編者按
近年來，網(wǎng)絡(luò)游戲直播引發(fā)的訴爭不斷，業(yè)界也存在較大爭議。本文認為，未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為，需分析判斷其是否構(gòu)成合理使用，而網(wǎng)絡(luò)游戲直播具有較強的“轉(zhuǎn)化性使用”目的，可以認定為構(gòu)成合理使用。希望作者的觀點能引發(fā)行業(yè)更多思考。
劉 鵬 王 遷
對網(wǎng)絡(luò)游戲進行直播（下稱游戲直播），是指將游戲玩家操作各類游戲的過程通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等多種媒體向公眾進行同步傳播，使公眾可以實時觀賞該玩家操作游戲的過程，從而了解玩家操作中的策略和游戲進程。游戲直播既能展示玩家的高超技巧，同時也能使其他玩家學習游戲操作經(jīng)驗和技巧并獲得“觀戰(zhàn)”的樂趣，因此游戲直播頗為風靡。
游戲直播是以游戲軟件運行產(chǎn)生的游戲畫面為基礎(chǔ)，通過視頻網(wǎng)站或者軟件觀看的一種新型娛樂方式，因其與網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)直接的緊密聯(lián)系，由此衍生了網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)，大量游戲直播者及游戲直播平臺運營商參與其中。但是，游戲直播畢竟是以游戲的運行使用作為前提或載體，許多游戲直播并未經(jīng)過游戲版權(quán)人的授權(quán)，這引發(fā)了版權(quán)人的強烈抗議和不滿，他們認為游戲直播是對其享有版權(quán)的作品如畫面、音樂等的使用行為，未經(jīng)許可使用其作品構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。那么，在游戲直播中，游戲直播者及游戲直播平臺是否實施了版權(quán)侵權(quán)行為，是否要承擔相應的侵權(quán)責任？要回答上述問題，則要分析游戲直播中涉及的作品類型，直播行為的版權(quán)定性，進而判斷游戲直播行為是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的合理使用。
涉及多種作品類型與權(quán)利
游戲直播中涉及的具體作品類型和專有權(quán)利，經(jīng)過近些年的理論界和司法實務(wù)界的研究和分析，逐步明確和清晰，爭論較小。
首先，網(wǎng)絡(luò)游戲并非我國版權(quán)立法明確規(guī)定的單獨一類作品。網(wǎng)絡(luò)游戲是多種類型作品的復合或集合，主要有兩大類，即內(nèi)部為計算機程序，外部表現(xiàn)為被計算機程序調(diào)用的其他類型作品，如文字、美術(shù)、音樂、影視作品等。對于游戲直播而言，其并未涉及內(nèi)部的計算機程序，游戲直播的觀眾無法從中獲取或接觸游戲內(nèi)部的計算機程序，而是欣賞和感知直播所呈現(xiàn)的游戲畫面和其中的音樂。因此，從這一角度來看，游戲直播向受眾傳播的實際是游戲中的影視作品和音樂作品。
其次，當前游戲直播主要通過兩種方式進行，一種是通過電視臺進行直播，另一種是通過互聯(lián)網(wǎng)進行直播。如果電視臺對游戲畫面進行現(xiàn)場直播，則該行為應當涉及著作權(quán)法中的“廣播權(quán)”。但如果是游戲玩家或用戶未經(jīng)許可以互聯(lián)網(wǎng)的方式對游戲畫面進行直播，其行為無法受廣播權(quán)所規(guī)制。理論界和實務(wù)界基本認可這一行為應當由我國著作權(quán)法第十條第1款第（十七）項規(guī)定的“應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來予以規(guī)制。
因此，游戲直播是否滿足合理使用的構(gòu)成要件，則為本文的重要論證內(nèi)容。
是否構(gòu)成合理使用是關(guān)鍵
在涉及游戲直播的糾紛或司法訴訟中，合理使用問題是各方爭論的重要焦點，也是認定的難點，這從理論界和實務(wù)界的分歧觀點即可看出。游戲直播行為涉及向公眾傳播游戲畫面這一作品，而實踐中大量游戲直播行為并未獲取版權(quán)人許可，如再無合理使用的抗辯事由，其行為勢必構(gòu)成侵犯版權(quán)人的專有權(quán)利。
雖然我國著作權(quán)法第二十二條窮盡式列舉的作品合理使用情形，并不涉及游戲的直播，但是理論界和司法實踐并未否定對合理使用情形進行合理適當擴展的可能。例如，在“王莘訴北京谷翔公司、谷歌公司”案（下稱“中國谷歌圖書館案”）中，被告谷歌公司為了制作谷歌圖書館系統(tǒng)，全文復制了原告的文字作品，并在谷歌網(wǎng)站上向網(wǎng)絡(luò)用戶提供作品的片段。法院在對提供片段的行為作出定性時認為：“司法實踐中，法院在一些案件中已突破現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，認定除上述十二種情形以外的其他行為構(gòu)成合理使用行為……在現(xiàn)有案件已提供了突破現(xiàn)行法律規(guī)定認定合理使用行為的先例……”
最高人民法院也對此發(fā)布過相關(guān)的審判指導意見。與此同時，在我國司法實踐中，已有法院借鑒美國法院在司法實踐中發(fā)展出來的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，來分析某些作品使用行為可否構(gòu)成合理使用。例如，在“中國谷歌圖書館案”中，審理法院分析認定，“涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所采取的片段式的提供方式，及其具有的為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務(wù)的功能及目的，使得該行為構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為，不會不合理地損害原告的合法利益?！?/p>
美國司法經(jīng)驗具有借鑒價值
美國版權(quán)法確立的合理使用四要素判斷規(guī)則，在美國司法實踐中一直存在適用標準模糊、爭論較大的難題，尤其是“使用作品的性質(zhì)和目的”，不同法院法官在適用中存在非常大的分歧，而“轉(zhuǎn)換性使用”應運而生。“轉(zhuǎn)換性使用”具體內(nèi)涵是指：對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。
美國合理使用的判斷規(guī)則及司法經(jīng)驗逐步為我國司法實踐所吸取和借鑒。在美國合理使用四要素判斷規(guī)則中，第二個要素“作品的性質(zhì)”以及第三個要素“使用作品的數(shù)量和質(zhì)量”，通常被認為是輔助性要素，主要對其他兩個要求進行輔助解釋和適用。因此，第一個要素“使用作品的性質(zhì)和目的”，尤其是是否具有“轉(zhuǎn)換性”，及第四個要素“對作品潛在市場的影響”，則是判斷是否構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵因素。在美國司法實踐中，一種使用作品的行為越具有轉(zhuǎn)換性，則對于該作品的潛在市場影響就越小。雖然“轉(zhuǎn)換性使用”對于認定合理使用并非必要或不可或缺，但是如果認定對作品使用具有高度轉(zhuǎn)換性，則一般都能被認定為合理使用。以美國學者進行的實證研究成果為例，經(jīng)過對1990年至2017年司法案例的實證研究發(fā)現(xiàn)，在涉及合理使用的版權(quán)糾紛案例中，“轉(zhuǎn)換性使用”的使用頻率達到了70%；而法院一旦認定行為構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，其使用者的勝訴率可達91.72%。
多方考量判斷直播行為性質(zhì)
結(jié)合上述分析和論證，要判斷游戲直播是否構(gòu)成合理使用，則需先分析這一行為的性質(zhì)和目的，是否具有較高程度的“轉(zhuǎn)換性”。對此，可參考電影作品直播行為予以分析認定。如某人利用直播軟件對家中電視或其他顯示屏幕中播放的電影進行直播，供其他用戶進行網(wǎng)絡(luò)同步收看，在線欣賞電影后，受眾很難再付費觀影，這一行為的后果勢必導致電影版權(quán)人合法權(quán)益的受損，并產(chǎn)生了最為直接的替代影響。相比而言，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的直播行為則不然。網(wǎng)絡(luò)游戲本身具有極強的交互性或互動性，游戲開發(fā)者傾盡全力目的是為了使得游戲更加具有吸引力和用戶粘度，使得用戶可以被其游戲的整體設(shè)計和高度的可玩性所吸引，網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)作品版權(quán)人的收益方式也絕非讓用戶單純?nèi)ジ顿M欣賞游戲的精美畫面。一款成功的網(wǎng)絡(luò)游戲最大的魅力和吸引力，必然是其高度的互動性和可玩度，用戶可通過其高超的操作技術(shù)和玩法技巧獲得虛擬世界的成就感和榮譽感。因此，對于游戲直播者而言，其并非想對受眾展示游戲畫面的藝術(shù)美感，而是為展示其高超的技術(shù)和玩法；而對于直播受眾而言，其欣賞或“圍觀”游戲直播，也是為學習或欣賞直播者的高超游戲技術(shù)。這一行為“轉(zhuǎn)換性”目的和效果非常明顯。
游戲直播是否具有“轉(zhuǎn)換性使用”，在“網(wǎng)易公司訴廣州華多”案（下稱“夢幻西游2”案）中被明確提出和論證。被告華多公司認為：“被訴游戲直播行為通過增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新的價值、功能或性質(zhì)，因而構(gòu)成‘轉(zhuǎn)換性使用’，也屬于合理使用?！睂徖矸ㄔ阂矊Υ诉M行了分析判斷：“從游戲直播行為目的來看，其在游戲整體畫面的基礎(chǔ)上形成游戲直播畫面，既傳播了游戲畫面，也展示了主播個性，確實具有一定的轉(zhuǎn)換性?！钡ㄔ翰⑽措S即認定游戲直播構(gòu)成合理使用，而是進一步指出：“構(gòu)成合理使用的‘轉(zhuǎn)換性使用’，應當達到使受眾關(guān)注點由作品本身的文學、藝術(shù)價值，轉(zhuǎn)移到對作品轉(zhuǎn)換性使用所產(chǎn)生的新的價值和功能的程度……涉案游戲整體畫面的藝術(shù)價值功能在游戲直播中并未發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變，仍是通過玩家或觀眾的視聽體驗得以實現(xiàn)。游戲直播的價值和功能在相當程度上仍來源于游戲著作權(quán)人的創(chuàng)造性勞動。”
對法院這一分析論證，筆者并不認同。首先，“轉(zhuǎn)換性使用”的典型表現(xiàn)，是將原作作為實現(xiàn)其目的的一種素材和原材料，并非為了再現(xiàn)原作的功能和價值。如滑稽模仿類、嘲諷性表演類，這兩種使用行為都是將原作作為其他相關(guān)觀點立場和思想感情的一種工具，而非再現(xiàn)原作的基本功能和藝術(shù)價值。其次，游戲直播并未以呈現(xiàn)游戲畫面的藝術(shù)美感為目的，而是為展現(xiàn)玩家高超的游戲技巧，這一技巧的呈現(xiàn)勢必需借助游戲畫面來呈現(xiàn)，以游戲畫面作為必不可少的工具，否則這一“轉(zhuǎn)換性”使用行為根本無從談起。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商開發(fā)和運營游戲的目的，是以高度的互動性實現(xiàn)其盈利，而非像影視作品制片人一般，以制作具有高度藝術(shù)美感的內(nèi)容為盈利目標。
此外，游戲直播是否對相關(guān)作品的潛在市場產(chǎn)生不利影響。在實踐中，理論界和實務(wù)界較多認可作品使用行為“轉(zhuǎn)換性”程度越高，則認定構(gòu)成合理使用的可能性越大，但仍有不少觀點認為，“轉(zhuǎn)換性使用”并不是判斷是否構(gòu)成合理使用的唯一和最關(guān)鍵要素，即使具有較高程度“轉(zhuǎn)換性”，仍需分析對作品潛在市場的影響這一重要因素，這一觀點在“夢幻西游2”案中被明確提出。該案的兩審審理意見分別指出：“被訴游戲直播行為具有明顯的商業(yè)性、競爭性使用性質(zhì)，即使其使用目的存在轉(zhuǎn)換性，但顯然不占主導地位，以此抗辯構(gòu)成合理使用沒有法律依據(jù)”“游戲直播對游戲著作權(quán)人來說并非可有可無的市場，未經(jīng)許可的游戲直播擠占了游戲著作權(quán)人的潛在市場空間。”
筆者認為，判斷游戲直播是否對相關(guān)作品潛在市場存在影響，需明確一重要前提，即：任何受著作權(quán)人專有權(quán)利控制的使用都會對作品版權(quán)市場具有一定不利的影響，因為版權(quán)人原本可以有償許可他人進行這種使用。如這樣進行理解，則任何合理使用行為都會在一定程度上擠占作品的潛在市場，這會導致合理使用沒有生存的空間。因此，美國經(jīng)長期司法實踐才逐步認定，一種使用作品的行為越具有轉(zhuǎn)換性，則對于該作品的潛在市場影響就越小。甚至在司法實踐中還提出“轉(zhuǎn)換性市場”概念，認為著作權(quán)人不應對轉(zhuǎn)換性使用進行許可收費，轉(zhuǎn)換性市場不屬于著作權(quán)人所擁有的市場。因此，相較于“市場影響”因素，“轉(zhuǎn)換性使用”這一因素更益于實現(xiàn)版權(quán)人與公共利益之間的平衡，符合合理使用制度的主旨。游戲直播者借助游戲畫畫而實施的直播行為，無疑是為向受眾展示其高超技巧，其“轉(zhuǎn)換性”目的顯而易見，轉(zhuǎn)換性程度較高。如果因“游戲直播產(chǎn)生了大量經(jīng)濟利益，未經(jīng)許可的游戲直播無疑將擠占游戲著作權(quán)人在涉案游戲潛在市場的份額空間，影響其在潛在市場中獲得經(jīng)濟利益”，進而認定游戲直播構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為，則會使得合理使用判斷因素中的“使用作品的性質(zhì)和目的”形同虛設(shè)，與合理使用規(guī)則的價值和宗旨相沖突。
綜上分析，游戲直播并未造成游戲相關(guān)作品版權(quán)人的合法權(quán)益直接受損，如游戲開發(fā)者以影響其開發(fā)潛在的游戲直播市場或其他衍生市場為由，希望認定他人游戲直播構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為，則與“轉(zhuǎn)換性”合理使用的認定規(guī)則相悖。因此，在游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用且不會影響游戲版權(quán)市場的情況下，游戲直播可以被認定為合理使用，直播游戲的玩家行為不構(gòu)成著作權(quán)的直接侵權(quán)，為游戲直播提供平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也因不存在直接侵權(quán)而無需承擔間接侵權(quán)的法律責任。
（作者單位：華東政法大學）
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