大千世界，形形色色。騙子一直以一種高智商、防不勝防的神秘色彩，在犯罪江湖中保有一席之地。
一旦得知被騙，被害人無不咬牙切齒。除了對(duì)財(cái)產(chǎn)的失去感到惋惜，更是對(duì)自己智商的侮辱。作為司法工作者，通過這幾年司法實(shí)踐的觀察，亦對(duì)詐騙罪這個(gè)曾經(jīng)如此普通的罪名產(chǎn)生越來越多的困惑。
這段時(shí)間，引爆法律圈的判決，無疑是蕪湖市繁昌區(qū)人民法院作出的謝留卿等六十三人詐騙一案。該案中有四十二名被告人被宣告無罪。在公訴案件中，無罪乃稀有物種，自然是洛陽紙貴。一次四十二人無罪，更是稀有中之稀有。
我們詳觀本案判決，從中不難發(fā)現(xiàn)一些有趣的現(xiàn)象。檢察機(jī)關(guān)起訴書指控中金公司所有的銷售行為都構(gòu)成了詐騙，其中包括冒充拍賣行、虛假回購、虛假宣傳、冒充同行報(bào)高價(jià)等手段。
而一審法院并未將上述手段都認(rèn)定為詐騙犯罪，僅認(rèn)定冒充拍賣行、虛構(gòu)公司產(chǎn)品可以拍出高價(jià)、虛構(gòu)公司能夠回購所售產(chǎn)品等手段為犯罪行為，而“搶名額”、“要名額”、“冒充同行報(bào)高價(jià)”等手段雖然有一定的欺騙性，但此類銷售行為比較常見，普通群眾對(duì)此有一定的辨識(shí)能力，不足以陷入重大錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此指控部分相關(guān)人員具有非法占有的主觀目的證據(jù)不足。
除了從共同犯罪的無打擊必要角度對(duì)客服和快遞員出罪外，無法證實(shí)他們的主觀非法占有目的才是法院判決無罪的立足基點(diǎn)。
2020年杭州市上城區(qū)法院對(duì)一起詐騙案作出一審判決，以詐騙罪對(duì)6名被告人判處14年至6個(gè)月不等的有期徒刑。
案情梗概是2017年9月，于某、黃某等人注冊成立杭州御府美容有限公司，并開設(shè)杭州御府男士SPA俊顏館。
2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服務(wù)為誘餌，由張某、李某負(fù)責(zé)的團(tuán)隊(duì)，采取打電話、散發(fā)美女圖像卡片等方式對(duì)外宣傳店鋪，吸引客戶與營銷人員通過微信進(jìn)行聯(lián)系。在與客戶交流過程中，營銷人員按照“話術(shù)”、發(fā)送性感暴露美女視頻方式誘導(dǎo)客戶，讓客戶誤以為可以提供色情服務(wù)從而到店消費(fèi)。
客戶到店后，由營銷人員及前臺(tái)人員引導(dǎo)至房間，由管家與營銷人員、技師相互配合，按照“話術(shù)”進(jìn)行言語誤導(dǎo)，暗示客戶店內(nèi)有色情服務(wù)，使客戶誤以為充值成會(huì)員后可在會(huì)員區(qū)享受色情服務(wù)。客戶交納費(fèi)用后，由技師給客戶提供普通按摩服務(wù)并與客戶周旋拖延時(shí)間，在客戶意識(shí)到被騙時(shí)，由店長羅某、經(jīng)理茍某、區(qū)域經(jīng)理黃某等出面安撫，不讓客人退卡退款，從而騙取客戶的充值消費(fèi)款項(xiàng)，并以股東分紅、工資、提成方式分贓。共詐騙1452名被害人，涉案金額1557萬多元。
早在2019年上海靜安區(qū)法院也以詐騙罪對(duì)類似運(yùn)行性暗示提供正規(guī)按摩的行為以詐騙罪定罪處罰。司法實(shí)踐中“套路嫖”稱呼這類案件。這類是否能夠以詐騙評(píng)價(jià)，爭議從未停歇。
2018年最高人民法院對(duì)張文中案進(jìn)行了再審，最終認(rèn)定該案無罪。該案起因?yàn)槊駹I企業(yè)物美集團(tuán)申報(bào)2002年國債技術(shù)改造項(xiàng)目。
有罪判決的主要理由為根據(jù)當(dāng)時(shí)的政策規(guī)定，物美集團(tuán)不符合文件規(guī)定申報(bào)主體資格。而無罪判決的主要理由是認(rèn)為2002年時(shí)，國家政策已經(jīng)放開，政策范圍并沒有排斥民營企業(yè)，而且物美集團(tuán)的項(xiàng)目是符合相關(guān)技改資金的要求。因此，不存在所謂詐騙一說，故此無罪。
從上述幾個(gè)案例來，我們司法實(shí)踐中那種以假充真的典型式詐騙已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，司法認(rèn)定無障礙，比如冒充班主任身份要求學(xué)生向其繳納相關(guān)費(fèi)用，用塑料模型冒充名表。
而在謝留卿案和套路SPA中都對(duì)傳統(tǒng)的詐騙罪的認(rèn)定帶來一定的挑戰(zhàn)。詐騙罪的典型構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物——行為人或者第三人取得財(cái)物——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。
在詐騙罪中最為核心的要素就是被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的前因行為是行為人的詐騙行為。不可否認(rèn)的是，騙這個(gè)詞在社會(huì)中廣泛存在。有生活意義上的騙，也有規(guī)范評(píng)價(jià)上的騙。這就決定了，不是所有的騙都能傍上刑法上的騙。
比如某女樣貌平平，偏偏喜歡被帥哥約會(huì)的感覺。在視頻聊天中用了N層濾鏡，狂開美顏。在和某帥哥的線下約會(huì)中，被帥哥揭穿，這段美好的燭光晚餐也自然成了泡影，這是騙，也只是生活中的騙，而不是刑法上的騙。因?yàn)閷?duì)某女而言，對(duì)象直指一種虛妄的戀愛感，不能上升到規(guī)范評(píng)價(jià)的高度。
正如上述所言，刑法關(guān)注行為，判斷某種行為是否是詐騙。首先要判斷行為人有沒有實(shí)施使被害人陷入錯(cuò)誤表示的欺騙行為，因?yàn)檫@個(gè)欺騙行為才是刑法上的實(shí)行行為。
其次要關(guān)注核心要件，有沒有被害人因?yàn)樵p騙的實(shí)行行為陷入錯(cuò)誤表示。比如我們曾經(jīng)看過一則女性化妝品廣告，聲稱用了該化妝品，今年二十，明年十八。作為消費(fèi)者顯然相信認(rèn)為這是一種夸張地表達(dá)手法，不可能構(gòu)成刑法上的詐騙行為，被害人更不會(huì)因此陷入錯(cuò)誤表示，所以無論該化妝品的銷量如何巨大，都不會(huì)評(píng)價(jià)為刑法上的詐騙。
被害人的陷入錯(cuò)誤，并基于陷入錯(cuò)誤而處分財(cái)物這是詐騙罪的核心。因此被害人的意思至關(guān)重要。對(duì)此，我們長期以來又有兩種觀點(diǎn)，在有償交易場合“法益關(guān)系錯(cuò)誤”是我們判斷的基準(zhǔn)。在無償交易場合，我們更關(guān)注“社會(huì)目的落空”理論。
在法益關(guān)系錯(cuò)誤中，被害人的同意具有直接阻卻詐騙犯罪成立的功能。同意的效力取決于被害人是否對(duì)法益關(guān)系產(chǎn)生錯(cuò)誤。比如行為人以手機(jī)模型冒充MATE40，被害人付出MTATE40的對(duì)價(jià)，則被害人顯然對(duì)這一手機(jī)交易的法益產(chǎn)生了錯(cuò)誤。誤將模型當(dāng)作手機(jī)。被害人的同意不具備合法性，本案例直接認(rèn)定為詐騙。
而在無償交易場合，比如張文中案，車浩老師舉例技改資金如何扶貧款項(xiàng)都屬于有意識(shí)的自我損害（國家不指望從中可以獲得對(duì)價(jià)），這就需要考慮社會(huì)目的。國家是希望扶貧款用到扶貧事業(yè)中去，如果規(guī)定用到A市，實(shí)際上用到B市扶貧，則本身的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，只不過是沒有按照規(guī)定使用，則是違規(guī)而非違法。但如果將國家下發(fā)的扶貧款用于揮霍，社會(huì)目的不能實(shí)現(xiàn)。這個(gè)時(shí)候就要根據(jù)相應(yīng)的犯罪構(gòu)成，進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。
我們回歸到引起爭議的謝留卿案，辯護(hù)人的思路是認(rèn)為本案中沒有詐騙的實(shí)行行為，行為人賣出的本身就是貨真價(jià)實(shí)的古玩字畫，被害人的同意是有效的，沒有對(duì)法益關(guān)系產(chǎn)生錯(cuò)誤，法益性質(zhì)和對(duì)象均未發(fā)生錯(cuò)誤。
一審法院認(rèn)為行為人冒充拍賣行和虛假回購直接影響了被害人購買中金產(chǎn)品的意愿。這是一起交易行為，被害人購買藏品的目的是為了投資，獲取更大的收益。行為人冒充拍賣行，本身就意圖使得藏品的價(jià)值升高。所謂回購，就給被害人以投資的保底，該投資不會(huì)有損失，免除被害人投資的后顧之憂。
對(duì)于一審結(jié)果，無論對(duì)于公訴方還是被告方（有罪的被告人）顯然都沒有達(dá)到己方的訴訟目的。本案還會(huì)繼續(xù)。吃瓜群眾沒有看過本案的卷宗，自然不能妄議司法。
面對(duì)社會(huì)上種種帶有騙的色彩行為，到底是社會(huì)生活意義上的騙，還是刑法上的詐騙，還需要更多的智慧和金眼。
作者丨任遠(yuǎn)
排版丨島島
校對(duì)丨deer
審核丨老斑鳩
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