司法疑難之400：為他人電信詐騙提供信用卡、支付寶等，將被害人匯入的錢款私自轉(zhuǎn)賬侵吞的，如何定性；行賄罪量刑檔的問(wèn)答
關(guān)鍵詞：電信詐騙；轉(zhuǎn)賬；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；盜竊；
掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；詐騙；侵占
（本文插圖來(lái)源于微信群）
簡(jiǎn)要案情：電信詐騙案件中，與上游犯罪不存在通謀，僅提供信用卡、支付寶，并將其中轉(zhuǎn)賬過(guò)來(lái)的錢款侵吞的行為，是屬于掩飾隱瞞犯罪所得的“使用”，還是屬于對(duì)犯罪所得的盜竊？有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將行為人占有贓物的行為作為窩藏贓款行為的量刑情節(jié)考慮，不另行構(gòu)成盜竊罪。
研究意見：需要區(qū)分不同情形進(jìn)行具體分析定罪：
【前提性基礎(chǔ)】行為人未與上游犯罪行為人通謀，僅提供信用卡、支付寶的行為，一般認(rèn)定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。行為人與上游犯罪行為人通謀的，則以電信詐騙罪的共犯論處。行為人除了提供信用卡、支付寶外，還參與轉(zhuǎn)賬等處置犯罪所得、犯罪所得收益行為的，同時(shí)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，按照處罰較重的罪名定罪處罰，一般以后者論處。（見本公眾號(hào)司法疑難之第398問(wèn)）。
以上是一般性處理原則，如果發(fā)生本案情形，行為人將被害人匯入的錢款私自轉(zhuǎn)賬侵吞的，需要在一般性原則的基礎(chǔ)上，區(qū)分以下兩種情形和結(jié)合侵吞的具體方式分別進(jìn)行定罪處理：
一、侵吞的犯意發(fā)生在幫忙轉(zhuǎn)賬行為之前
鑒于只有行為人參與轉(zhuǎn)賬等積極行為，才能認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，我們可以將行為人幫忙轉(zhuǎn)賬的行為作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)。如果行為人在轉(zhuǎn)賬行為之前就具有侵吞的犯意，那么意味著其轉(zhuǎn)賬的真實(shí)目的不是掩飾、隱瞞，而是非法占有，其行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而構(gòu)成侵占型財(cái)產(chǎn)犯罪。侵占的對(duì)象是否屬于合法財(cái)物，并不影響非法占有型侵犯財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成。具體而言，行為人非法侵占的財(cái)物即使是非法財(cái)物，系他人犯罪所得或所得收益，只要行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪、搶劫，就可以分別構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。
具體構(gòu)成何種犯罪，還需要結(jié)合具體侵吞方式進(jìn)行認(rèn)定。如果是公然侵吞，那么符合詐騙罪的構(gòu)成要件特征，以詐騙罪論處；如果是秘密竊取，需要進(jìn)一步結(jié)合犯意是發(fā)生在提供信用卡、支付寶之前、之中還是之后。如果犯意發(fā)生在之前、之中，那么表明其提供信用卡、支付寶的目的不是為了幫助上游犯罪行為人，實(shí)際上是騙取了上游犯罪行為人的信任，致使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，行為人意味著利用了上游犯罪行為人。此種情形，雖然前后穿插使用了詐騙、盜竊行為，綜合分析，本質(zhì)上、總體上更符合詐騙罪的特征，故以詐騙罪論處更為妥當(dāng)。如果犯意發(fā)生在在提供信用卡、支付寶行為之后，那么符合盜竊罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。
如果是公然侵吞，則不符合盜竊罪的構(gòu)成特征。行為人虛假答應(yīng)幫忙提供信用卡、支付寶，騙取上游犯罪行為人的信任，實(shí)際上是為了自己非法占有上游犯罪所得，致使上游犯罪行為人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，最終行為人實(shí)現(xiàn)非法占有目的，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成特征。
二、侵吞的犯意發(fā)生在轉(zhuǎn)賬行為之中或之后
此種情形，行為人的行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成特征。一般情況下，轉(zhuǎn)賬之中，行為人產(chǎn)生侵吞犯意的，可以認(rèn)定其犯意轉(zhuǎn)化，可以按犯意轉(zhuǎn)化后的一罪處理。如果是秘密侵吞，按盜竊罪處理；如果是公然侵吞，則按侵占罪處理。此種情形，因侵占罪是告訴才處理的罪名，必須以上游犯罪行為人提起控告才可以追究刑事責(zé)任。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪中“將代為保管的他人財(cái)物非法占有己有”中的“他人財(cái)物”必須是合法財(cái)物。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)于法無(wú)據(jù)，缺乏說(shuō)服力。如前所述，無(wú)論是否非法財(cái)物，只要是代為保管他人財(cái)物，后非法占為己有，拒不歸還的，都可能構(gòu)成侵占罪。
如果是轉(zhuǎn)賬之后產(chǎn)生侵吞犯意的，鑒于轉(zhuǎn)賬行為已經(jīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，轉(zhuǎn)賬之后的行為另行構(gòu)成犯罪，具有牽連關(guān)系的，可以按照牽連關(guān)系處斷；不具有牽連關(guān)系的，實(shí)行并罰原則，按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和盜竊（或侵占罪，以告訴為前提）并罰的原則論處。
【簡(jiǎn)要問(wèn)答】
問(wèn)：甲申請(qǐng)辦理滅火項(xiàng)目，需經(jīng)三級(jí)政府及部門審批，過(guò)程中甲向第二級(jí)政府部門負(fù)責(zé)人行賄，該人員同意并上報(bào)最終審批部門，最后獲得審批。之后，甲假借滅火非法采礦，造成礦產(chǎn)品價(jià)值損失9千多萬(wàn)元，涉嫌非法采礦罪和行賄罪。行賄罪有三檔法定刑，能否適用第三檔行賄造成國(guó)家利益特別重大損失認(rèn)定？
答：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)）第九條第三款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“'致使國(guó)家利益遭受特別重大損失’”。據(jù)此，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)適用“致使國(guó)家利益遭受特別重大損失”情節(jié)追究行賄罪的刑事責(zé)任。
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