編者按
本專題由知產(chǎn)寶總裁普翔、江蘇省高級人民法院專委宋健、中山大學(xué)教授楊小強、深圳市中級人民法院法官祝建軍發(fā)表演講。
普翔 知產(chǎn)寶總裁
從總體上看2007-2017年間中國知識產(chǎn)權(quán)法定限額之上損害賠償案件，根據(jù)吳漢東等學(xué)者的研究結(jié)論，超過90%的知識產(chǎn)權(quán)案件適用的是法定賠償，而研究賠償確定的過程，就需要去研究法定賠償額之上的案件。知產(chǎn)寶通過數(shù)據(jù)篩選，篩選出過去10年共169起損害賠償超過法定限額的案件（一二審均計為一起）。
這些案件從地域分布上看，前六位依次為北京、廣東、上海、江蘇、浙江、山東，前六位省份占總量的92.3%。
從年度分布上看，從2007年至2013年分布相對平均，每年約為10件，2014年后提升至30件以上，這可能跟2013年前后集中修訂了一大批重要法律并對法定限額規(guī)定予以提高有關(guān)。
從類型分布上看，版權(quán)類案件最多；細分后，版權(quán)類案件中計算機軟件、文字作品和美術(shù)作品類案件更有可能獲得法定限額之上的賠償，而在專利領(lǐng)域中發(fā)明專利案件最多，商標(biāo)領(lǐng)域第9類、第25類、第30類商標(biāo)案件較多。
從賠償金額上看，絕大多數(shù)案件集中在100萬至500萬。賠償金額最高的是5000萬的握奇專利案，它是按照實際損失計算的，是以實際侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量乘每件專利產(chǎn)品的合理利潤而計算得出。商標(biāo)類案件中賠償金額最高的是1020萬的黑牛食品案和一審判賠2000萬、二審改判1257萬的趙華案，趙華案是按照侵權(quán)獲利計算的賠償額，一審列舉了三種方式來計算賠償，均超過原告訴求，因此支持，而二審否認(rèn)了一審列舉的前兩種方式，在采用最后一種方式計算時由于與一審對專門店的數(shù)量認(rèn)定不同而做了調(diào)整。版權(quán)類案件中賠償金額最高的是一起計算機軟件著作權(quán)案件，一二審判賠額完全一致，這類沒有分歧的判決實際上都引用了在先的刑事判決，由于刑事判決可以利用偵查權(quán)仔細調(diào)查侵權(quán)獲利產(chǎn)品的數(shù)量，所以在后的民事追償案件在賠償部分會在一二審高度一致。不正當(dāng)競爭類案件中賠償金額最高的是一審判賠4355萬、二審改判2256萬的北京新月長城投資管理有限公司案。
從計算方法上看，37%的專利案件、75%的商標(biāo)案件、64%的版權(quán)案件和35%的不正當(dāng)競爭案件是酌定賠償。從酌定考慮的因素上看，專利案件中法官考慮最多的依次是侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、主觀過錯，商標(biāo)案件中依次是主觀過錯、商標(biāo)知名度、持續(xù)時間，版權(quán)案件中依次是主觀過錯、持續(xù)時間、涉案作品知名度，不正當(dāng)競爭案件中則依次是主觀過錯、商業(yè)秘密價值、持續(xù)時間。綜合四類案件，法官酌定考慮最多的因素依次是主觀過錯、侵權(quán)行為持續(xù)時間和侵權(quán)行為性質(zhì)。在非酌定方式的案件中，專利類案件中，有3件是以實際損失來計算的，有2件是以侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量乘權(quán)利產(chǎn)品合理價格來認(rèn)定原告損失，8件是以侵權(quán)獲利來計算的，6件是以專利許可費的合理倍數(shù)來計算的；商標(biāo)類案件中，有7件是以侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量乘侵權(quán)產(chǎn)品利潤來計算的，2件是按照銷售情況報告和納稅證明來計算的，1件是被告認(rèn)同原告的數(shù)字，1件參考了許可費；版權(quán)類案件中，最多的是以侵權(quán)產(chǎn)品單價乘侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量來計算的，11件是綜合考慮全案設(shè)定損失，另外還有極少量案件按照第三方的評估報告及原告投資情況來計算。
目前主要的司法矛盾是人民日益增長的對司法保護的需求和法院保護不全面不充分之間的矛盾。雖然賠償額在提高，但人民群眾的需求在不斷上漲。證據(jù)制度和訴訟制度對賠償額的確定非常重要，不是單純的算法上的演進，更重要的是要有支撐。重視加大賠償力度和懲罰性賠償?shù)膶?dǎo)向性影響，雖然不能滑向?qū)土P性賠償?shù)臑E用，但也要考慮懲罰性賠償?shù)囊饬x。最后，重塑知識產(chǎn)權(quán)評估體系很重要的一點，是要建立一個司法評估體系和支撐體系，解決損害賠償?shù)恼鹗幮?、?guī)范性和可預(yù)期性的問題。
宋健 江蘇省高級人民法院專委
目前我國知識產(chǎn)權(quán)案件損害賠償方面存在以下問題。
第一，社會評價不高。全國人大常委會關(guān)于專利法和著作權(quán)法的審議報告出來以后，司法界普遍很難受，但是目前的賠償額與創(chuàng)新主體的回報期待的確存在很大差異。
第二，保守的司法觀念依然在延續(xù)。司法政策對于加大賠償額提得很明確，但在法院內(nèi)部并未取得共識，在早期創(chuàng)新技術(shù)含量不高的階段，賠償額不高尚可理解，但這樣的賠償額如今仍然在延續(xù)。
第三，長期的低賠償額難以支撐高賠償額的精細化裁判。市場價值得不到認(rèn)同，合理的律師費支持比例不高，這其中當(dāng)事人和法院都面臨的問題是，是否值得花費巨大的精力和財力進行賠償額計算——我們預(yù)期的訴訟回報制約了當(dāng)事人的訴訟策略以及審判思路的選擇。問題有幾個方面：一是權(quán)利人有權(quán)基于訴訟經(jīng)濟效率的考量進行最優(yōu)選擇；二是賠償額及其合理費用可能無法支撐賠償額計算的成本花費；三是缺乏經(jīng)營賠償額計算的專家團隊參與訴訟，好的專利侵權(quán)訴訟、精細的賠償額需要技術(shù)、法律、經(jīng)濟/會計/統(tǒng)計三個專業(yè)團隊參與。
第四，被告的消極抗辯。由于現(xiàn)在沒有能夠形成有效的訴辯機制，被告常常采用“鴕鳥戰(zhàn)術(shù)”，加大保護的司法政策沒有落地，個案并未堅定表達法院裁判的價值指引。從日本、美國的訴訟中可以看到，賠償額要經(jīng)歷從低到高再到差異化和精細化的必然過程，我們則正處于要往高和差異化精細化發(fā)展的過程。
我們要形成有利于建立精細化裁判機制的司法環(huán)境，需要這樣一種思路：
第一，要轉(zhuǎn)變司法裁判，依然任重道遠。司法從來不缺裁判方法，缺乏的是理念調(diào)整和機制保障。一是跟不上經(jīng)濟社會科技發(fā)展的階段性變化與知識產(chǎn)權(quán)公共政策的發(fā)展變化，二是遠離技術(shù)創(chuàng)新和文化創(chuàng)作，對知識產(chǎn)權(quán)的市場價值缺乏認(rèn)同。
第二，個案的特征與精細化裁判。未來并非一味的高額判賠，精細化確定賠償額是未來司法裁判的基本方向。目前知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量爆炸，創(chuàng)新活躍，侵權(quán)嚴(yán)重，司法的牙齒不利，不足以制止侵權(quán)。精細化裁判題中應(yīng)有之意還在于，要堅持法定賠償?shù)牟门袃?yōu)勢。
第三，程序完善。一是賠償額計算訴辯的對抗機制，一定要有利于形成“倒逼”雙方當(dāng)事人積極參與訴訟。二是對于賠償額證據(jù)失權(quán)的司法態(tài)度，程序要規(guī)范和明確。三是對于大額的賠償，要適用中間判決。四是要推動賠償額計算中介機構(gòu)的培育。
楊小強 中山大學(xué)教授
中國法律上的估價共有四種。一是法律估價，法律一定要定量。二是會計計量，會計計量的方法非常重要，在法律上可以使用但不能完全使用，因為企業(yè)會計準(zhǔn)則是用于上市公司，上市公司是追逐利益最大化，而侵權(quán)賠償不是如此，所以會計計量要做修正。三是稅收估價，稅法中有“市場價格法”、“平均價格法”、“公允價值法”，現(xiàn)在國家稅務(wù)總局又引進了“公平市場價格法”。四是資產(chǎn)評估，在《中華人民共和國資產(chǎn)評估法》、新版《國際評估準(zhǔn)則》接連出臺后，財政部制定的《資產(chǎn)評估基本準(zhǔn)則》也自今年10月1日起施行，在中評協(xié)制定和修訂的25項執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則中，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的就有5個，對無形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、專利、著作權(quán)、商標(biāo)資產(chǎn)評估進行了詳細的討論，這些準(zhǔn)則中提供的方法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計算非常有用。
資產(chǎn)評估技術(shù)是否可以用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償？法理上并無問題?！顿Y產(chǎn)評估法》第二條已經(jīng)談到，資產(chǎn)評估可用于資產(chǎn)損失和其他經(jīng)濟權(quán)益的評定、估算，資產(chǎn)評估的價值類型中包括以訴訟為目的，資產(chǎn)評估不僅評估“資產(chǎn)”，也評估“損失”。
要評估損失，資產(chǎn)評估理論就很重要。評估的第一個問題是評估的價值類型?！肚謾?quán)責(zé)任法》第十九條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。”由于《侵權(quán)責(zé)任法》是一般法，且第十九條建立的市場價格標(biāo)準(zhǔn)沒有在三部知識產(chǎn)權(quán)法中貫徹始終，所以并未得到審判實踐中的實際運用。運用《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條需要先尋找市場價格。如何尋找呢？第一，按照損失發(fā)生時（評估基準(zhǔn)日）尋找市場價格，依次尋找最主要市場、最有利市場，沒有市場則按照其他方式（評估法中的收益法、成本法）計算。
資產(chǎn)評估一半是科學(xué)，一半是藝術(shù)。資產(chǎn)評估有四種方法。
一是市場法，即找到相似的、同一的知識產(chǎn)權(quán)價格類推使用。種類物可以找到替代，但特定物是無法找到替代的，而知識產(chǎn)權(quán)大多是特定物，這就給評估帶來了困難，限制了市場法的應(yīng)用，但市場法仍可以作為交叉檢查之用。
二是收益法。收益法是一種重要的評估方法，是知識產(chǎn)權(quán)所依靠的主要評估方法。包括使用費契約法（用他人許可費來計算自己權(quán)利的價值）、增量收益法（用使用與不使用知識產(chǎn)權(quán)的差異來計算）、超額收益法（總流量減去其他）、綠地法（分?jǐn)偝杀荆?/p>
三是成本法。一些沒有投產(chǎn)的專利可以用此法解決。分為再生產(chǎn)成本和重制成本。國際評估準(zhǔn)則有專門公式利用成本法進行無形資產(chǎn)計算，需要找到公允市場價值，用折舊后的成本減去經(jīng)濟上的淘汰，具體算法較為復(fù)雜。其中，“公允市場價值”（fair market value）是一個很重要的概念，建議中國借鑒美國知識產(chǎn)權(quán)法律上的公允市場價值概念，因為它結(jié)合了主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)，符合定紛止?fàn)幍男枰?/p>
評估考量以下幾個因素。首先是上限和下限。評估考量無論如何不能低于下限，即成本，包括恢復(fù)原狀的成本。上限是按照最大收益原則的可預(yù)期利潤。其次是賠償。分為恢復(fù)原狀（成本法）、不當(dāng)?shù)美ㄊ找娣ǎ?、可得利（市場法、收益法結(jié)合）。此外還有法律、經(jīng)濟技術(shù)等因素。
祝建軍 深圳市中級人民法院法官
一、侵權(quán)損害賠償
侵權(quán)損害賠償，是知識產(chǎn)權(quán)人在權(quán)利受到侵犯時，通過行使消極的救濟權(quán)來實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。它是知識產(chǎn)權(quán)市場價值實現(xiàn)的一種基本方法。知識產(chǎn)權(quán)賠償?shù)默F(xiàn)狀可以歸納為以下幾方面：一是知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形性，確定價值較困難；二是中國許多知識產(chǎn)權(quán)目前含金量不高，部分專利權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)；三是由于侵權(quán)隱蔽、我國財務(wù)賬冊制度不完善、社會誠信的缺失等導(dǎo)致對受侵害知識產(chǎn)權(quán)價值舉證困難。
二、確定侵權(quán)損害賠償?shù)幕就緩郊胺椒?/p>
指控他人侵權(quán)須承擔(dān)三方面舉證責(zé)任：權(quán)利基礎(chǔ)、侵權(quán)行為、民事責(zé)任。法律對確定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)規(guī)定得很清楚，包括權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、參照許可費合理倍數(shù)、法官酌定、懲罰性賠償，但在具體案件中必須通過證據(jù)證明。個人認(rèn)為，基于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點以及知識產(chǎn)權(quán)賠償?shù)偷纳鲜鲈?，絕大部分知識產(chǎn)權(quán)案件賠償?shù)偷默F(xiàn)狀將在一定時期內(nèi)持續(xù)。
三、深圳中院近年審理的賠償數(shù)額較高的案例介紹
第一，通過案例示范的方式引導(dǎo)當(dāng)事人積極舉證。由于目前絕大多數(shù)案件當(dāng)事人不舉證或舉的證據(jù)無效，所以95%以上的案件最終由法官酌定。因此要加大賠償額就必須鼓勵當(dāng)事人積極舉證。
第二，充分利用證據(jù)披露、證據(jù)妨礙制度來加大賠償力度。在邁瑞訴科曼侵犯商業(yè)秘密案中，原告申請對被告進行財產(chǎn)保全，而被告向法院提交的侵犯他人商業(yè)秘密的財務(wù)賬冊未將侵權(quán)產(chǎn)品類型反映出來，因此法院依據(jù)科曼公司負(fù)有披露義務(wù)但披露證據(jù)有限，判令被告承擔(dān)了200萬元的賠償數(shù)額。
第三，充分利用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，在個別典型案例中加大賠償力度。在央視國際網(wǎng)絡(luò)訴迅雷侵犯著作權(quán)案中，央視國際網(wǎng)絡(luò)舉出證據(jù)證明其曾授權(quán)新浪提供2014年世界杯足球賽比賽點播服務(wù)，許可費用為2000萬元，法院參照該數(shù)字判決迅雷承擔(dān)了500萬元賠償。
第四，合理利用司法會計制度。在財務(wù)賬冊較多、雙方當(dāng)事人爭議較大的情況下，可基于當(dāng)事人申請，通過司法會計制度，在個別典型案件中加大賠償力度。在邁瑞訴理邦案中，法院根據(jù)原告針對被告上市公司證據(jù)提交法院所做的司法鑒定結(jié)果，認(rèn)定了被侵權(quán)的原告技術(shù)秘密產(chǎn)品具有很高市場價值，故判決理邦承擔(dān)2000萬元高額賠償。
第五，積極謹(jǐn)慎地利用專家輔助人制度。在技術(shù)性強的案件中，可由專家輔助人就會計或財務(wù)信息給予法官參考意見。在華為訴IDC案中，華為將上市公司IDC披露的財務(wù)報表，通過專家輔助人給出關(guān)于IDC向蘋果和三星的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費用的意見，法院據(jù)此確定了中國法律下華為應(yīng)支付IDC的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率。
在法定賠償中，在原告商標(biāo)知名度高、被告侵權(quán)規(guī)模大持續(xù)時間長的商標(biāo)及不正當(dāng)競爭個案中，例如中金案中，7家被告公司分工合作，對中金高知名度商標(biāo)侵權(quán)規(guī)模很大，故法院酌定了300萬元的高額賠償。另外，深圳中院在酌定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)中，對遵循當(dāng)事人自治約定的方式也做了嘗試。此外，個人認(rèn)為，高賠償額需要專家、法官熟練掌握民事訴訟證據(jù)規(guī)則，并且在理念上要有所轉(zhuǎn)變。
在中國目前的語境下，95%以上的知識產(chǎn)權(quán)案件賠償額還維持在較低水平，只有極個別的原告投入市場的知識產(chǎn)權(quán)價值高且舉證能力強的典型案件，才可能實現(xiàn)高額賠償?shù)耐黄?。在裁判過程中，當(dāng)事人、法官應(yīng)當(dāng)熟練運用證據(jù)規(guī)則，轉(zhuǎn)變思想，做出符合市場規(guī)律、滿足知識產(chǎn)權(quán)保護要求的賠償額。
聯(lián)系客服
