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王新平　浙江新平律師事務(wù)所

寫在開篇的話：

作為一位律師，怎樣才能在法庭內(nèi)外為當事人爭取最大程度的利益？熟稔掌握和運用各種專業(yè)技能，是律師為委托人提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)、通向執(zhí)業(yè)成功之路的最佳策略。特別是在參與訴訟的過程中，從訴訟請求到案件事實，到法律關(guān)系、法律責(zé)任的判斷，證據(jù)是一切主張的前提和基礎(chǔ)。可以說，沒有了證據(jù)，主張、觀點和請求就會成為無本之木、無源之水。

證據(jù)，就是打開勝訴之門的那一把鑰匙。

▽

引言

我在實踐中接觸到不少律師，甚至法官，發(fā)現(xiàn)他們在法庭上對證據(jù)的認識和運用存在不同程度的偏差。這一方面與我們的證據(jù)法理論并不成熟、不盡如人意有關(guān)；另一方面是由于我們對證據(jù)法沒有作深刻的理解和透徹的把握。

證據(jù)是訴訟的靈魂，也是司法公正的基石，被稱為“無冕之王”。法學(xué)院老師中公認課講得最好，可以說是出口成章的人大法學(xué)院王軼教授曾言，作為一個合格的法律人要掌握五項基本的專業(yè)技能，其中第一項就是妥當?shù)剡\用證據(jù)規(guī)則去認定案件事實的技能。我對證據(jù)法情有獨鐘、饒有興趣，近年來在它身上花了不少的時間和精力，雖有所收獲，但由于自己水平有限，依然沒有完全領(lǐng)悟。證據(jù)法博大精深，浩瀚無垠，我只能撿重點、要點介紹，無法面面俱到。整個講座有十三講，圍繞民事訴訟證據(jù)，旁及刑事和行政訴訟證據(jù)，側(cè)重實務(wù)應(yīng)用。下面開始第一講。

第一講　概述

一

證據(jù)的界定

什么是證據(jù)？舉個簡單的例子：

張三仿冒李四簽名，偽造了一張借款人為李四的借條，隨后張三起訴李四返還借款。這張偽造的借條是否屬于證據(jù)？

回答這個問題，必然要明白證據(jù)的含義。我國首屈一指的證據(jù)法學(xué)專家何家弘教授與其弟子劉品新教授合著的《證據(jù)法學(xué)》教材說：“所謂證據(jù)法中的證據(jù)，就是指證明案件事實或者與法律事務(wù)有關(guān)之事實存在與否的根據(jù)。無論這‘根據(jù)’是真是假或半真半假，它都是證據(jù)；無論這‘根據(jù)’是否被法庭采信，它都是證據(jù)。至于這‘根據(jù)’的具體表現(xiàn)形式或存在形式，那就是有關(guān)法律中列舉的物證、書證、證人證言、當事人陳述、勘驗檢查筆錄、鑒定意見、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等?！?/span>

按照該書的定義，設(shè)例中的借條無疑屬于證據(jù)。我們說證據(jù)要具有“三性”，即證據(jù)要有真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性。既然借條是偽造的，不具有真實性，又說它是證據(jù)，怎么回事？請大家思考一下。

這里要區(qū)分證據(jù)和定案證據(jù)。定案證據(jù)又稱“定案根據(jù)”，是裁判者據(jù)以認定案件事實的證據(jù)。三大訴訟法均規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。認定事實的根據(jù)，即是定案證據(jù)。

證據(jù)和定案證據(jù)是一對既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。定案證據(jù)都是證據(jù)，但證據(jù)并不一定都能成為定案證據(jù)。那些經(jīng)法庭審查判斷，不具有真實性、合法性或關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，雖仍然是證據(jù)，但不能成為定案證據(jù)。定案證據(jù)是指具有真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，且能證明待證事實的證據(jù)。從邏輯上看，定案證據(jù)是證據(jù)的一個子概念，二者存在種屬關(guān)系。

證據(jù)的“三性”非常重要，接下來會專門討論。證據(jù)要有“三性”，是從定案證據(jù)的角度而言，而在判定其是否為定案根據(jù)的證據(jù)之前，并不要求具有“三性”。正是通過對證據(jù)“三性”的甄別與評價，決定其能否作為定案的根據(jù)，從而完成從證據(jù)到定案證據(jù)的飛躍。有人將定案證據(jù)直接等同于具有“三性”的證據(jù)，這是片面的認識。具有“三性”是定案證據(jù)的必要條件，但非充分條件，定案證據(jù)除了要具有“三性”外，還要有一定的證明力，達到法律規(guī)定的相應(yīng)標準，能夠證明待證事實。

從證據(jù)到定案證據(jù)，可歸結(jié)為一條作業(yè)流水線，基本流程如下圖所示：

總之，“證據(jù)”一詞有時指定案根據(jù)前的證據(jù)，有時指定案證據(jù)，應(yīng)當分清其不同的語境。弄清了證據(jù)與定案證據(jù)的區(qū)別之后，偽造的借條之所以還是證據(jù)，這個疑惑也就迎刃而解。

為助于理解“證據(jù)”的定義，有必要介紹一個相近術(shù)語“證據(jù)材料”。實踐中也常出現(xiàn)這個概念，有的判決書會寫：“原告為支持自己的主張，提交了下列證據(jù)材料……”，而不是寫“提交了下列證據(jù)……”

這種寫法也有一定的根源，請看《民事訴訟法》第66條：“人民法院收到當事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當出具收據(jù)，寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復(fù)印件以及收到時間等，并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章?！庇谑怯杏^點認為，在庭審質(zhì)證之前，我們所說的證據(jù)還只是證據(jù)材料，必須經(jīng)過法定程序進行質(zhì)證、認證，最后被法庭采納時才成為證據(jù)，在此之前都是證據(jù)材料。

民訴法除了第66條出現(xiàn)“證據(jù)材料”字眼外，其他地方用的都是證據(jù)。實際上，證據(jù)本身就是材料，用證據(jù)材料來區(qū)分其和證據(jù)的關(guān)系，會給本來誤區(qū)重重的證據(jù)概念亂上添亂。前面講過，不合法的證據(jù)、不具有真實性的證據(jù)也是證據(jù)，只是不能成為定案證據(jù)。所以，不宜以有無質(zhì)證、認證來區(qū)分證據(jù)材料和證據(jù)。

總之，關(guān)注并厘清“證據(jù)”、“定案證據(jù)”、“證據(jù)材料”這三個術(shù)語，是我們理解運用證據(jù)法的基礎(chǔ)。

二

證據(jù)的屬性

接下來，我們來了解一下證據(jù)的屬性。我國學(xué)者一般認為，真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的三個屬性或三個特征。法庭在對證據(jù)的審查判斷中，也都會自覺、不自覺地首先圍繞證據(jù)的“三性”來進行。以下就一一講解這三個屬性。

1 . 證據(jù)的真實性

如何理解證據(jù)的真實性？以前我國證據(jù)法著作很少將“真實性”作為證據(jù)屬性的提法，主流觀點都是“客觀性”的表述?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》沒有盲從理論上的通說，第50條規(guī)定證據(jù)的“三性”為真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。隨后，最高法院《民訴法解釋》第104條移植了《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第50條的規(guī)定。近年來，我國證據(jù)法學(xué)界也傾向于使用“真實性”一詞來替代傳統(tǒng)的“客觀性”的趨向。

真實性是保障發(fā)現(xiàn)客觀事實的需要，但對真實性有不同的理解。真實性有形式上的真實與內(nèi)容上的真實之分。形式上的真實，相當于客觀性，是指證據(jù)的載體或證據(jù)本身必須真實，非虛假、偽造（包括變造、篡改）的，而不論其是否反映了案件的真實情況；內(nèi)容上的真實，是指證據(jù)的內(nèi)容能夠反映案件的真實情況。內(nèi)容的真實是證據(jù)真實性的實質(zhì)內(nèi)容。諸如，該陳述確是當事人作出的，該證言確是證人提供的，形式上的真實沒有問題，但當事人陳述是否虛假，證人所作的是否偽證，才是庭審調(diào)查的重點，很難想象虛假陳述、虛假證言會被認定為具有真實性。所以對證據(jù)真實性的要求，僅包括形式上的真實遠遠不夠，還包括證據(jù)內(nèi)容上的真實。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第65條第⑷之規(guī)定，審判人員要對單一證據(jù)的“內(nèi)容是否真實”進行審核認定，即是判斷證據(jù)內(nèi)容的真實性。

在新平所第二期的“新平講壇”上，主講嘉賓項院長舉過一個案例。一張借條，被告承認名字是他簽的，但稱借條指向的款項沒有交付，在質(zhì)證時他對證據(jù)的真實性表示沒有異議，項院認為這是對證據(jù)真實性的理解不夠全面。借條本身是被告簽名出具的，只確認了形式上的真實性，而款項有無交付，涉及證據(jù)的內(nèi)容是否真實。被告應(yīng)當對借條的真實性提出異議，而非予以認可。

審判實踐中，不少法官對證據(jù)真實性的認識還是停留在形式上的真實性，或者對證據(jù)的內(nèi)容是否真實也是從證據(jù)有無偽造、變造、篡改等本身真?zhèn)芜M行判斷。最近我看了當?shù)啬撤ü贂鴮懙牟门形臅?，他對證據(jù)真實性的認證很明顯指向形式上的真實性。我之前也一度這樣理解證據(jù)的真實性，之后發(fā)生了改變。對于證據(jù)的真實性，我們還要樹立這樣的認識，真實性不是非真即假的關(guān)系。有的證據(jù)可能出現(xiàn)一種懸疑或真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，即不能確定它是真的還是假的。對于這種情況，我們可以說這份證據(jù)真實性存疑，但不能認定它就是假的。

2 . 證據(jù)的合法性

下面，我們來看一下證據(jù)的合法性。證據(jù)作為一種客觀存在的信息載體，本身并無合法與非法之分。例如淫穢光盤，盡管畫面非法，但仍具有證據(jù)資格，不屬于非法證據(jù)。證據(jù)的合法性實質(zhì)是指作為證據(jù)方法的合法性。基本上認為，合法性包括以下四個方面：

（1）證據(jù)主體合法。證據(jù)主體合法，是指形成證據(jù)的主體及收集證據(jù)的主體必須符合法律的要求。例如：不能正確表達意思的人，不能作為證人；作出鑒定意見的鑒定機構(gòu)，須有相關(guān)的鑒定資質(zhì)；法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當由二人以上共同進行，不得由一名法官或書記員獨立調(diào)查；等等。在我國民事訴訟法學(xué)研究會會長張衛(wèi)平教授所著的《民事訴訟法學(xué)》教材中，只談及作證主體的合法性，未提及取證主體的合法性，竊以為其對證據(jù)主體合法性的考慮不夠周到。

（2）證據(jù)收集方式合法。當事人及其訴訟代理人收集的證據(jù)能否作為定案證據(jù)，還要看證據(jù)收集方式是否符合法律的規(guī)定。進一步說，要看證據(jù)的收集方式有無違反法律禁止性規(guī)定、有無嚴重侵害他人合法權(quán)益、有無嚴重違背公序良俗。例如，以收買、脅迫證人取得的證言，以非法侵入住宅等手段取得的物證、書證，以竊聽器竊聽取得的電話錄音，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，就違反了法律的禁止性規(guī)定，將導(dǎo)致證據(jù)不合法。有無嚴重侵害他人合法權(quán)益、有無嚴重違背公序良俗中的“嚴重”是個不確定概念，只能在具體案件中基于利益的比較，進行價值補充。需說明的是，研究過證據(jù)合法性問題者可能發(fā)現(xiàn)，我國也有權(quán)威學(xué)者沒有將收集方式合法性單獨作為證據(jù)合法性的一項標準，而是一并作為程序合法性問題考慮。我不接受這樣的劃分。證據(jù)收集方式與證據(jù)程序還是有很大的區(qū)別，程序問題根本涵蓋不了收集方式問題，應(yīng)當進行區(qū)分。

（3）證據(jù)程序合法。證據(jù)必須經(jīng)過法律規(guī)定的訴訟程序，沒有經(jīng)過法律規(guī)定的程序，該證據(jù)不能作為定案證據(jù)。張衛(wèi)平教授和中國民事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)副會長李浩教授他們的《民事訴訟法學(xué)》教材中，均指出這一程序就是證據(jù)的質(zhì)證程序。然而，我國民事訴訟法學(xué)科的奠基人江偉老先生主編的《民事證據(jù)法學(xué)》、清華大學(xué)何海波教授所著的《行政訴訟法》等教材，則將質(zhì)證程序納入證據(jù)的運用是否合法的范疇。

我覺得，沒有必要再來個證據(jù)運用是否合法的提法。同時，證據(jù)程序合法，不僅要求質(zhì)證程序合法，更要求形成證據(jù)的程序及收集證據(jù)的程序合法。比如，鑒定機構(gòu)嚴重違反鑒定程序作出鑒定意見，如果不把它納入證據(jù)程序不合法的范疇，就無法對號入座。再如刑事案件中，偵查人員詢問證人沒有個別進行，書面證言沒有經(jīng)證人核對確認；行政案件中，違反最基本的正當程序，如先處罰后調(diào)查取證、應(yīng)當回避而沒有回避、沒有交代當事人有關(guān)權(quán)利和注意事項等。如果這些不算證據(jù)收集程序違法，就無法歸入其他合法性標準中。也許有人提出，這可不可以說是證據(jù)收集方式違法？證據(jù)收集方式本質(zhì)上是指證據(jù)收集的手段或措施，如在刑事程序中收集書證、物證的措施，即提取、扣押、調(diào)取和接受四種方式，故上述問題也不好說證據(jù)收集方式違法。

按照張衛(wèi)平和李浩二位教授對程序合法性的闡釋，我們更沒有理由將證據(jù)收集方式合法性歸入程序合法性之中。另外，證據(jù)的合法性標準往往與非法證據(jù)排除規(guī)定密切相關(guān)，可以說是“一物兩面”的東西。實際上，我們強調(diào)非法證據(jù)排除，更大層面上是著眼于證據(jù)收集方式不合法。

（4）證據(jù)形式合法。所謂證據(jù)的形式，是指法律對證據(jù)的種類所作的規(guī)定和形式上的要求。證據(jù)形式的合法性，也就指證據(jù)在種類和形式上須符合法律的規(guī)定。

關(guān)于證據(jù)的種類，最想說的是刑事案件中的“情況說明”。翻開我們的刑事卷宗，往往有公安機關(guān)關(guān)于抓獲經(jīng)過、自首立功等內(nèi)容的“情況說明”。雖然“情況說明”使用頻繁，但在我國現(xiàn)行的刑事訴訟證據(jù)體系中卻難覓其蹤?！缎淌略V訟法》第48條規(guī)定的證據(jù)只有物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料，電子數(shù)據(jù)八種，并無關(guān)于“情況說明”的規(guī)定。由此，“情況說明”在法律上是否是證據(jù)，如果是證據(jù)，應(yīng)當轉(zhuǎn)化為何種證據(jù)，便成為理論界與司法界爭議的一大問題。

關(guān)于證據(jù)形式的要求，例如：單位向法院提交的證明材料，應(yīng)由單位負責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或蓋章，并加蓋單位印章；鑒定文書應(yīng)有鑒定機構(gòu)的鑒定專用章及鑒定人的簽名或蓋章；域外證據(jù)，應(yīng)當經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)使領(lǐng)館予以認證，或履行有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)；提交外文書證，須附有中文譯本；等等。當然，證據(jù)形式往往與證據(jù)程序攪在一起。例如：法院勘驗物證或者現(xiàn)場，沒有通知當事人，勘驗筆錄沒有當事人簽名或蓋章，本身不符合法定形式，而其取證程序也不符合法律要求；在行政處罰程序中自問自記的調(diào)查筆錄，筆錄本身并不符合法定形式，且取證程序也不符合法律的要求。

說了這么多，我們給一個小結(jié)：證據(jù)合法性要求主體、方式、程序和形式四方面合法。其中前三種即主體、方式、程序可歸類為證據(jù)來源合法。法律對證據(jù)合法性的要求，目的是為了保障證據(jù)的真實性和保障他人的合法權(quán)利不至因為證據(jù)的違法取得而受到侵害，體現(xiàn)了人們對程序正義和實體正義的雙重要求。

3 . 證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的第三個屬性是關(guān)聯(lián)性（又稱相關(guān)性），但究竟什么是關(guān)聯(lián)性？從資料來看，表述不一，可謂五花八門。正如美國證據(jù)學(xué)家華爾茲教授所指出的：“……相關(guān)性實際上是一個很難用切實有效的方法界定的概念?！?/span>

根據(jù)我的觀察，我國學(xué)者關(guān)于關(guān)聯(lián)性問題的爭論，在于將關(guān)聯(lián)性究竟定位于證據(jù)資格的標準，還是證據(jù)證明力的標準。對于證明力，稍后會和證據(jù)能力一起介紹。目前比較有力的一種主張是，證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認定既包含對證據(jù)能力的確定，也包含對證據(jù)證明力的判斷，涉及證據(jù)能力的證據(jù)關(guān)聯(lián)性稱為形式關(guān)聯(lián)，涉及證明力的證據(jù)關(guān)聯(lián)性稱為實質(zhì)關(guān)聯(lián)。

我總覺得，將證據(jù)關(guān)聯(lián)性既作為證據(jù)資格的標準，同時又作為證據(jù)證明力的標準，容易造成概念上的混亂。我對關(guān)聯(lián)性一直很糾結(jié)，糾結(jié)了好些年，現(xiàn)在基本上理出了一個思路，最后發(fā)現(xiàn)我的觀點與最高法院甘文法官的見解不謀而合。甘法官也著文認為，傳統(tǒng)的證據(jù)法理論混淆了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性與證明力之間的關(guān)系。事實上，有關(guān)聯(lián)的證據(jù)未必具有證明力。也就是說，有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，未必與待證事實之間有證明關(guān)系?；谶@樣的思路，應(yīng)當將關(guān)聯(lián)性純粹作為證據(jù)的資格標準，其基本含義是，證據(jù)有助于證明待證事實存在可能的屬性。關(guān)聯(lián)性更多的是指證據(jù)對于案件事實形式意義上的關(guān)聯(lián)。

不可否認，證明力與關(guān)聯(lián)性是緊密聯(lián)系的一對范疇，證明力源于關(guān)聯(lián)性及其關(guān)聯(lián)的程度。證明力的有無及大小，有時取決于證據(jù)與待證事實有無實際聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密、強弱程度，我們從證據(jù)語言的角度可以表述為“實質(zhì)關(guān)聯(lián)”，這樣可以避免使用關(guān)聯(lián)性而帶來的錯亂。

對關(guān)聯(lián)性的檢驗，我認同這樣的一個觀點，可以從證據(jù)與待證事實之間的實質(zhì)性和證據(jù)的證明性兩方面來進行。需要特別指出，這里的實質(zhì)性和證明性不同于證明力判斷中的實質(zhì)關(guān)聯(lián)和證明作用，不要混淆了。

（1）實質(zhì)性的判斷。證據(jù)的實質(zhì)性判斷首先需要明確待證事實的范圍。待證事實主要可以歸結(jié)為二類：

其一為爭議的事實，即原告為勝訴或者被告為成功抗辯而必須證明的事實，這種事實由實體法規(guī)范和當事人的主張所決定，一般為要件事實或案件基本事實。要件事實在理論上可以被劃分為權(quán)利發(fā)生要件事實、權(quán)利障礙（包括權(quán)利限制和權(quán)利妨害）要件事實和權(quán)利消滅要件事實。如原告訴稱被告向其借款10萬元未還而主張借款返還請求權(quán)，借款合意與款項交付行為即為要件事實（權(quán)利發(fā)生要件事實），屬于待證的事實。

其二為輔助事實，關(guān)于證明證據(jù)能力有無和證明力有無、大小的事實以及作為案件背景的事實。前者如關(guān)于證人與當事人是親屬的事實，被告主張原告所提證人曾因偽證罪被判刑罰的事實。后者如審理建設(shè)工程施工合同案件，雙方對簽訂過施工合同無爭議，雖然施工合同不是爭議的事實，但它用以解釋或說明爭議事實形成的背景狀況，故也屬于待證的事實。

在對待證事實歸類以確定范圍的基礎(chǔ)上，判斷證據(jù)的實質(zhì)性主要考察當事人提交證據(jù)的證明目的。如果當事人提交的證據(jù)所證明的事實不在待證事實的范圍內(nèi)，對方當事人欲排除該證據(jù)就可以提出不具有實質(zhì)性的抗辯。如前述的10萬元借款案，原告在欠缺直接證據(jù)的情況下，舉證被告每月給付相當利息等事實，以證明雙方借款之合意，就具有證據(jù)的實質(zhì)性。如果證據(jù)的證明目的并非指向待證事實，則該證據(jù)不具有實質(zhì)性，也就沒有關(guān)聯(lián)性。假如被告提交了門診病歷、醫(yī)療費票據(jù)，以證明原告因借款一事將其打傷，這跟借款合意毫不相干，因不具有實質(zhì)性，從而沒有關(guān)聯(lián)性。

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，首先是指證據(jù)與待證事實之間的實質(zhì)性，這里的待證事實可能只有一個證明對象，也可能是由若干個證明對象組成一個待證事實。如果當事人舉出證據(jù)擬證明待證事實項下的某個證明對象，仍應(yīng)認為證據(jù)與本案具有實質(zhì)性，而不能認定該證據(jù)不具有實質(zhì)性。這方面大家需要引起注意。

（2）證明性的判斷。證明性的判斷實質(zhì)上是對證據(jù)證明待證事實可能性的判斷，學(xué)理上又稱之為證明價值的判斷。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條將“相關(guān)性”定義為：“證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實存在比沒有該項證據(jù)時更有可能或更無可能?！比绻C據(jù)有證明待證事實的可能，便有關(guān)聯(lián)性；如果證據(jù)沒有證明待證事實的可能，便無關(guān)聯(lián)性，雙方提供的再多，也無助于支持其訴訟主張。《民事訴訟法》第95條規(guī)定：“當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，對證明待證事實無意義，人民法院不予準許?！睂ψC明待證事實無意義，意味著不具有證明性。申請調(diào)查收集沒有證明價值的證據(jù)，是對司法資源的浪費，當然不予準許。

證明性所要求的僅是證據(jù)對待證事實存在某種最低限度的聯(lián)系，即它有某種證明待證事實存在與否的可能或傾向。只要存在這種可能或傾向，就足以構(gòu)成關(guān)聯(lián)性。法律并不要求這一證據(jù)對待證事實實際具有證明力或者足以證明待證事實。這樣證明性與證據(jù)的證明力問題就區(qū)分開來。

在證據(jù)有無證明性的問題上，直接證據(jù)較為容易判斷，難點在于間接證據(jù)，往往需要通過對證據(jù)本身的情況、證據(jù)與其他證據(jù)之間能否得到相互印證、證據(jù)在全案證據(jù)體系中的地位等進行全面的衡量，才能作出合理的判斷。

有個規(guī)則需要例行了解。如果證據(jù)對于證明待證事實的可能既無法肯定，又無法否定，即證據(jù)在邏輯上是否具有證明性還可以討論的情況下，應(yīng)當暫且認可該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，任當事人繼續(xù)舉證，待進入認證程序后，法庭再深入考察該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，以減少誤判之危險。如果先入為主地排除關(guān)聯(lián)性而不予采納，很可能在法庭審理的最后發(fā)現(xiàn)證據(jù)是有關(guān)聯(lián)的，甚至與案件事實有緊密的聯(lián)系，就會非常糟糕。

對關(guān)聯(lián)性做個小結(jié)的話，它是實質(zhì)性和證明性的結(jié)合，即證據(jù)相對于待證事實是否具有實質(zhì)性和證明性。實質(zhì)性和證明性相結(jié)合，證據(jù)才具有關(guān)聯(lián)性。無論欠缺二者中的哪一個要素，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性都不成立。

剛才回顧了證據(jù)的三個屬性，我想問大家：證據(jù)具有“三性”，是否就能證明待證事實？

有律師回答說不一定，這是對的。證據(jù)滿足了“三性”的要求，則該證據(jù)起碼具備了證明待證事實的可能，但可能并不代表必然。證據(jù)只有與待證事實之間具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)或足夠緊密的關(guān)聯(lián)才具有證明力。在有證明力之后，還要考察證明力的大小。證明力較大，就能證明待證事實；證明力較小，就證明不了待證事實。因此，具有“三性”的證據(jù)，未必就有證明力；具有證明力的證據(jù)，未必就能證明待證事實。

三

證據(jù)能力與證明力

在講解了證據(jù)的“三性”之后，還有一對術(shù)語比較重要，在證據(jù)學(xué)界頗為盛行，這就是“證據(jù)能力”與“證明力”。我們先來了解一下這兩個概念。

證據(jù)能力，又稱證據(jù)資格、證據(jù)的適格性，是指證據(jù)可以在案件中使用的能力或資格；證明力，剛才做過簡單介紹，也稱證據(jù)力、證明效力，意指證據(jù)對案件事實有無證明作用及證明作用的程度。

從定義可以看出，證據(jù)能力解決的是證據(jù)有無資格問題，故它只有有無之分，無大小之別；證明力解決的是證據(jù)對于待證事實的證明作用問題，故證明力既有有無，也有大小之分。證明力是以證據(jù)能力為前提，沒有證據(jù)能力，就無所謂證明力。

如果用證據(jù)“三性”來衡量，證據(jù)能力考察證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性；證明力考察證據(jù)的真實性，同時考察證據(jù)與待證事實之間有無實質(zhì)關(guān)聯(lián)及其關(guān)聯(lián)程度的高低。有學(xué)者提議用“充分性”來替代后者，即證明力是考察證據(jù)的真實性和充分性。我覺得大可不必，而且容易讓人誤以為證據(jù)具有四個屬性，充分性的提法不值得提倡。

最高法院原刑三庭庭長、現(xiàn)天津高院院長高憬宏在一次講座中強調(diào)，認證要解決好兩個問題：“其一，證據(jù)資格，即證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性，它關(guān)系到該證據(jù)能否被納入訴訟的大門；其二，證據(jù)效力，即證據(jù)的真實可靠性，它關(guān)系到該證據(jù)能否成為定案的根據(jù)?！贝蠹沂诸^有最高法院沈德詠常務(wù)副院長主編的《民訴法解釋理解與適用》的話，其中第393頁寫到：“如果當事人申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián)，則鑒定意見必然因欠缺證據(jù)的關(guān)聯(lián)性而不具有證據(jù)能力，啟動鑒定程序沒有必要且會造成審判資源的浪費?！笨梢?，將證據(jù)資格的確定對應(yīng)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性，將證明力的認定對應(yīng)證據(jù)的真實性等，在審判實踐中沒有什么障礙。

證據(jù)能力、證明力與證據(jù)“三性”的對應(yīng)關(guān)系，如下圖所示：

需要留意的是，最高法院2016年公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋（征求意見稿）》，將證據(jù)能力的排除限于非法證據(jù)，將關(guān)聯(lián)性作為證明力的審查范圍，值得警惕。如果今后公布的正式稿也如此，意味著對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的理解及質(zhì)證、認證的順序都要改變。

證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性或合法性，就沒有證據(jù)能力；但不可反過來說，證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性及合法性，就有證據(jù)能力。比如《民訴法解釋》第107條規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當事人均同意的除外?！闭{(diào)解或和解協(xié)議中的讓步，關(guān)聯(lián)性、合法性均無問題，但原則上不具有證據(jù)能力。與上同理，證據(jù)不具有真實性，當然沒有證明力；然而也不可反過來說，證據(jù)具有真實性，就有證明力，證據(jù)雖然真實，可能與待證事實之間缺乏實質(zhì)關(guān)聯(lián)而無證明力。

證據(jù)對待證事實是否具有證明力，能否達到證明待證事實的程度，還要看待證事實的證明標準。民事案件中的證明標準，除了對于欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對于口頭遺囑或者贈與事實的證明，需要達到刑事案件中的“排除合理懷疑”的標準，法律作了呆板的規(guī)定，其他實體性事實的證明，只需達到高度可能性，無須百分之百的確定無疑。這個高度可能性的證明標準，大陸法系國家在民事訴訟中基本以75%為界。在窮盡了所有證據(jù)之后，如果仍然達不到75%的心證程度，則應(yīng)當認定事實不存在；超過75%的，應(yīng)當認定待證事實存在。

我問一個比較細點的問題，“證據(jù)（對待證事實）具有證明力”與“證據(jù)具有證明力，能夠證明待證事實”，有無區(qū)別？

包括我本人在內(nèi)，在仲裁裁決書認證部分往往這樣寫：申請人提交的該組證據(jù)，具有關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性，并能相互印證，具有證明力。這種寫法其實不夠嚴謹。該證據(jù)擁有多大的證明力，較大、一般還是較??？充滿無數(shù)的可能。如果在“具有證明力”后面，加上“能夠證明待證事實”八個字，就不會產(chǎn)生歧義?！澳軌蜃C明待證事實”，足以映照證據(jù)的證明力較大。

證明力有大有小，應(yīng)當如何對證明力大小進行分類？理論界幾乎無人問津，實務(wù)界也鮮有人提及。證明力通常由一些量詞來描述，比如“很高”“有點”“微乎其微”，用于測量其強度。有人建議將證據(jù)證明力劃分為完全證明力、較大（強）證明力、中等證明力、較?。ㄈ酰┳C明力、沒有證明力五個等級。按照我的琢磨，證明力等級在此基礎(chǔ)上還可增加“很大”、“很小”兩個，即應(yīng)將證明力劃分為：完全、很大、較大、一般、較小、很小、沒有七個等級。

尤其需要指明，證據(jù)的證明力并非指證據(jù)的數(shù)量。證據(jù)數(shù)量多并不代表證明力大，證據(jù)數(shù)量少也未必不大。這種證明力源于證據(jù)的“質(zhì)”，源于證據(jù)的分量。西方有句法諺：證據(jù)在其分量，而不在其數(shù)量。我國臺灣地區(qū)訴訟法學(xué)者李學(xué)燈也認為：“在民事案件，通常所用證據(jù)至優(yōu)勢一語，系指證據(jù)力量較為強大，更為可信而言，亦即需要有高度的蓋然性……此依證據(jù)可信之價值而定，與舉證之數(shù)量無關(guān)?！?/span>

作為定案證據(jù)，不僅要求內(nèi)容的真實性，還要具有足夠的證明力。刑訴法第195條第（一）項規(guī)定：“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當作出有罪判決。”這里所說的“證據(jù)確實”，就是指證據(jù)的真實性；“證據(jù)充分”，是對證據(jù)量的要求，這里的量不是指證據(jù)的數(shù)量，而是指證據(jù)的分量，也即證據(jù)證明力的大小或強弱。證據(jù)只有同時具有證據(jù)能力和足夠的證明力，才能被法庭作為定案的根據(jù)。刑訴法第195條第（三）項規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！彼^“證據(jù)不足”，則表明證據(jù)證明力不夠充分，并非指證據(jù)數(shù)量不足。

應(yīng)當特別注意的是，單個證據(jù)，其證明力可能并不充分，當它和其他證據(jù)結(jié)合起來作為一組證據(jù)，構(gòu)成一個證據(jù)體系，則有可能共同證明待證事實。此時，我們應(yīng)當審查判斷該組證據(jù)的證明力，而不是審查判斷單個證據(jù)的證明力。

那么，證據(jù)證明力的有無及大小如何確定？教科書一般歸納了兩種方法：一是根據(jù)法律的規(guī)定，二是依靠法官的判斷。

根據(jù)法律的規(guī)定判定證據(jù)證明力的原則，在訴訟法理論上被稱為“法定證據(jù)原則”。法官在審查判斷證據(jù)時，只需根據(jù)證據(jù)的法定證明力做機械的數(shù)學(xué)運算，而不能摻雜任何主觀因素。如《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；……（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言?！?/span>

如果數(shù)個證據(jù)經(jīng)法庭審查均具有關(guān)聯(lián)性和合法性，無法肯定其中任何一個是虛假的，法庭應(yīng)當遵守“法定證據(jù)原則”，按照證明力大小比較，推定公文書證所確定的事實為真實的，推定無利害關(guān)系的證人證言真實可信。但我們不能由此得出結(jié)論：其他非公文書證、有利害關(guān)系的證人證言不具有真實性。這里的證明力大小比較，實際就是證據(jù)內(nèi)容真實可靠程度比較。也即數(shù)證矛盾時，采用高度蓋然性的證明標準予以取舍。

不過，我們要對條文中的“一般”兩字引起充分的關(guān)注。既然是“一般”，就意味著不是絕對的。如果當事人舉出了足以推翻證明力較強的證據(jù)后，就不能堅持引用第77條推定的事實。說到這里，另有二組訴訟術(shù)語值得我們關(guān)注，那就是本證與反證，足以反駁與足以推翻。

本證與反證如何區(qū)分，是否原告提出的證據(jù)就是本證，被告提出的證據(jù)就是反證？其實不能一概而論。本證與反證的區(qū)分與當事人的訴訟地位沒有多大關(guān)系，而是與舉證責(zé)任有密切相關(guān)。凡是負有舉證責(zé)任的一方當事人提出用以證明待證事實的證據(jù)為本證；反證是指沒有舉證責(zé)任的一方當事人為證明待證事實不真實而提供的證據(jù)。

舉例說吧：

原告起訴被告返還借款，原告提供的借據(jù)即為本證，因為原告對借款事實負有舉證責(zé)任。被告提出借款事實不成立，出示的證據(jù)即為反證。被告如果提出借款已經(jīng)清償，提供了原告方的收據(jù)，此收據(jù)則為本證，因為被告對還款事實負有舉證責(zé)任。如果原告針對被告的還款主張又提供了反駁證據(jù)，則該反駁證據(jù)便是反證。從根本上說，本證就是本來要舉的證據(jù)，反證就是本來不要舉的證據(jù)。

在本證、反證的基礎(chǔ)上，談下足以反駁與足以推翻。

足以反駁，要求當事人提供的反證能夠動搖本證事實，即反證將本證使法官形成的內(nèi)心確信拉低到高度蓋然性證明標準之下即實現(xiàn)足以反駁的目的。例如《民訴法解釋》第93條第（二）（三）（四）項規(guī)定，對于眾所周知的事實和法律推定的事實及依經(jīng)驗法則推定的事實，當事人提供的相反證據(jù)足以反駁即不能發(fā)生免除舉證責(zé)任的效力。

足以推翻，要求當事人提供的反證達到證明相反事實成立的程度。反證成立，本證就推翻。依照《民訴法解釋》第93條第⑸⑹⑺項規(guī)定，對于生效裁判、生效裁決所確認的事實和公證文書所證明的事實，當事人只有在提供的相反證據(jù)足以推翻的情況下，才發(fā)生不能免除舉證責(zé)任的效果。

顯然，足以推翻與足以反駁相比，其對反證證明力的程度要求更高?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》及《民訴法解釋》中，有幾處用的是“足以反駁”，有幾處是使用“足以推翻”，大家要仔細辨別。

證明力的認定依賴于法官的自由判斷，則被稱為“自由心證原則”。例如，對合同成立與否的判斷，在證據(jù)方法上沒有限制，既可以是證人證言、書證、物證，也可以是視聽資料、電子數(shù)據(jù)。

“自由心證原則”的內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的良知、理性來自由判斷證據(jù)的證明力。從司法實踐來看，法律直接規(guī)定證據(jù)證明力的情況并不多，多數(shù)情況仍依靠法官自由心證。

總之，我國實行的是“法定證據(jù)”和“自由心證”相結(jié)合，以“自由心證“為主、以“法定證據(jù)”為輔的證據(jù)評價模式。

與證明效力近似的一個術(shù)語是“證據(jù)效力”，我簡單談?wù)劇?/span>

何謂證據(jù)效力，沒有統(tǒng)一的說法。在“新平講壇”中，我表達過對這個術(shù)語的費解，請教過主講嘉賓項院長。《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》55條規(guī)定：“法庭應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：㈠證據(jù)是否符合法定形式；㈡證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；㈢是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。”從該條規(guī)定的證據(jù)效力來看，其與證據(jù)能力或證據(jù)資格并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)做同一理解。但在許多場合，人們在使用證據(jù)效力一詞時，往往與證明效力或證明力同語，如高憬宏院長講座中提到的證據(jù)效力，分明是指證明效力。為了避免誤解，我一般不用證據(jù)效力這個術(shù)語。

第一講到這里，名為概述，實為對基本規(guī)范、基本知識的闡述和介紹，是為后面幾講打基礎(chǔ)、做鋪墊。

本系列主要內(nèi)容，均摘自王新平律師所著《民事訴訟證據(jù)運用與實務(wù)技巧》一書，該書已于2017年11月由中國民主法制出版社公開出版。

核校：璐蔓