dá)5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。”可以看出，該條前三項(xiàng)分別規(guī)定了抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和參賭人數(shù)三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。行為人只要符合上述標(biāo)準(zhǔn)之一，即可認(rèn)定屬于聚眾賭博。需要注意的有以下幾點(diǎn)：一是該三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的均是累計(jì)數(shù)量，凡是未經(jīng)行政處罰或者刑事處罰，且在違法或者犯罪行為的追訴時效期限內(nèi)的，均分別累計(jì)計(jì)算抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。二是既然刑法規(guī)定的是聚眾賭博，那么每次被組織參與賭博的人數(shù)至少應(yīng)在3人以上，否則不能稱之為聚眾。在此基礎(chǔ)上，才分別累計(jì)抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。三是《解釋》規(guī)定抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和被組織參賭人數(shù)的幅度問題。這就是說全國各地司法機(jī)關(guān)不分地區(qū)差別，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用該標(biāo)準(zhǔn)。該條最后一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)針對的主要是一些旅行社、境外賭場在境內(nèi)設(shè)立的代理機(jī)構(gòu)等并從中收取回扣和介紹費(fèi)的。[4]
（2）開設(shè)賭場
所謂開設(shè)賭場就是指提供賭博的場所及用具，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營利的行為。開設(shè)賭場營利包括兩種方式：其一是開設(shè)賭場者不直接參加賭博，以收取場地費(fèi)、用具使用費(fèi)或抽頭獲利；其二是開設(shè)賭場直接參加賭博，如設(shè)置游戲機(jī)、吃角子******等賭博機(jī)器或者雇傭人員與顧客賭博。只有“開設(shè)賭場”的人，即賭場老板或合伙開辦經(jīng)營賭場者才應(yīng)構(gòu)成犯罪，普通雇員不屬于開設(shè)賭場的人。根據(jù)《解釋》規(guī)定：“以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的開設(shè)賭場?！苯陙?，網(wǎng)絡(luò)賭博發(fā)展迅速，與傳統(tǒng)的賭博不同的是，網(wǎng)絡(luò)賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)即可完成，賭資數(shù)額更加巨大，參賭者范圍更廣，網(wǎng)站收入更加豐厚，其社會危害性也更加嚴(yán)，是一種嚴(yán)重的犯罪行為。[5]
?。?）以賭博為業(yè)
所謂以賭博為業(yè)是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活或揮霍的主要來源。這種人俗稱“賭棍”。按照最高院的解釋，以賭博為業(yè)的人既包括沒有正當(dāng)職業(yè)或者其他正當(dāng)收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟(jì)收入的主要部分來自賭博活動的人。筆者認(rèn)為以賭博為業(yè)應(yīng)指主要經(jīng)濟(jì)收入直接來源于賭博活動，不包含為 賭博活動提供了某些服務(wù)而取得經(jīng)濟(jì)收入的人。[6]
綜上所述，只要具備聚眾賭博、開設(shè)賭場或以賭博為業(yè)的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。
2、共犯問題
在《解釋》頒布之前，對于明知而幫助開設(shè)賭場、經(jīng)營賭場、賭博資金之流轉(zhuǎn)、介紹賭場員工、介紹參賭人員等事關(guān)賭博的居間行為可否認(rèn)定為賭博罪的共犯還存在爭議?，F(xiàn)在《解釋》第4條已明確規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定賭博罪共犯時必須注意兩點(diǎn)：
一是必須有共同的賭博犯罪故意。即要有證據(jù)證明行為人明知他人在實(shí)施賭博犯罪。行為人的認(rèn)識狀態(tài)是明知，認(rèn)識內(nèi)容是他人在實(shí)施賭博犯罪。在此要說明的是，這里的意思的聯(lián)絡(luò)和溝通可以是雙向的也可以是單向的，即使他人不知情也不影響賭博罪的成立。換言之，賭博罪共犯可以是片面共犯，但不限于片面共犯。
二是行為人必須提供了資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助。其中計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)幫助，主要指互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間等條件和服務(wù)。所謂直接幫助是指對于賭博犯罪的發(fā)生和發(fā)展來說，這種幫助有直接的促進(jìn)作用，并不是可有可無。依此認(rèn)為，對于那些在賭場組織賭博行為，沒有開設(shè)賭場，參與抽頭分紅的受雇人員，由于他們的幫助行為不具有直接促進(jìn)作用，一般不應(yīng)以賭博罪共犯處理。[7]
3、賭博活動中涉及其他犯罪的處理
?。?）賭博罪與貪污賄賂犯罪
黨員領(lǐng)導(dǎo)干部、國家公職人員、國有企業(yè)負(fù)責(zé)人等參與賭博、熱衷賭博，主要原因就在于賭博已成為受賄、索賄的一種手段。陪這類人員去賭場的人一般都有所求，他們會故意把錢輸給這些官員或?yàn)槠涮峁┵€資。而那些參與境外賭博的領(lǐng)導(dǎo)干部，其賭資來源往往不是貪污、受賄所得就是挪用的公款?！督忉尅返?條規(guī)定：“通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰?！痹摻忉屩灰?guī)定了賭博活動中涉及的行賄、受賄處理，對于賭博活動中涉及的貪污，挪用公款的，則未予規(guī)定，筆者認(rèn)為對這些行為也應(yīng)做同樣處理。理由是：依刑法學(xué)原理，這些行為與賭博行為之間存在牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯原理“擇一重罪處斷”，即按貪污賄賂犯罪處理（行賄人如果未直接參與賭博的，則只成立行賄罪，不屬于牽連犯）。
?。?）賭博罪與詐騙犯罪
詐騙罪是以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。其主要特征在于欺騙。賭博犯罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙是不同的。總的來說，賭博罪中的欺騙即制造虛假事實(shí)，是要引誘他人參加賭博，而賭博活動本身則是憑偶然之事實(shí)決定輸贏，其行為的性質(zhì)仍屬于賭博，這一般沒有爭議。但是如果有的參與者在具體的賭博過程中使用欺詐手段來支配勝負(fù)（俗稱“出千”），對此認(rèn)定，有兩種不同意見。一種意見認(rèn)為應(yīng)按詐騙罪認(rèn)定，另一種意見認(rèn)為應(yīng)按賭博罪認(rèn)定。最高人民法院曾在1995年的《批復(fù)》中規(guī)定“出千”應(yīng)以賭博罪從重處罰。目前通說認(rèn)為，賭博罪要求決定輸贏的偶然事實(shí)必須為共賭者所不能預(yù)知，如果參與者的一方使用欺詐手段來支配勝負(fù)，不再具有賭博的偶然性，只能成立詐騙罪，而不是賭博罪，其他人的行為也不成立賭博罪。也有不少學(xué)者認(rèn)為，在上述情況下，使用欺詐手段的人固然成立詐騙罪，而其他參與人主觀上仍是想僥幸取勝，如果符合賭博罪客觀要件的應(yīng)可成立賭博罪。 [8]
?。?）賭博罪與搶劫罪
一般而言，兩罪是兩個性質(zhì)不同的犯罪，區(qū)別十分明顯，不易混淆，但對搶賭場的行為的定性，應(yīng)視具體情況，區(qū)別對待。一種是沒有參加賭博的人搶賭場，另一種是參加賭博的人，因輸了錢不甘心而搶了贏錢的人。前一種情況，不管行為人是否冒充軍警人員，只要采用暴力或者脅迫手段就應(yīng)定為搶劫罪；如果沒有采取暴力或脅迫手段，可認(rèn)定為搶奪罪；如果數(shù)額較小，則屬于一般搶奪違法行為，不能一概地定為搶劫罪。對于后一種情況也應(yīng)區(qū)分對待，如果行為人沒有采取暴力、脅迫手段奪得賭資，考慮到奪取行為發(fā)生在賭博的當(dāng)時，且行為人也是賭博活動的參與者，可以認(rèn)為是賭博行為的繼續(xù)，作吸收犯處理，仍應(yīng)定為賭博罪。如果參賭之人采用暴力或脅迫手段搶劫他人賭資的，應(yīng)定為搶劫罪，與賭博罪實(shí)行并罰。按有關(guān)司法解釋，行為人設(shè)立圈套誘騙他人賭博并在賭博中使用欺騙手段騙取其他參賭人員錢財(cái)，參賭者識破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰。對于通過賭博進(jìn)行洗錢的行為的處理，筆者認(rèn)為，通過賭博活動進(jìn)行洗錢與刑法明確規(guī)定的洗錢方式并無本質(zhì)區(qū)別，屬于以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的來源和性質(zhì)的范疇，應(yīng)可構(gòu)成洗錢罪。另外，從司法實(shí)踐的角度看，規(guī)定通過賭博進(jìn)行洗錢的行為可構(gòu)成洗錢罪具有非常大的現(xiàn)實(shí)意義。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，犯罪分子的洗錢手段也日益多樣化。當(dāng)前，賭博網(wǎng)站的興起使洗錢更容易得逞，只需洗錢者在這些賭博網(wǎng)站開設(shè)一個賬戶，然后將來源不同的錢款匯入該賬戶，洗錢者可以向賭博網(wǎng)站提出取消賬戶的要求，并要求賭博網(wǎng)站以支票或銀行匯票方式將賬戶上的余款退還給他們，整個洗錢過程輕而易舉。如果我們認(rèn)為通過賭博進(jìn)行洗錢不構(gòu)成洗錢罪，而行為人的行為既不屬于“聚眾賭博”，也不屬于“開設(shè)賭場”或“以賭博為業(yè)”，因而也不成立賭博罪，這顯然無法體現(xiàn)其行為的社會危害性，會放縱犯罪分子。認(rèn)定通過賭博進(jìn)行洗錢構(gòu)成洗錢罪，能夠充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，因?yàn)橄村X罪處刑較賭博罪要重得多。[9]
（三）主體要件
本罪主體為一般主體凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。
（四）主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以營利為目的，即行為人聚眾賭博、開設(shè)賭場或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財(cái)而不是為了消遣娛樂。以營利為目的并不是說行為人一定要贏得錢財(cái)，只要是為了獲取錢財(cái)，即使實(shí)際上未能贏得錢財(cái)甚至輸了錢，也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。[10]
三、我國賭博犯罪規(guī)定之不足
?。ㄒ唬┓缸锟腕w及犯罪對象在理解上的偏差
通說認(rèn)為，賭博罪犯罪客體是侵犯了社會管理秩序或是公共秩序，在《刑法》中將其列入《妨害社會管理秩序罪》一章。也有人認(rèn)為賭博犯罪的客體應(yīng)該是復(fù)雜客體，具有侵犯財(cái)產(chǎn)與社會風(fēng)尚的雙重性，是帶有財(cái)產(chǎn)危險的風(fēng)俗犯。筆者以為，賭博犯罪的客體應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜客體，而不是一種社會風(fēng)尚，其特殊之處在于其內(nèi)容并不固定，而是在不同的犯罪中呈現(xiàn)不同的內(nèi)容，究其原因：一是賭博形式的多樣化，從原來的賭具發(fā)展到科技賭博，從原來的實(shí)體賭博場所發(fā)展到網(wǎng)上虛擬場所；二是賭博所涉及的社會關(guān)系也越來越復(fù)雜，從過去主要涉及家庭關(guān)系、治安管理秩序到現(xiàn)在涉及國家的反腐倡廉、工商行政、財(cái)稅金融、網(wǎng)絡(luò)管理、貨幣出入境管理乃至勞動就業(yè)、社會穩(wěn)定等社會管理關(guān)系。賭博罪的犯罪對象，即賭資，可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。《解釋》第8條規(guī)定：“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定?！碑?dāng)前，形形色色的利益都可以作為賭博的賭資如無償勞動、購房等，這些賭資并不立即兌現(xiàn)財(cái)物，但是對于賭博雙方或多方來講，這些行為或機(jī)會最終能帶給其利益，將其排除在賭博行為的對象之外是不適當(dāng)?shù)摹?
?。ǘ?nbsp;客觀方面的立法缺陷
1、“聚眾賭博”的規(guī)定極不科學(xué)
《解釋》第1條將《刑法》中的“聚眾賭博”具體分為四種情形：“（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的?！边@里存在兩方面的問題。首先，理論界和司法實(shí)務(wù)中通常理解的“聚眾賭博”是指提供賭場或賭具，組織、引誘他人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利的行為，俗稱“賭頭”?！督忉尅匪信e的四種情形與“開設(shè)賭場”罪狀的外延多有交*，對“開設(shè)賭場”只列舉了網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭博網(wǎng)站的情形，不能視為對“開設(shè)賭場”的總體規(guī)定，因而在實(shí)踐中遇到多人賭博的情況如何理解肯定存在疑義；其次，賭博作為一種必要共犯，必然是聚眾進(jìn)行的。聚眾賭博屬于必要共犯的一種，但與必要共犯并不是同一回事。我國《刑法》中的聚眾犯罪分兩種類型：一是聚眾進(jìn)行犯罪，是共同犯罪的一種形式，所有參加者均構(gòu)成犯罪，只是處罰有所不同；二是聚集眾人的犯罪，只有組織者、首要分子、積極參加者才構(gòu)成犯罪。凡賭博均有聚眾，立法者使用“聚眾賭博”一詞，反而體現(xiàn)不出其對組織者和參加者區(qū)別對待的本意。應(yīng)將罪狀中關(guān)于“聚眾賭博”的規(guī)定改為“組織賭博”，而把聚集一定的人數(shù)作為處罰情節(jié)考慮更為合理。當(dāng)然也可以參照日本《刑法》第186條將這種行為單獨(dú)確定為聚集賭徒罪。
2、“以賭博為業(yè)”的規(guī)定缺乏可操作性
1985年9月16日，最高人民法院研究室《關(guān)于賭博案件兩個問題的電話答復(fù)》中認(rèn)為“以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源者”，既包括沒有正式職業(yè)和其他正當(dāng)收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟(jì)收入的主要部分來自于賭博活動的人。有學(xué)者以列舉的方式來說明以賭博為業(yè)：其一、專門從事賭博活動，以賭博所得作為主要生活來源者；其二、連續(xù)半年以上有業(yè)不務(wù)，有工不就，專事賭博活動者；其三、連續(xù)半年以上參加賭博活動，賭博所得超過其合法收入者；其四、經(jīng)常賭博，屢教不改者等等。我們長期將“常業(yè)”作為賭博罪的一個定罪要件而固定將賭博罪理解為常業(yè)犯。所謂常業(yè)犯又稱營業(yè)犯，是以營利為目的，反復(fù)實(shí)施一定犯罪行為作為其業(yè)務(wù)的犯罪形態(tài)。常業(yè)犯的成立條件之一是行為人現(xiàn)行反復(fù)多次實(shí)施的同種行為本身已屬犯罪行為?！俺I(yè)”本身是一種中性現(xiàn)象，不屬于負(fù)面因素，將“常業(yè)”作為賭博罪的基本要件是不適當(dāng)?shù)摹Ｈ绻麑⑵鋬H作為一個量刑因素，并且其標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋加以明確規(guī)定的話，該問題就能得到較為清晰的解決。
3、“聚眾賭博”、“開設(shè)賭場”和“以賭博為業(yè)”并列規(guī)定極易造成混亂
首先，三者在概念上有交*和混同，在法理上不易區(qū)分其犯罪形態(tài)和情節(jié)，司法實(shí)踐中也很難掌握其犯罪標(biāo)準(zhǔn)。
其次，未正確區(qū)分選擇性罪名和排列式罪名。我國《刑法》中的賭博罪應(yīng)屬于排列式罪名。然而，無論是理論上還是實(shí)踐中，我們卻將其認(rèn)定為選擇性罪名，概括使用并統(tǒng)稱為賭博罪，這是不妥當(dāng)?shù)?。再次，不符合罪名設(shè)置規(guī)則?！熬郾娰€博”和“開設(shè)賭場”可以因一次行為而構(gòu)成賭博罪，但“以賭博為業(yè)”不是只有一次行為就構(gòu)成犯罪的。
?。ㄈ┪匆?guī)定單位可以成為犯罪主體不盡合理
在我國，盡管開設(shè)賭場的行為不被允許，但不排除有些單位為了自己的利益非法開設(shè)賭場，或者一些經(jīng)過合法批準(zhǔn)的游戲娛樂場所，超越經(jīng)營范圍，與游戲參與者進(jìn)行賭博，或者允許游戲參與者之間利用游戲進(jìn)行賭博而從中漁利，這樣的情況完全可以構(gòu)成單位犯罪。因此，《刑法》有必要確定以單位的名義集體研究決定并且從事賭博行為的，單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，采取兩罰制的原則處罰。
?。ㄋ模┲饔^方面的立法缺陷
從我國《刑法》的具體條文來看，犯罪目的并沒有被普遍規(guī)
為故意犯罪構(gòu)成的必要要件。而刑法一旦將特定的犯罪目的規(guī)定為犯罪構(gòu)成的必要要件，特定的犯罪目的在定罪上就具有了關(guān)鍵性的作用，成為劃分罪與非罪、此罪與彼罪的重要標(biāo)志之一。根據(jù)《刑法》第303條規(guī)定，構(gòu)成賭博罪必須是以營利為目的，如果不是以營利為目的，不能以賭博罪追究刑事責(zé)任。“以營利為目的”成了認(rèn)定賭博罪的關(guān)鍵因素。《解釋》第9條規(guī)定：“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博罪論處。”這一規(guī)定只是對認(rèn)定以營利為目的的經(jīng)營活動在范圍上稍加限制。在司法實(shí)踐中要認(rèn)定是否以營利為目的困難很大。賭博犯罪本身就是一種利欲性犯罪，如德國《刑法》就把賭博稱為是一種“應(yīng)處罰的利欲性犯罪”。參賭者必抱著營利的目的，只不過是數(shù)額的大小有所控制而已。賭博行為一經(jīng)查獲后，除了從犯罪嫌疑人的口供入手和對涉案物品、金錢或其他利益的數(shù)額進(jìn)行分析判斷之外，難以有足夠的其他證據(jù)認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具有營利的目的而且當(dāng)前人們的支付手段越來越發(fā)達(dá)，對此司法解釋并沒有具體規(guī)定如何認(rèn)定主觀上是否具有營利目的。
?。ㄎ澹€博罪的處罰過輕
《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！蹦壳?，賭博犯罪呈現(xiàn)出涉案金額大、參與者人數(shù)多、危害大等特點(diǎn)，尤其是網(wǎng)絡(luò)賭博的涉案賭資數(shù)額和非法獲利數(shù)額之巨大及其對社會管理秩序的沖擊之大，遠(yuǎn)非傳統(tǒng)開設(shè)賭場、聚眾賭博所能比，在刑法理論上，賭博一般被認(rèn)為是“貪利型犯罪”，我國刑法也規(guī)定本罪在主觀上要以營利為目的。因此犯罪分子實(shí)際營利數(shù)額的大小能夠客觀地反映其行為。而當(dāng)前的一些賭博犯罪尤其是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，行為人營利數(shù)額動輒百萬元千萬元，涉賭金額甚至數(shù)以億計(jì)，過低的法定刑在巨大的利潤面前，顯得蒼白無力。貝卡利亞曾說過，只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的：一是刑罰的堅(jiān)定性；二是犯罪既得利益的喪失。筆者建議，提高賭博罪的法定刑，在量刑時加大罰金刑的處罰力度 ，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，同時充分發(fā)揮刑罰的威懾和預(yù)防作用。 [11]
四、對完善賭博犯罪刑事立法的建議
?。ㄒ唬┵€博犯罪罪名的重新構(gòu)想
以一個罪名來涵蓋所有賭博性質(zhì)的犯罪行為，存在大量的立法疏漏，也有適用不能的弊端，因此大多數(shù)國家將賭博犯罪分列為多個罪名。按照當(dāng)前我國的司法實(shí)踐以及參照國外的立法體例，筆者認(rèn)為，賭博犯罪本身包含了一系列的犯罪行為，有必要細(xì)分為多個罪名。
1、普通賭博罪
多數(shù)國家在刑法典中規(guī)定了普通賭博罪，如日本、德國、韓國、意大利、西班牙以及我國臺灣，還有一些國家并不把單純賭博以犯罪論處，只有當(dāng)單純賭博行為具有集合性時，才作為犯罪處理，如奧地利刑法第168條第2款。我國刑法沒有規(guī)定普通賭博罪，治安管理處罰條例和刑法，都規(guī)定了賭博行為，但是如果不是符合刑法規(guī)定的聚眾賭博、開設(shè)賭場和以賭博為業(yè)，一個人一次賭博數(shù)額巨大或造成其他特別嚴(yán)重的后果的，那也不能定罪的，治安管理處罰條例和刑法之間的遞進(jìn)關(guān)系就無法體現(xiàn)。所以設(shè)立普通賭博罪，但必須以造成嚴(yán)重后果作為構(gòu)成要件。
2、開設(shè)、經(jīng)營賭場罪
多數(shù)國家對開設(shè)、經(jīng)營賭場單獨(dú)定罪。關(guān)于“賭場”當(dāng)前流行的觀點(diǎn)是場所是否有提供者直接支配可以不問，而是所提供場所至少是提供者能夠直接實(shí)際控制，否則提供人的行為就不是開設(shè)賭場，而是聚眾賭博。因?yàn)樘峁┵€場者與賭場之間的關(guān)系是認(rèn)定本罪的關(guān)鍵。
3、強(qiáng)迫賭博罪
我國刑法沒有規(guī)定強(qiáng)迫賭博行為為犯罪，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)因無法可依而無從處置。增加強(qiáng)迫賭博罪的規(guī)定，對于打擊與黑惡勢力結(jié)合在一起的強(qiáng)迫賭博行為具有重大的意義。[12]
?。ǘ┰鲈O(shè)單位犯罪主體
依照刑法規(guī)定，賭博罪的犯罪主體是一般的自然人主體，即凡年滿16周歲且具備刑事責(zé)任能力的人都可構(gòu)成賭博罪。由于刑法沒有明確規(guī)定單位是賭博罪的犯罪主體，也就意味著單位不能構(gòu)成賭博罪。但現(xiàn)實(shí)中，單位實(shí)施賭博犯罪的行為普遍存在，如開設(shè)賭場的行為，其危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個人賭博犯罪的危害性。另外，現(xiàn)實(shí)中明知他人實(shí)施賭博犯罪活動而為之提供直接幫助的單位也大量存在，比如明知他人實(shí)施賭博犯罪活動而為之提供資金和場所、為網(wǎng)絡(luò)賭博者提供網(wǎng)絡(luò)接入等。從這些行為的主客觀方面看，完全符合《解釋》第四條規(guī)定的賭博罪的共同犯罪形式，有嚴(yán)重的危害性。而且，隨著我國新《公司法》的出臺，設(shè)立公司的門檻降低，一人公司將會大量出現(xiàn)。如果公司等單位實(shí)施賭博活動而不受刑法規(guī)制，將會有大批犯罪分子鉆法律空子，以單位為護(hù)身符逃避法律的制裁。依據(jù)最高人民法院1999年頒布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，如果個人設(shè)立公司是為進(jìn)行賭博違法犯罪，或者公司設(shè)立后以實(shí)施賭博犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處，按自然人賭博犯罪論處。但是現(xiàn)實(shí)中有些單位在經(jīng)營本行業(yè)的同時，兼營賭博活動。由于其僅將賭博作為兼營活動，并不符合“為進(jìn)行賭博違法犯罪而設(shè)立公司”或者“設(shè)立后以實(shí)施賭博犯罪為主要活動”的情形，難以適用該《解釋》加以處罰。況且由單位集體決定、利用單位場所等條件開設(shè)賭場、聚眾賭博或者為賭博犯罪者提供直接幫助牟利的，本應(yīng)按單位犯罪論處，如果僅僅追究其直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，使單位逃脫本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，則不符合罪刑相適應(yīng)原則，刑法公正性難以體現(xiàn)?；谝陨戏治?，刑法沒有規(guī)定將單位列為賭博犯罪的主體，即使單位實(shí)施了具有嚴(yán)重社會危害性的賭博活動，也難以賭博罪追究其刑事責(zé)任，因而有必要在刑事立法中明確單位可以構(gòu)成賭博犯罪。[13]
（三） 賭博犯罪刑罰體系的完善
1、罪責(zé)刑相當(dāng)即賭博犯罪刑法體系重構(gòu)的原則
許多“豪賭”案件涉案金額巨大，造成資金的大量流失，嚴(yán)重危害我國社會風(fēng)俗和秩序。我國刑法對賭博罪規(guī)定的法定刑是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，處罰明顯偏輕，不能滿足威懾、改造罪犯的需要，所以應(yīng)該提高賭博罪的法定刑。另外，現(xiàn)實(shí)中各個具體案件的情節(jié)不同，賭博犯罪的形式多種多樣，危害程度也大不相同，如果對那些賭資巨大的賭博犯罪分子和賭資較小的賭博犯罪分子在同一量刑幅度內(nèi)處罰，拉不開法定刑上的差距，難以體現(xiàn)罪刑均衡性。同時，法定最高刑偏低也不適應(yīng)打擊跨境賭博的需要。境外賭博公司在我國邊境線附近設(shè)立賭場，吸引、誘惑我國公民出境賭博，造成我國善良社會風(fēng)俗的失落和我國國有資產(chǎn)的大量流失，嚴(yán)重危害了我國利益，本應(yīng)以保護(hù)原則適用我國刑法加以管轄。但是賭博罪法定最高的“3年有期徒刑”與《刑法》第8條所規(guī)定的適用保護(hù)原則的限制性條件“按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的”相沖突，難以發(fā)揮刑法的保障功能。所以，應(yīng)增加 “情節(jié)嚴(yán)重”這一量刑幅度，同時提高賭博罪的法定最高刑，以適應(yīng)打擊賭博犯罪的需要。
可見，賭博罪的立法規(guī)定明顯存在罪刑不均衡的問題，給司法實(shí)踐帶來嚴(yán)重的消極影響。為此，《刑法修正案（六）草案》規(guī)定：“加重對開設(shè)賭場犯罪的處罰，將開設(shè)賭場犯罪的最高刑期由3年提高到10年?！钡情_設(shè)賭場與聚眾賭博以及以賭博為業(yè)的情況確實(shí)有很大的差別。無論從何種角度看，“聚眾賭博”和“開設(shè)賭場”行為的社會危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“以賭博為業(yè)”的行為，故對賭博罪中的不同行為分別設(shè)定不同的法定刑是完全必要的?；谝陨戏治?，筆者建議應(yīng)分開設(shè)立“常習(xí)賭博罪”和“開設(shè)賭場罪”、“聚眾賭博罪”相應(yīng)規(guī)定各自不同的量刑幅度，真正地將罪責(zé)刑相適應(yīng)原則落到實(shí)處。其具體設(shè)置如下：常習(xí)賭博的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重者，處2年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。以營利為目的，聚眾賭博和開設(shè)賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重者，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。單位構(gòu)成本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照本款規(guī)定處罰。[8]
2、提高賭博犯罪最高刑期，擴(kuò)大賭博犯罪量刑幅度
如果將賭博犯罪的最高刑期規(guī)定在3年以上，則出境犯賭博罪就不再受刑法第7條的例外條款限制，這非常有利于遏制中國公民出境賭博，也可以避免國內(nèi)資金在國外賭場流失，減少國家財(cái)產(chǎn)損失。在2005年12月24日至29日召開的第十屆全國人大常委會第十九次會議上，刑法修正案（六）草案首次提請審議，該草案將加重對開設(shè)賭場犯罪的處罰，開設(shè)賭場犯罪的最高刑期由3年提高到10年。
3、加大罰金刑在賭博犯罪中的應(yīng)用幅度
明確罰金刑的比例和標(biāo)準(zhǔn)，加大罰金刑的應(yīng)用幅度，對賭博犯罪來說能充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相當(dāng)原則。其一，對于賭徒來說將面臨罰金刑的處罰，使其認(rèn)識到未賭先輸，從而可以預(yù)防賭博犯罪。其二，可以從經(jīng)濟(jì)上剝奪或削弱賭博者的財(cái)力。其三，對實(shí)施賭博犯罪的單位，罰金是最恰當(dāng)?shù)奶幜P方式。當(dāng)然在加大罰金刑應(yīng)用幅度的同時，應(yīng)明確罰金刑的比例和標(biāo)準(zhǔn)，以減少法官的自由裁量權(quán)。
結(jié) 語
刑罰絕非是對抗犯罪萬能的武器，但是刑罰是控制犯罪最直接、最快捷的武器。然而，刑法對犯罪的規(guī)定仍然有很多缺陷，所以有必要完善我國刑法對賭博罪的規(guī)定。對賭博罪規(guī)定的完善有利于更好地打擊犯罪，防止犯罪分子逃脫法律的制裁，同時也有利于法官正確地適用刑法，減少法官的自由裁量權(quán)。
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江蘇省漣水縣人民法院·翟春花 <>< p=""><>
