近日，發(fā)生在湖南安化縣的一起涉性侵幼女的案件引發(fā)了社會(huì)的高度關(guān)注。據(jù)報(bào)道，13歲少女芬芬被29歲李某帶到賓館發(fā)生性關(guān)系。芬芬的家人向當(dāng)?shù)毓簿謭?bào)案，警方在調(diào)查后，作出了不予立案的決定。對(duì)此，當(dāng)?shù)乜h公安局法制辦主任的解釋是，發(fā)生性關(guān)系時(shí)李某并“不知道”芬芬未滿14周歲，故而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。很快，該案引起了上級(jí)公安機(jī)關(guān)的重視，正在審查該案，相信事件會(huì)有一個(gè)公正的 解決。
多年來(lái)，幼女被性侵案件一直呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，此類案件對(duì)幼女的身體和心理造成了難以彌補(bǔ)的傷害，社會(huì)影響惡劣。為了加強(qiáng)對(duì)幼女這一社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，我國(guó)也在不斷完善相應(yīng)的法律規(guī)定?！版嗡抻着袨橐詮?qiáng)奸罪論處”最早被規(guī)定在1991年全國(guó)人大《關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定》中，而1997年刑法將嫖宿幼女罪規(guī)定為單獨(dú)罪名，與原來(lái)刑法中的強(qiáng)奸罪相區(qū)別。
實(shí)踐證明，嫖宿幼女罪自一開(kāi)始就飽受爭(zhēng)議，最終在爭(zhēng)議中逐步走向消亡。當(dāng)年的“楊德會(huì)嫖宿幼女案”、“貴州習(xí)水嫖宿幼女案”等，一再引發(fā)社會(huì)各界對(duì)嫖宿幼女罪的強(qiáng)烈質(zhì)疑。
在實(shí)踐中，絕大多數(shù)不懷好意者都是以給付金錢為手段，引誘幼女與其發(fā)生性行為，“性錢交易”的外衣包裹著一些人奸淫幼女的丑惡靈魂，這就使得嫖宿幼女罪的設(shè)立有違道德倫理，背離保護(hù)幼女的精神，且與強(qiáng)奸罪相混淆，造成法律邏輯上的混亂等。2015年11月1日正式實(shí)施的《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，作出了對(duì)奸淫幼女行為以強(qiáng)奸罪從重處罰的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了對(duì)幼女實(shí)行更嚴(yán)格的尊重和保護(hù)。
盡管廢除了嫖宿幼女罪，但在許多奸淫幼女的案件中，犯罪嫌疑人仍然有空子可鉆。其根本原因在于，我國(guó)刑法理論和刑事司法歷來(lái)強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一原則，即主觀上必須對(duì)犯罪對(duì)象有認(rèn)識(shí)，有罪過(guò)，客觀上實(shí)施了危害社會(huì)的行為才能構(gòu)成犯罪。
值得指出的是，2003年1月最高院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿 14 周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》中指出：行為人“明知”是不滿 14 周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人“確實(shí)不知”對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。
“明知”和“確實(shí)不知”，讀起來(lái)不免前后矛盾，對(duì)這一《批復(fù)》的批評(píng)聲甚多。之后，最高院鑒于此類案件的特殊性和復(fù)雜性，暫緩執(zhí)行以上《批復(fù)》。
實(shí)際上，奸淫幼女的犯罪是否要以行為人存在主觀罪過(guò)——“明知是幼女”作為要件，在國(guó)外也是有爭(zhēng)議的。英美法系國(guó)家正是基于保護(hù)幼女權(quán)益奠定了嚴(yán)格責(zé)任的先例。嚴(yán)格責(zé)任是指發(fā)生了法定的結(jié)果就可不問(wèn)其罪過(guò)之有無(wú)，或推定其具有罪過(guò)而要承擔(dān)刑事責(zé)任，追溯其早期案例，著名的有英國(guó)1875年的普林斯案。
該案被告人普林斯被控未經(jīng)合法授權(quán)帶走一位不滿16歲的姑娘。雖然這個(gè)女孩看上去不止16歲，但普林斯還是被陪審團(tuán)以15：1的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)判決有罪，判決的理由是：如果把明知少女的年齡作為定罪的一個(gè)必要條件，就會(huì)使該罪失去意義。不過(guò)，在該案的事實(shí)要素中，只有女孩的年齡問(wèn)題屬于嚴(yán)格責(zé)任，即使被告人合理地相信受害人的自述，仍需承擔(dān)責(zé)任。至于被告人引誘被害人脫離其父母的主觀意圖，是非常不正當(dāng)?shù)?，也是明顯能夠被證明的。
在現(xiàn)實(shí)生活中，一些被告人經(jīng)常以被害人外表上根本“看不出來(lái)”未滿14周歲，作為辯護(hù)理由。但法律不可能在個(gè)案中去鑒定個(gè)案的被害人是否發(fā)育成熟，是否具有同意性行為的能力，只能為了法律的一體遵循而做出一刀切的規(guī)定。
在被害女性的利益和被告人利益的比較權(quán)衡中，當(dāng)有所取舍。被告人不正當(dāng)性行為的“利益”和幼女身心健康利益相比，顯然后者更重要要。普林斯案成為嚴(yán)格責(zé)任的著名案例，主要原因就在于符合這樣的法律精神：即從事普遍情況下都具有不正當(dāng)性的行為，必須承擔(dān)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
我國(guó)刑事司法仍然要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，因此刑法也不能規(guī)定只要與幼女發(fā)生性關(guān)系就一律構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但從最新的司法解釋來(lái)看，2013年10月最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》規(guī)定了在性侵未成年人案件中，認(rèn)定被告人符合“明知”條件的若干具體情形。
例如，對(duì)于不滿12周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明知”對(duì)方是幼女；對(duì)于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，要從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明知”對(duì)方是幼女……這些規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)貫徹著嚴(yán)格責(zé)任的原則精神，在司法實(shí)踐中應(yīng)該嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行，嚴(yán)防總有人心懷鬼胎，鉆法律的空子。
（作者系同濟(jì)大學(xué)法學(xué)教授）
作者：澎湃特約評(píng)論員 金澤剛
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