引言
《民法典》將于2021年1月1日起施行，屆時我國將進(jìn)入民法典時代。了解《民法典》新規(guī)對建設(shè)工程施工活動的風(fēng)險管理非常重要。合同的簽署及履行是建設(shè)工程施工活動的首要法律風(fēng)險問題，合同的效力問題關(guān)乎雙方的權(quán)利義務(wù)。因轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等違法行為導(dǎo)致合同無效是建設(shè)工程領(lǐng)域的痼疾，《民法典》吸收了《工程施工合同解釋（一）》的“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定并加以優(yōu)化完善，首次以法律形式確立施工合同無效的結(jié)算規(guī)則。
《民法典》關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定
《民法典》第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。
發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、與《工程施工合同解釋》相比，《民法典》的優(yōu)化體現(xiàn)
01
將“經(jīng)竣工驗收”優(yōu)化為“經(jīng)驗收”。
“竣工”不再是無效合同得以獲得工程款的必要條件，只要是通過驗收的未完工程、階段性工程，承包人也有請求進(jìn)行折價補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。該規(guī)定不僅適用于無效合同項下工程竣工驗收階段的處理，而且適用于合同中止履行后未完工工程的處理，甚至還可以適用于工程驗收合格、部分驗收不合格情況的處理，更體現(xiàn)民法的公平原則。
02
將“參照合同約定支付工程價款” 優(yōu)化為
“參照合同約定折價補(bǔ)償”。
合同無效就自始無效，對當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。合同無效還依照合同約定進(jìn)行結(jié)算，實踐中很多人無法理解，甚至都希望全部無效進(jìn)行據(jù)實結(jié)算。合同無效更多的是不當(dāng)?shù)美姆颠€，而非合同權(quán)利義務(wù)的履行。雖然合同無效，但是承包人在履行過程中已將相應(yīng)人力、物力及材料投入進(jìn)去并物化到了工程上，事實上已無返還的可能 。所以“折價補(bǔ)償”才是無效民事法律行為的后果之一，更符合民法的內(nèi)在邏輯。
03
將“應(yīng)予以支持”優(yōu)化為“可以”予以支持。
雖然參照合同折價補(bǔ)償?shù)某踔允菫榱撕馄礁鞣嚼?，但不見得時時公平，例如在僅完成部分工程的固定總價施工合同中，如果機(jī)械地參照合同約定，按完工進(jìn)度比例占合同總價的比值計算補(bǔ)償款，則有可能會嚴(yán)重?fù)p害其中一方當(dāng)事人的利益?！睹穹ǖ洹返倪@一變化使得“參照合同”不再是解決此類問題的唯一選項，賦予法官或仲裁員更大的自由裁量權(quán)，可以綜合雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向等因素綜合裁判。
04
將發(fā)包人具有過錯情形承擔(dān)“民事責(zé)任”優(yōu)化
為承擔(dān)“責(zé)任”。
《建工合同司法解釋一》將建設(shè)工程不合格造成損失、發(fā)包人有過錯情形中的發(fā)包人責(zé)任規(guī)定為“民事責(zé)任”，但是在實踐中，由于建設(shè)工程質(zhì)量不合格所造成的損失往往比較嚴(yán)重，甚至?xí)斐扇藛T傷亡，其中所涉及到的責(zé)任不僅僅是民事責(zé)任，也會涉及到行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任，故而《民法典》刪除“民事”限定，將其概括為發(fā)包人“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。從文義理解，該處修改將加重發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任，除民事責(zé)任外，增加了行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任均有可能涉及。
三、民法典實施之后，將進(jìn)一步推動承包人簽訂有效施工合同
1、承包人請求工程價款從“按合同約定”變?yōu)椤皡⒖己贤s定”，價款性質(zhì)變?yōu)椤把a(bǔ)償性”，增加了請求價款的風(fēng)險。
2、法院受理承包人的請求從“應(yīng)當(dāng)支持”，變成“可以支持”，增加了承包人請求的不確定性，加大了對合同有效性的要求。
3、對于在同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份無效的建設(shè)工程施工合同，承包人還是可以請求參照實際履行的合同約定折價補(bǔ)償，但實際履行的合同并不一定是對承包人最有利的合同。
作者介紹
鄭彩蝦律師
北京盈科（泉州）律師事務(wù)所高級合伙人律師、建設(shè)工程與房地產(chǎn)法律事務(wù)部主任、泉州市律協(xié)建設(shè)工程專業(yè)委員會委員、華僑大學(xué)碩士研究生實踐導(dǎo)師。
主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為PPP 法律事務(wù)、房地產(chǎn)與建設(shè)工程、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、投融資、項目并購、重組、公司內(nèi)控與法律風(fēng)險管理、財富管理與傳承保障等；曾代理過數(shù)百件訴訟案件，在非訴方面，曾在多家企業(yè)的建設(shè)工程、投融資、并購重組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目中提供專項法律服務(wù)；作為資深的法律顧問，多年來曾服務(wù)于百來家企業(yè)，企業(yè)涉及金融、建筑、房地產(chǎn)開發(fā)、投資、鞋服、紡織、貿(mào)易、園藝及工廠等行業(yè)，具有較為豐富的企業(yè)服務(wù)經(jīng)驗。
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