導(dǎo)言
互聯(lián)網(wǎng)公司的盈利模式與傳統(tǒng)制造業(yè)公司存在顯著區(qū)別，傳統(tǒng)制造業(yè)公司多采取“一手交錢一手交貨”的支付方式，盈利模式在于銷售商品或者提供服務(wù)。對于互聯(lián)網(wǎng)公司來說，其盈利模式大多在于利用其累積的流量進(jìn)行商業(yè)變現(xiàn)，變現(xiàn)的途徑多為接受廣告投放。此外，互聯(lián)網(wǎng)公司的宣發(fā)途徑也多為投放廣告，因此對于互聯(lián)網(wǎng)公司來說，無論是基于市場開拓的需要，還是創(chuàng)收的需要，都需要了解廣告宣傳，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的廣告合規(guī)風(fēng)控就顯得尤為重要。
筆者專注于為互聯(lián)網(wǎng)公司提供法律服務(wù)，包括為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供廣告風(fēng)控方面的法律服務(wù)。接下來，筆者將總結(jié)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供廣告風(fēng)控的實操經(jīng)驗，形成系列文章，拋磚引玉，求教于方家。
現(xiàn)發(fā)布廣告合規(guī)系列文章第四篇：
違禁廣告禁止做
根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，違禁廣告可根據(jù)嚴(yán)重程度分為“特別嚴(yán)重違禁廣告”和“一般嚴(yán)重違禁廣告”。
根據(jù)《廣告法》第57條的規(guī)定，“特別嚴(yán)重違禁廣告”將“由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”。
“一般嚴(yán)重違禁廣告”將“由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知有本條第一款規(guī)定違法行為仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>
一
特別嚴(yán)重違禁廣告
“特別嚴(yán)重違禁廣告”包括“禁止使用國旗、國徽等”、“禁止使用國家機構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)人名義等”、“禁止損失國家利益等”、“禁止使用極限用語”、“禁止違背社會風(fēng)尚風(fēng)氣”、“不利于未成年人、殘疾人的身心健康”等類型。
（一）禁止使用國旗、國徽等
根據(jù)《廣告法》第9條第1項的規(guī)定：“廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽?！睂嶋H上，這邊所謂的“國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽”應(yīng)作擴大解釋，還應(yīng)包括黨旗、黨章、紅領(lǐng)巾、八一建軍節(jié)、七一建黨節(jié)、南京大屠殺等涉及國家尊嚴(yán)和權(quán)威的相關(guān)事項。
（二）禁止使用國家機構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)人名義等
根據(jù)《廣告法》第9條第2項的規(guī)定：“廣告不得有下列情形：（二）使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象”。所謂的“國家機關(guān)”應(yīng)包括國家權(quán)力機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)、軍事機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)。但是事業(yè)單位屬于參公機構(gòu)，并不屬于國家機關(guān)行業(yè)，原則上不在禁止范圍之列。所謂的“國家機關(guān)工作人員”應(yīng)包括在職的，退休的甚至是已故的國家機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人，例如禁止利用毛澤東、鄧小平等偉人打廣告。
（三）禁止損失國家利益等
根據(jù)《廣告法》第9條第4項的規(guī)定：“廣告不得有下列情形：（四）損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密”。實務(wù)操作中，廣告宣傳中觸犯該條款大多是因廣告宣傳中帶有不完整的中國地圖，要么地圖中缺少臺灣地區(qū)或者香港地區(qū)，要么是地圖中國界線不清晰，甚至是因為地圖各省份的顏色不統(tǒng)一導(dǎo)致遭受處罰。下圖被處罰的原因正是因為西藏和臺灣地區(qū)用了褐色，與其他省份顏色不一，被認(rèn)定為損害了國家的尊嚴(yán)或利益。
（四）禁止使用極限用語
根據(jù)《廣告法》第9條第3項的規(guī)定：“廣告不得有下列情形：（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。所謂的“極限用語”包括“最佳”、“最好”、“國家級”、“全球級”、“金牌”、“王牌”、“中國第一”、“全網(wǎng)第一”、“獨一無二”等等。例如，摩多（廈門）科技有限公司就曾因為在其網(wǎng)站上寫有“H5游戲第一品牌”字樣的廣告內(nèi)容，而被廈門市市場監(jiān)督管理局罰款20萬余元。
然而，并非所有使用最高級用語的廣告均違反《廣告法》。如果極限用語是用于同一品牌或同一企業(yè)內(nèi)部做產(chǎn)品的對比描述；“顧客第一”、“誠信至上”等用于表達(dá)企業(yè)或產(chǎn)品的經(jīng)營理念或價值追求；注冊商標(biāo)中含有的絕對化用語，例如“極致”商標(biāo)、“王中王”商標(biāo)；真實的數(shù)據(jù)且有限定條件的，例如在雙十一當(dāng)天銷售額最高，且有真實數(shù)據(jù)支持的。如果屬于以上情形之一的，原則上不會違反《廣告法》。
（五）禁止違背社會風(fēng)尚風(fēng)氣
根據(jù)《廣告法》第9條第7-9項的規(guī)定：“廣告不得有下列情形：（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容”。因此，如果廣告中出現(xiàn)違背社會風(fēng)尚風(fēng)氣的，例如通過胸部、學(xué)生妹、曖昧用語等博出位，吸引消費者關(guān)注的，都可能違反《廣告法》。
（六）不利于未成年人、殘疾人的身心健康
根據(jù)《廣告法》第10條規(guī)定：“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”。《廣告法》第40條第1項規(guī)定：“在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告?！币虼耍绻行V告內(nèi)容會誤導(dǎo)、甚至是引誘未成年人、殘疾人犯罪的，都可能違反《廣告法》。
二
一般嚴(yán)重違禁廣告
“一般嚴(yán)重違禁廣告”包括“醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械廣告含有禁用內(nèi)容”、“保健食品廣告含有禁用內(nèi)容”、“酒類廣告含有禁用內(nèi)容”、“教育、培訓(xùn)廣告含有禁用內(nèi)容”、“房地產(chǎn)廣告含有禁用內(nèi)容”、“農(nóng)作物種子、林木種子、草種子等廣告含有禁用內(nèi)容”等類型。
（一）醫(yī)療、藥品和醫(yī)療器械廣告含有禁用內(nèi)容
根據(jù)《廣告法》第16條規(guī)定：“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：
（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；
（二）說明治愈率或者有效率；
（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構(gòu)比較；
（四）利用廣告代言人作推薦、證明；
（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。”
司法實踐中，含有“治愈率”、“有效率”以及“保證性承諾”的藥品廣告內(nèi)容仍然是重災(zāi)區(qū)。例如，伊春金北藥制藥有限公司在其“東方三寶”廣告中宣稱“東方三寶是國內(nèi)唯一一個經(jīng)國家藥監(jiān)局批準(zhǔn)專門解決男性腎疲勞的OTC專用藥，承諾腎疲勞包治包好。”還有使用醫(yī)生患者名義或者偽裝成新聞報道的也不勝枚舉。例如，名人劉洪斌為不少藥品做過代言，有時是苗醫(yī)、有時是蒙醫(yī)、有時又是中醫(yī)。最終被國家工商總局查處，并進(jìn)行處罰。
（二）保健食品廣告含有禁用內(nèi)容
根據(jù)《廣告法》第18條規(guī)定：“保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：
（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；
（二）涉及疾病預(yù)防、治療功能；
（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；
（四）與藥品、其他保健食品進(jìn)行比較；
（五）利用廣告代言人作推薦、證明；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。
保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明'本品不能代替藥物’?！?/p>
司法實踐中，有些保健功能是可以適當(dāng)闡述的，但不能夸大其詞。例如“增強免疫力”等表述可行，“防癌、抗癌”等表述則不行；“輔助降血脂”等表述可行，“預(yù)防腦溢血、腦血栓”、“預(yù)防老年癡呆”等表述則不行；“抗氧化”等表述可行，“治療腫瘤”、“治療白內(nèi)障”等表述則不行。此外，保健品不能邀請明星做相關(guān)的代言。例如，姚明曾代言湯臣倍健保健食品，最終被市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行了處罰。
（三）酒類廣告含有禁用內(nèi)容
根據(jù)《廣告法》第23條規(guī)定：“酒類廣告不得含有下列內(nèi)容：
（一）誘導(dǎo)、慫恿飲酒或者宣傳無節(jié)制飲酒；
（二）出現(xiàn)飲酒的動作；
（三）表現(xiàn)駕駛車、船、飛機等活動；
（四）明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效?！?/p>
司法實踐中，如果出現(xiàn)鼓動、倡導(dǎo)、引誘他人飲酒的行為，都可能違反《廣告法》。例如，某個淘寶店在網(wǎng)店發(fā)布“酒是好酒，多喝點沒事”，被工商部門處以罰款；酒類廣告不得有飲酒的動作。例如，罄玉酒莊有限公司在其網(wǎng)站和微信公眾號播放廣告視頻時，視頻中多次出現(xiàn)手中的紅酒，最后被工商部門處以18萬元。實務(wù)中我們發(fā)現(xiàn)，一般酒類廣告都不會出現(xiàn)飲酒的行為，最極限的行為也只是出現(xiàn)端杯、干杯等動作。
（四）教育、培訓(xùn)廣告含有禁用內(nèi)容
根據(jù)《廣告法》第24條規(guī)定：“教育、培訓(xùn)廣告不得含有下列內(nèi)容：
（一）對升學(xué)、通過考試、獲得學(xué)位學(xué)歷或者合格證書，或者對教育、培訓(xùn)的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；
（二）明示或者暗示有相關(guān)考試機構(gòu)或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓(xùn)；
（三）利用科研單位、學(xué)術(shù)機構(gòu)、教育機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明?！?/p>
司法實踐中，含有“包就業(yè)”、“包通過”的廣告內(nèi)容仍然是重災(zāi)區(qū)。例如。大連紅葉職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校宣傳廣告時提及“保證學(xué)員推薦就業(yè)率達(dá)93%以上”等，最終被工商部門處以4萬元；此外，利用受益者名義或者明星做代言也是違反《廣告法》的行為，新東方曾以考上中山大學(xué)的王某形象作為受益者進(jìn)行宣傳，最終也被工商部門進(jìn)行了處罰等等。
（五）房地產(chǎn)廣告含有禁用內(nèi)容
根據(jù)《廣告法》第26條規(guī)定：“房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有下列內(nèi)容：
（一）升值或者投資回報的承諾；
（二）以項目到達(dá)某一具體參照物的所需時間表示項目位置；
（三）違反國家有關(guān)價格管理的規(guī)定；
（四）對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳?！?/p>
司法實踐中，有些房地產(chǎn)商在建筑面積的表達(dá)上不清楚、不準(zhǔn)確，例如未標(biāo)明建筑面積或者套內(nèi)面積，例如2017年高密市某房地產(chǎn)商發(fā)布樓盤廣告時對于建筑面積，未標(biāo)明是建筑面積還是套內(nèi)建筑面積，被處以5.3萬元；有些房地產(chǎn)商在建筑面積的表達(dá)上存在虛假情況，例如上海百祿實業(yè)有限公司廣告中宣傳“買60平享90平”；此外，由于靠近地鐵或者學(xué)區(qū)的房地產(chǎn)更受青睞，因此絕大多數(shù)房地產(chǎn)商均會以時間單位來表達(dá)距離地鐵或者學(xué)區(qū)的距離，但該類廣告都違反了《廣告法》，一旦被舉報調(diào)查，十有八九都會被工商部門進(jìn)行處罰。
（六）農(nóng)作物種子、林木種子、草種子等廣告含有禁用內(nèi)容
根據(jù)《廣告法》第27條規(guī)定：“農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告關(guān)于品種名稱、生產(chǎn)性能、生長量或者產(chǎn)量、品質(zhì)、抗性、特殊使用價值、經(jīng)濟價值、適宜種植或者養(yǎng)殖的范圍和條件等方面的表述應(yīng)當(dāng)真實、清楚、明白，并不得含有下列內(nèi)容：
（一）作科學(xué)上無法驗證的斷言；
（二）表示功效的斷言或者保證；
（三）對經(jīng)濟效益進(jìn)行分析、預(yù)測或者作保證性承諾；
（四）利用科研單位、學(xué)術(shù)機構(gòu)、技術(shù)推廣機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會或者專業(yè)人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明?！?/p>
司法實踐中，經(jīng)常有農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)會宣傳該公司的農(nóng)作物種子能產(chǎn)生較大的經(jīng)濟效益，更甚至，很多農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)主會援引袁隆平曾經(jīng)說過的話，或者袁隆平考察水稻的圖片作為廣告宣傳的內(nèi)容，以吸引消費者眼球。這幾類行為都是違反《廣告法》的行為。
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