羅開卷 何 慶
在司法實(shí)踐中，挪用公款罪與貪污罪都屬于常見多發(fā)的
職務(wù)犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。而貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
可見，挪用公款罪與貪污罪的界限是比較清晰的。但在實(shí)踐中，對于挪用公款不退還的行為，什么情況下構(gòu)成挪用公款罪，什么情況下構(gòu)成貪污罪，往往容易混淆。
筆者認(rèn)為，挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。如是，構(gòu)成貪污罪；如否，構(gòu)成挪用公款罪。對于挪用公款不退還的行為是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰：
第一，根據(jù)1998年
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。
行為人攜帶挪用的公款潛逃，明顯表明行為人的主觀犯意發(fā)生了變化，即由暫時使用公款轉(zhuǎn)化為非法占有公款。如陳某貪污案。陳某原系
郵政局營業(yè)員，某次在填寫一式三聯(lián)的匯兌現(xiàn)金報告單時，向某縣
郵政局報送的兩聯(lián)是真實(shí)票據(jù)，而留存的一聯(lián)是偽造的票據(jù)，且將留存的一聯(lián)以數(shù)額增大的方式套取公款26萬元。當(dāng)陳某將工作交給王某時，以假匯兌現(xiàn)金報告單為依據(jù)將工作移交給王某，從而挪用公款26萬元。半年后，陳某攜款潛逃。潛逃十年后，陳某投案自首。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳某在擔(dān)任
郵政局營業(yè)員期間，利用職務(wù)上的便利，挪用單位公款26萬元后潛逃，其行為構(gòu)成貪污罪。
當(dāng)然，如果行為人不是攜帶挪用的公款潛逃，而是因挪用公款案發(fā)，由于客觀原因不能歸還，行為人畏罪潛逃的，仍應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。
此外，根據(jù)該解釋規(guī)定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分以貪污罪定罪處罰，對挪用的其他部分仍應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。
如孫某利用擔(dān)任某國有醫(yī)療單位藥品銷售員的職務(wù)便利，挪用本單位銷售貨款60萬元用于賭博，輸?shù)?5.2萬元。兩年后，孫某見挪用公款之事敗露，便攜帶剩余的14.8萬元公款潛逃，后被警方抓獲。對于該案，筆者認(rèn)為對于賭博活動輸?shù)舻哪遣糠旨?5.2萬元，因客觀上無力歸還，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪，而對于潛逃時攜帶的公款14.8萬元應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，即對被告人孫某應(yīng)以挪用公款罪和貪污罪并罰。
第二，行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
這種情況下，行為人采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段掩人耳目，試圖達(dá)到侵吞公款的目的。一般來說，如果行為人平帳以后沒有歸還行為的，只能把平帳的行為認(rèn)定為貪污的手段，沒有平帳的，原則上以挪用公款罪定罪處罰。
如姜某挪用公款、貪污案。 2002年7月至2009年1月間，姜某利用負(fù)責(zé)發(fā)放工資的職務(wù)便利，每月為自己多發(fā)工資，累計金額共計49.4萬余元。 2007年6月1日，姜某私開支票提取現(xiàn)金并占為己有，事后通過虛假發(fā)票平賬，侵吞公款3.5萬元。之后，姜某主動向單位交代了這兩項犯罪事實(shí)，并向單位退賠了全部贓款。法院經(jīng)審理認(rèn)為，姜某作為國有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款49.4萬余元?dú)w個人使用，超過三個月未還，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，且情節(jié)嚴(yán)重；又利用職務(wù)便利，侵吞公款3.5萬元，其行為又構(gòu)成貪污罪，應(yīng)兩罪并罰。
第三，行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
如沈某貪污案。沈某負(fù)責(zé)收取滬北供電公司相關(guān)客戶單位的電費(fèi)。 2004年2月至2007年12月間，他以收繳電費(fèi)為名，采用收取電費(fèi)后不入賬的方式，截留巨額錢款。沈某的上述行為共計造成滬北供電公司損失577萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人沈某身為國家工作人員，利用在國有企業(yè)滬北供電公司收取電費(fèi)的職務(wù)便利，以收款不入賬的方式，截留并侵吞多家單位繳納的電費(fèi)后個人花用，其行為已構(gòu)成貪污罪。
第四，有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
根據(jù)1998年
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。按照這一規(guī)定，如果行為人挪用公款后，有歸還能力，因為主觀上不想歸還而實(shí)際上沒有歸還的，特別是還隱瞞挪用的公款去向的，明顯表明行為人的犯意發(fā)生了轉(zhuǎn)化，即由暫時使用公款轉(zhuǎn)化為非法占有公款，故應(yīng)以貪污罪定罪處罰。當(dāng)然，需要證據(jù)證明，防止客觀歸罪。
（作者單位：上海市高級人民法院）
