一、關(guān)于實(shí)施家庭暴力的父母一方不宜直接撫養(yǎng)未成年子女問(wèn)題
【紀(jì)要原文】在審理婚姻家庭案件中，應(yīng)注重對(duì)未成年人權(quán)益的保護(hù)，特別是涉及家庭暴力的離婚案件，從未成年子女利益最大化的原則出發(fā)，對(duì)于實(shí)施家庭暴力的父母一方，一般不宜判決其直接撫養(yǎng)未成年子女。
（一）婚姻家庭案件審理中應(yīng)注重保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益
一般而言，婚姻家庭案件尤其是離婚案件的審理，涉及夫妻身份關(guān)系的解除、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割和未成年子女直接撫養(yǎng)關(guān)系的確定等三個(gè)問(wèn)題。其中，未成年子女撫養(yǎng)關(guān)系的確定又與未成年子女利益緊密相關(guān)。未成年子女屬于無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人，本身缺乏足夠的辨別能力和意思表示能力，容易受到他人思想、言行的影響，很難作出對(duì)己最有利的判斷。而一旦法院判定未成年子女由父或母一方直接撫養(yǎng)，則意味著未成年子女將與直接撫養(yǎng)其的父或母一方長(zhǎng)期共同生活。后者的人生觀、價(jià)值觀、行為舉止、生活習(xí)慣乃至身體狀況等都將對(duì)未成年子女的成長(zhǎng)產(chǎn)生深刻影響。這種影響可好可壞，完全取決于直接撫養(yǎng)子女父或母一方的個(gè)人情況。由于在離婚案件中，未成年子女本身并不是案件當(dāng)事人，也沒(méi)有能力在訴訟中就自己由誰(shuí)直接撫養(yǎng)獨(dú)立表達(dá)意見(jiàn)，故如果完全依據(jù)當(dāng)事人主義，則法院確定的直接撫養(yǎng)子女父或母一方未必是最有利于子女健康成長(zhǎng)的一方。我們認(rèn)為，要追求社會(huì)的最大利益，就必須注意到未成年人的需要，將未成年人視為獨(dú)立的個(gè)體，給予法律的特別保護(hù)。聯(lián)合國(guó)1989年《兒童權(quán)利公約》第一次將“兒童最大利益原則”寫(xiě)入條約，得到了全世界大多數(shù)國(guó)家的認(rèn)可。因此，與“子女最佳利益”相比，“父母在法律上的權(quán)利”則逐漸居于次要地位。我國(guó)婚姻法中雖未明確未成年子女利益最大化原則，但在相關(guān)法律中從未成年子女利益最大化角度對(duì)父母的撫養(yǎng)提出了要求。例如，《未成年人保護(hù)法》第十一條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和行為習(xí)慣，以健康的思想、良好的品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆?，引?dǎo)未成年人進(jìn)行有益身心健康的活動(dòng)，預(yù)防和制止未成年人吸煙、酗酒、流浪、沉迷網(wǎng)絡(luò)以及賭博、吸毒、賣(mài)淫等行為。1999年頒布的《中華人民共和國(guó)預(yù)防青少年犯罪法》第二十一條也規(guī)定，未成年人的父母離異的，離異雙方對(duì)子女都有教育的義務(wù)，任何一方都不得因離異而不履行教育子女的義務(wù)。具體到離婚案件中直接撫養(yǎng)關(guān)系的確認(rèn)問(wèn)題，1993年頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》）則站在未成年子女利益最大化角度，確定了父或母一方不能直接撫養(yǎng)子女的各種情形。因此，為了未成年子女的健康成長(zhǎng)，在確定直接撫養(yǎng)一方時(shí)必須根據(jù)未成年子女利益最大化原則，適度依職權(quán)審查父母雙方個(gè)人情況對(duì)未成年子女的影響并予以重點(diǎn)考慮。
（二）對(duì)“涉及家庭暴力的離婚案件”的理解
家庭暴力問(wèn)題，尤其是針對(duì)婦女的家庭暴力問(wèn)題，已引起全世界的廣泛關(guān)注。自20世紀(jì)70年代以來(lái)，聯(lián)合國(guó)通過(guò)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》《消除針對(duì)婦女的暴力行為宣言》《行動(dòng)綱領(lǐng)》《家庭暴力示范立法框架》的綱領(lǐng)性文件，為各國(guó)家庭暴力方面的立法提供了指導(dǎo)依據(jù)。在我國(guó)，第一次正式提出“家庭暴力”這一概念的文件是1995年頒布的《中國(guó)婦女發(fā)展綱要》。2001年修正的《婚姻法》第一次從法律層面對(duì)家庭暴力進(jìn)行了規(guī)定。主要表現(xiàn)為：1、在第一章總則部分的第三條中，將“禁止家庭暴力”規(guī)定為婚姻法基本原則。這一原則是婚姻、家庭、母親和兒童受?chē)?guó)家保護(hù)憲法原則的體現(xiàn)，為此后制定反家庭暴力的法律、司法解釋、地方性法規(guī)、規(guī)定等提供了依據(jù)；2、在第四章離婚部分第三十二條將配偶某一方“實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員”，作為感情確已破裂的法定情形之一；3、在第五章救助措施與法律責(zé)任部分的第四十三條、第四十五條、第四十六條，規(guī)定了對(duì)家庭暴力受害人的救助措施與施暴者的法律責(zé)任。2005年修正的《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保護(hù)法》第四十六條、第五十八條增設(shè)了禁止對(duì)婦女實(shí)施家庭暴力的規(guī)定。首次明確國(guó)家采取措施預(yù)防和制止家庭暴力，列舉了公安、民政、司法行政機(jī)關(guān)、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織及社會(huì)團(tuán)體等一些在預(yù)防和制止家庭暴力方面負(fù)有重要責(zé)任的機(jī)構(gòu)或組織，明確要求他們依法對(duì)受害婦女提供救助，增強(qiáng)法的操作性。2006年修訂的《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第十條增加規(guī)定了禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力。2008年，全國(guó)婦聯(lián)與中宣部、最高人民法院、公安部等部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見(jiàn)》，對(duì)各地各部門(mén)開(kāi)展預(yù)防和制止家庭暴力工作作出了統(tǒng)一的規(guī)范性指導(dǎo)，對(duì)家庭暴力構(gòu)建起事前預(yù)防、事中干預(yù)、事后救助的工作格局。為了更好給予被施暴人司法救濟(jì)，最高人民法院等四部門(mén)在2015年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法辦理家庭暴力刑事案件的意見(jiàn)》，2016年最高法院頒布的《最高人民法院關(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問(wèn)題的批復(fù)》。但這些法律等規(guī)范性文件并未從立法層面明確家庭暴力的定義?；谒痉▽?shí)踐的需要，早在2001年，最高人民法院就在《婚姻法解釋一》第一條中第一次界定了“家庭暴力”的概念：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。該概念經(jīng)過(guò)多年的司法實(shí)踐檢驗(yàn)，應(yīng)該說(shuō)是基本符合實(shí)際情況的。為此，2016年的《反家庭暴力法》第二條吸取了司法解釋的合理內(nèi)核，第一次從立法層面對(duì)家庭暴力的定義做了規(guī)定：家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。比較兩者可知，后者進(jìn)一步細(xì)化了司法解釋中“其他手段”的具體情形包括經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式。也即，反家庭暴力法已適用實(shí)踐需要，擴(kuò)大家庭暴力的邊界，將非直接身體傷害的謾罵、恐嚇等納入進(jìn)來(lái)，對(duì)家庭成員的保護(hù)更為周全。目前實(shí)務(wù)中的家庭暴力主要有以下表現(xiàn)形式：1、身體暴力：對(duì)身體的各個(gè)部位施加的攻擊行為，比如推搡、拳打腳踢、咬人、擰拽、打耳光、揪頭發(fā)、或者使用器物傷害對(duì)方的身體，比如用刀扎、皮帶抽打或煙頭燙；2、性暴力：在對(duì)方表示不同意的時(shí)候，用暴力手段威脅對(duì)方發(fā)生性關(guān)系，或殘害對(duì)方的性器官等性侵犯行為；3、精神暴力：通過(guò)辱罵、貶低、恐嚇、誹謗等方式，直接影響對(duì)方的自尊心和自信心、使用故意冷淡或者拒絕溝通、不允許對(duì)方和外界接觸、不給治病、不肯離婚等手段對(duì)對(duì)方進(jìn)行精神折磨，強(qiáng)迫對(duì)方做不愿意做的事；4、經(jīng)濟(jì)控制：通過(guò)對(duì)家庭中的金錢(qián)財(cái)物、時(shí)間、交通工具、食物、衣服和住房的控制，限制對(duì)方的行動(dòng)和意志的自由，造成對(duì)方人身和精神的依賴(lài)，達(dá)到控制對(duì)方的目的。
從家庭暴力的定義可知，家庭暴力發(fā)生的范圍限定在家庭成員之間。何謂家庭成員？至今無(wú)法律規(guī)定?；橐龇ǖ谌隆凹彝リP(guān)系”，列舉了夫與妻，父母與子女（包括婚生或非婚生子女，合法的養(yǎng)子女和受其撫養(yǎng)教育繼子女），形成撫養(yǎng)關(guān)系的祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女以及形成撫養(yǎng)關(guān)系的兄姐弟妹等四類(lèi)家庭關(guān)系。日常生活中，最常見(jiàn)的是父母與子女之間的家庭關(guān)系。相應(yīng)地，父母與子女彼此為家庭成員。進(jìn)而，司法實(shí)踐中，與未成年子女有關(guān)的家庭暴力主要發(fā)生在父與母、父或母與未成年子女之間。如果父或母對(duì)未成年子女實(shí)施了毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等侵害未成年子女身體、精神等的行為，則顯然構(gòu)成父或母一方對(duì)未成年子女的家庭暴力。此時(shí)，如果再判令未成年子女由施加家庭暴力父或母一方直接撫養(yǎng)，對(duì)該未成年子女而言，無(wú)異于雪上加霜，必將嚴(yán)重危害未成年子女的身心健康，不利于其健康成長(zhǎng)。因此，在此情形下，不宜判決由向未成年子女實(shí)施家庭暴力的父母一方直接撫養(yǎng)該未成年子女。
至于第二種情形，如果父或母一方實(shí)施家庭暴力的對(duì)象僅僅是父或母另一方，并不包括未成年子女時(shí)，則應(yīng)根據(jù)實(shí)施家庭暴力人的類(lèi)型不同，具體情況具體分析。從司法實(shí)踐反映情況看，實(shí)施家庭暴力的人主要包括：1、低智力的人。這類(lèi)人智力發(fā)育水平低，只能從事簡(jiǎn)單工作，容易自卑和發(fā)脾氣；2、易激怒的人。這類(lèi)人性格暴躁，耐性比較差，控制欲強(qiáng)，會(huì)周期性爆發(fā)不良的情緒；3、個(gè)性偏執(zhí)的人。這類(lèi)人多數(shù)敏感多疑，容易與別人爭(zhēng)執(zhí)發(fā)脾氣；4、人格缺陷的人。這類(lèi)人容易夸大事實(shí)，缺乏安全感，隨意撒謊，發(fā)脾氣后很難控制；5、酗酒或吸毒的人。這類(lèi)人難以控制自己的言行，經(jīng)常會(huì)無(wú)緣故的恐嚇、打罵家人。以上前四種實(shí)施家庭暴力的人可能非但不針對(duì)未成年子女實(shí)施家庭暴力，反而對(duì)未成年子女關(guān)愛(ài)有加。故這種家庭暴力對(duì)未成年子女的消極影響并不明顯，不宜僅以其存在家庭暴力為由，剝奪其直接撫養(yǎng)子女的權(quán)利。至于第五種實(shí)施家庭暴力的人，雖然其實(shí)施家庭暴力的對(duì)象并不是未成年子女，甚至平時(shí)對(duì)未成年子女也很疼愛(ài)，但如果未成年子女與其共同生活，則其不良個(gè)人愛(ài)好或生活習(xí)慣，將會(huì)對(duì)未成年子女產(chǎn)生潛移默化的消極影響，故不宜判令由其直接撫養(yǎng)未成立子女。
另外，根據(jù)《子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第一條規(guī)定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。理由在于，從有利于嬰兒健康成長(zhǎng)出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。因此，即便母親一方對(duì)父親有實(shí)施家庭暴力的情形，只要沒(méi)有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的情形，原則上都可以判決其直接撫養(yǎng)未成年子女。這里久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病判斷標(biāo)準(zhǔn)為影響到子女的健康成長(zhǎng)。現(xiàn)實(shí)生活中主要表現(xiàn)為兩類(lèi)：一是，對(duì)子女可能造成侵害的疾病，例如傳染性疾病、精神疾病；二是，行動(dòng)不便，無(wú)法照料子女起居。例如癱瘓。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療短期內(nèi)可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對(duì)較輕、更有利于子女健康成長(zhǎng)的一方直接撫養(yǎng)。
最后，《婚姻法》第三十八條規(guī)定的探望權(quán)人是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方”。這里的“不直接撫養(yǎng)”對(duì)應(yīng)的是“直接撫養(yǎng)”也即與未成年子女共同生活的一方。從司法實(shí)踐情況看，很多離婚案件裁判文書(shū)在確定子女的撫養(yǎng)關(guān)系時(shí)，在判項(xiàng)中常表述為婚生子女某某隨（父或母一方）生活。這可能是受到了《撫養(yǎng)意見(jiàn)》的影響。該司法解釋第一條規(guī)定“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活”。但該司法解釋是針對(duì)的1980年頒布的《婚姻法》。1980年頒布的《婚姻法》第二十九條規(guī)定“離婚后，子女無(wú)論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)”。為了避免當(dāng)事人將“由父方或母方撫養(yǎng)”誤解為撫養(yǎng)權(quán)歸屬一方，當(dāng)時(shí)的《撫養(yǎng)意見(jiàn)》采用了以“隨 生活”替代“由 撫養(yǎng)”的表述方式。但是，2001年對(duì)《婚姻法》進(jìn)行修正時(shí)，已將上述條文中的“離婚后，子女無(wú)論由父方或母方撫養(yǎng)”修改為“離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)”。增加“直接”兩字已可以避免當(dāng)事人將“由 直接撫養(yǎng)”誤解為撫養(yǎng)權(quán)歸屬一方。基于上述變化，紀(jì)要表述時(shí)與婚姻法規(guī)定保持一致，在“撫養(yǎng)”兩字前增加了“直接”二字。
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