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觀點(diǎn)一：“附帶使用”論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲直播必然要用及所直播的游戲畫面，這是難以避免的。在一般情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品的構(gòu)成侵權(quán)，但為了保護(hù)公共利益，對(duì)一些對(duì)著作權(quán)危害不大的行為，不應(yīng)視為侵權(quán)行為。例如，在影視作品中，出于情節(jié)攝制需要，會(huì)出現(xiàn)大量他人的作品，如圖畫、書法、雕塑、攝影、音樂等，對(duì)這些作品的使用，如果不分青紅皂白一律視為侵權(quán)，就會(huì)對(duì)影視創(chuàng)作帶來極大威脅?；谶@一考慮，國(guó)外形成了“附帶使用”制度，具體而言，為拍攝影視作品而不可避免地會(huì)在影片中出現(xiàn)各種作品形象，只要這些出現(xiàn)是服務(wù)于劇情需要的附帶使用，就不宜認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。[1]

分析：這種觀點(diǎn)雖有道理，但類似本案的游戲直播中對(duì)游戲畫面的使用并非“一帶而過”式的使用，而是長(zhǎng)時(shí)間的畫面再現(xiàn)，與“附帶使用”存在根本區(qū)別。

觀點(diǎn)二：“有限使用”論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，從整體上看，游戲畫面只是網(wǎng)絡(luò)游戲的部分內(nèi)容，而游戲直播中所使用的畫面，受到玩家視角、等級(jí)、關(guān)卡等因素的限制，更是“部分中的部分”，因此游戲直播對(duì)游戲作品的使用非常有限，影響太小，不應(yīng)視為侵權(quán)。

分析：網(wǎng)絡(luò)競(jìng)技游戲是一種內(nèi)容構(gòu)成非常復(fù)雜的作品體，游戲本身屬于計(jì)算機(jī)軟件作品，而游戲運(yùn)行過程中的人物、場(chǎng)景、道具等屬于美術(shù)作品，背景音樂屬于音樂作品，游戲的劇情、說明解讀等屬于文字作品，游戲畫面屬于“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。由此可見，游戲畫面雖然只是網(wǎng)絡(luò)游戲中的部分內(nèi)容，但是本身仍然構(gòu)成作品。而游戲直播雖然只是再現(xiàn)了部分游戲畫面（即“部分中的部分”），但并不妨礙構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

這是因?yàn)?，?duì)他人作品部分元素的重現(xiàn)，仍可以構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。例如，某個(gè)畫家創(chuàng)作了“武松打虎”的油畫，那么，除了油畫整體，畫面中的老虎一般而言本身也構(gòu)成作品，他人如果未經(jīng)許可使用老虎的整體或者局部形象表達(dá)（例如將虎頭注冊(cè)為商標(biāo)），油畫作者仍然可以以版權(quán)名義提起侵權(quán)之訴。

觀點(diǎn)三：“合理使用”論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被訴行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“合理使用”。

分析：這種觀點(diǎn)不但是本案在實(shí)踐中質(zhì)疑者常述的一種觀點(diǎn)，也是版權(quán)侵權(quán)案件中被告方高頻援引的法律依據(jù)之一。但本案中，事實(shí)上并無“合理使用”適用的空間。

首先，我國(guó)現(xiàn)行的版權(quán)“合理使用”制度規(guī)定在著作權(quán)法第二十二條，限定為“用于個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞”等十二種模式（當(dāng)然，最新的版權(quán)草案增加了“一般條款”，但草案仍在審核之中），而并非如國(guó)外那樣只要通過“三步檢驗(yàn)法”即可免于侵權(quán)指控，因此涉案行為是否構(gòu)成“合理使用”并非只要完成了“三步檢驗(yàn)法”的測(cè)試就可實(shí)現(xiàn)證明，被告方還需指明適用十二種模式中的具體何種模式。這一點(diǎn)和版權(quán)侵權(quán)判定存在本質(zhì)不同，對(duì)于版權(quán)侵權(quán)而言，并不要求證明被控侵權(quán)行為一定要侵犯明文規(guī)定的著作權(quán)的某一種類（復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等十六項(xiàng)），因?yàn)橹鳈?quán)法第十條明文規(guī)定了一個(gè)兜底權(quán)項(xiàng)“（十七）應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，而“合理使用”目前并無類似兜底規(guī)定。

其次，涉案侵權(quán)行為并不符合現(xiàn)有的十二種“合理使用”的模式。與涉案行為最相近的兩種模式分別是“用于個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞”和“用于介紹、評(píng)論”（即“適當(dāng)引用”），但事實(shí)上兩種模式均不適用。首先，網(wǎng)絡(luò)直播的客觀效果和受眾范圍使得“用于個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞”的說法顯得自相矛盾；其次，“適當(dāng)引用”最基本的要件之一，就是作品被引用時(shí)，被引部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分，而從本案來看，涉案游戲畫面的使用構(gòu)成了直播的主體部分和實(shí)質(zhì)部分，這就難以認(rèn)為其構(gòu)成“適當(dāng)引用”。

觀點(diǎn)四：“即時(shí)操控”論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，直播畫面是玩家游戲時(shí)即時(shí)操控所得，并不構(gòu)成現(xiàn)有的任何一種作品類型。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲畫面是玩家即時(shí)指令與程序預(yù)設(shè)運(yùn)行結(jié)合的結(jié)果，其畫面構(gòu)成、布局具有開放性和不可預(yù)測(cè)性，是玩家互動(dòng)的結(jié)果，任何人都無法預(yù)測(cè)下一幀畫面的具體構(gòu)成。

分析：這種觀點(diǎn)聽起來非常有“說服力”，事實(shí)上筆者在某種角度上也部分認(rèn)可，因?yàn)楣P者曾在一篇文章中用類似的觀點(diǎn)證明了游戲競(jìng)技和體育競(jìng)技一樣，本身不能構(gòu)成作品，正是因?yàn)闊o論游戲比賽也好，體育比賽也罷，就其本身而言，具有隨機(jī)性和不可重復(fù)性，只要不是事先安排好的“打假球”，任何人都無法預(yù)測(cè)比賽的進(jìn)程和具體結(jié)果，這也是競(jìng)技比賽本身至今無法在世界范圍內(nèi)取得版權(quán)認(rèn)可的原因。

但是，比賽不能構(gòu)成作品，和比賽畫面不能構(gòu)成作品，是完全不同的兩個(gè)問題，不能混淆：對(duì)體育比賽而言，經(jīng)過人工選擇性的拍攝的比賽畫面、視頻，在具備獨(dú)創(chuàng)性的前提下仍可能構(gòu)成“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”；對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲而言，游戲比賽不構(gòu)成作品只是排除游戲參與者的作者身份，但不代表游戲畫面（包括人物造型、畫面背景、道具裝備、背景音樂）本身也失去作品屬性。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，盡管游戲畫面是玩家即時(shí)指令與程序預(yù)設(shè)運(yùn)行結(jié)合的結(jié)果，比賽的具體畫面有隨機(jī)性，但是每一幅比賽畫面都無法因?yàn)椤坝螒蛲婕摇钡膭?chuàng)造而超出設(shè)計(jì)者原來的設(shè)計(jì)范圍，表面的“隨機(jī)”事實(shí)上只是“帶著鐐銬跳舞”，更何況組成游戲的各種元素更是早存于游戲數(shù)據(jù)庫中的各種圖形、聲音文件之中，和玩家并無太多關(guān)聯(lián)。

對(duì)這一問題，法院在“奇跡”著作權(quán)糾紛案[2]中針對(duì)性的做出了回答：即便因操作不同而產(chǎn)生出不同的連續(xù)畫面，也均系由開發(fā)商的既定程序預(yù)先設(shè)置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戲開發(fā)者的預(yù)設(shè)對(duì)畫面作出修改。不同玩家只要選擇相同的角色，使用相同的武器、裝備、技能，以相同的路線、進(jìn)程完成相同的任務(wù)，就可以得出基本相似的一系列畫面。

換言之，對(duì)于一般意義上的有玩家參與的單機(jī)游戲畫面，由于游戲開發(fā)對(duì)游戲人物及場(chǎng)景設(shè)計(jì)并非完全開放，玩家并不足以依靠操作角色形成新的作品。當(dāng)然，對(duì)于某些特殊的營(yíng)建類的游戲（例如個(gè)性化創(chuàng)造空間較大的修建城堡），上述推論不再適用。

觀點(diǎn)五：“行業(yè)損害”論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為新興的游戲直播行業(yè)，離不開對(duì)他人游戲畫面的使用，本案的判決，會(huì)對(duì)相關(guān)行業(yè)造成沖擊，損害相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。法院裁判案件除了要依據(jù)法律，還應(yīng)該有更廣的社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)視角。

分析：這種觀點(diǎn)聽起來非?！案呶萁病?，但是同樣值得商榷。

首先，法院裁判案件是依據(jù)事實(shí)和法律，并不需要特別考慮產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟(jì)等方面的問題。這是因?yàn)椋^的利益分配、產(chǎn)業(yè)發(fā)展作為宏觀目標(biāo)早已為立法者所考慮，且已融入立法，司法者只需忠實(shí)遵循法律，正確適用法條，即可實(shí)現(xiàn)各種價(jià)值目標(biāo)，而無需左思右想、越俎代庖。

其次，所謂的“行業(yè)利益”損害與否都是相對(duì)的。例如，本案判被告敗訴有人認(rèn)為有損游戲直播行業(yè)，那么如果判原告敗訴，根據(jù)同樣的邏輯不是有損“游戲研發(fā)產(chǎn)業(yè)”嗎？所以，在因利益分配而產(chǎn)生的糾紛中，除非互利共贏，必然有失有得，有損有獲，這是難以避免的。

最后，合理承擔(dān)成本反而有益于行業(yè)發(fā)展。合理增加成本，有時(shí)未必會(huì)損害行業(yè)發(fā)展。例如，對(duì)于公共交通服務(wù)（例如地鐵），很少有人認(rèn)為付費(fèi)買票是不合理的，原因就是因?yàn)橐呀?jīng)形成了慣例和共識(shí)，并且交易成本低廉。同樣，如果通過類似本案的判決形成了行業(yè)規(guī)則和共識(shí)，每個(gè)直播平臺(tái)在直播前都能通過行業(yè)規(guī)則獲得授權(quán)（事實(shí)上，一旦形成行業(yè)公認(rèn)的規(guī)則，這種授權(quán)成本也會(huì)變得易于承擔(dān)），那么從行業(yè)整體看，這種交易關(guān)系不但容易建立，而且大幅降低成本，這才是從根本上促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的一勞永逸之法。（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）