四、不法的包容性
如前所述，只有當(dāng)兩個(gè)法條之間存在包容或交叉關(guān)系時(shí)，才有可能是法條競(jìng)合。包容關(guān)系是特別關(guān)系的外在表現(xiàn)形式。如所周知，特別關(guān)系的基本特征是，甲法條 （刑罰法規(guī)） 記載 （包含） 了乙法條的全部特征 （或要素），但同時(shí)至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別特征 （要素），從而使之與乙法條相區(qū)別。其中的甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。例 如，之所以說(shuō)故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，是因?yàn)楣室鈿⑷俗锏姆缸锍闪l件不 僅包含了故意傷害罪的全部要素，而且有多于 （或高于） 故意傷害罪的要素 （殺人行為與 殺人故意）。之所以說(shuō)搶劫罪是盜竊罪的特別法條，是因?yàn)楸I竊是指違反他人意志，將他人 占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有，而搶劫罪的強(qiáng)取行為也是違反他人意志，將他人占 有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有；搶劫罪不僅包含了盜竊罪的全部特征，而且包含一個(gè) 進(jìn)一步的特別特征 （使用暴力、脅迫或者其他方法）。在我國(guó)，最成問(wèn)題、最有爭(zhēng)議的 主要是法條競(jìng)合的特別關(guān)系。因?yàn)樘幚矸l競(jìng)合的其他關(guān)系時(shí)，盡管表述不同，但結(jié)局基 本上是適用重法條，而特別關(guān)系的處理原則是特別法條優(yōu)于普通法條，所以，當(dāng)面臨 “特 別法條” 的不法內(nèi)容重而法定刑輕時(shí)，就必然出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)如何處理的爭(zhēng)論。換言之，處理特 別關(guān)系是否必須嚴(yán)格遵守特別法條優(yōu)于普通法條的原則？如果嚴(yán)格遵守該原則會(huì)導(dǎo)致罪刑 不相適應(yīng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者現(xiàn)在見(jiàn)到和想到的是三種做法：
第一，容忍罪刑不相適應(yīng)的局面，將問(wèn)題交由立法者解決，或者不承認(rèn)存在罪刑不相適 應(yīng)的局面 （既然立法者如此規(guī)定，就是罪刑相適應(yīng)的，解釋者不能認(rèn)為罪刑不相適應(yīng)）。
但是，將問(wèn)題都交由立法者解決，不是解釋者應(yīng)有的態(tài)度；使刑法條文相協(xié)調(diào)，不僅 是立法者的任務(wù)，也是解釋者的任務(wù)。既然刑法第 ５條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，就必須遵循 該原則，在解釋論上使各種犯罪都受到相應(yīng)的處罰。堅(jiān)持認(rèn)為適用所謂 “特別法條” 不會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，也不是實(shí)事求是的態(tài)度。例 如，刑法第 ２６４條規(guī)定的盜竊罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，第 ３４５條對(duì)盜伐林木罪規(guī)定的最 高刑為 １５年有期徒刑。倘若認(rèn)為盜伐林木罪是特別法條，那么，其不法程度是否輕于盜竊 罪？顯然不是。例如，２０００年 《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法 律若干問(wèn)題的解釋》 第 １５條規(guī)定：非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹(shù)皮等行為，牟 取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，依照刑法第 ２６４條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。顯然，倘若行為人 剝 １００棵樹(shù)樹(shù)皮的盜竊行為，其數(shù)額達(dá)到 １００萬(wàn)元時(shí)判處無(wú)期徒刑，那么，行為人盜伐了相 同的 １００棵樹(shù)，其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò) １００萬(wàn)元時(shí)，不可能因?yàn)槠湫袨榉狭吮I伐林木罪的構(gòu)成要 件，就認(rèn)為 （或者聲稱立法者認(rèn)為） 其不法程度低于盜竊罪，更不能認(rèn)為僅判處 １５年以下 有期徒刑是罪刑相適應(yīng)的。
在此，筆者不得不引用耶林的名言： “在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來(lái)之結(jié)果， 并且將責(zé)任完全推給立法者，而僅對(duì)法典的條文進(jìn)行機(jī)械式適用的法官，其實(shí)不能被稱為 法官；他只是司法機(jī)器中一個(gè)無(wú)感情、死板的齒輪。法官不應(yīng)該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯(cuò)誤的忠誠(chéng)觀念下，放棄所有 對(duì)制定法做出評(píng)斷的機(jī)會(huì)。過(guò)去曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)期，人們把撲滅法官心中的獨(dú)立思考與感受、 完全無(wú)主體性以及將自身主體性完全托付給制定法這些現(xiàn)象，看作正義理念的勝利。諸位 先生們，這個(gè)時(shí)代已經(jīng)被我們拋諸腦后。因?yàn)?，我們發(fā)覺(jué)到，在所有的生活關(guān)系里，死板 的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治?！笨傊?，一 直主張實(shí)質(zhì)解釋論并且主張通過(guò)解釋解決立法缺陷的筆者，不會(huì)采取上述第一種做法。
第二，有條件地適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，以便做到罪刑相適應(yīng)。
如所周知，馮亞?wèn)|在三十多年前針對(duì)一起按銷售假藥罪論處只能適用 ２年以下有期徒 刑、拘役或者管制，按詐騙罪論處則應(yīng)適用 １０年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑的案件，提出 了重法條優(yōu)于輕法條的適用原則。筆者也一直主張，當(dāng)存在法條競(jìng)合的特別關(guān)系時(shí)，通 常按特別法條優(yōu)于普通法條處理，但在例外情況下按重法條優(yōu)于輕法條處理?！斑m用重法條優(yōu) 于輕法條的原則必須符合以下三個(gè)條件：其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別 法條。其二，同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑，明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺 乏法定刑減輕的根據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。 其三，刑法沒(méi)有禁止適用普通法條，或者說(shuō)沒(méi)有指明必須適用特別法條。否則，必須適用 特別法條。” 筆者的上述主張，一方面是顧及我國(guó)刑法理論將諸多想象競(jìng)合認(rèn)定為法條 競(jìng)合的現(xiàn)象，另一方面也是考慮到我國(guó)刑法理論中已經(jīng)出現(xiàn)了重法條優(yōu)于輕法條的表述。
重法條優(yōu)于輕法條的表述雖然受到了強(qiáng)烈批判， 但其結(jié)論的實(shí)質(zhì)合理性 （符合罪刑 相適應(yīng)原則） 是毋庸置疑的。一方面，“法條競(jìng)合不是構(gòu)成要件符合性判斷的問(wèn)題，而是犯 罪成立后的刑罰法規(guī) （法條） 的適用問(wèn)題”，因而，選擇重法條并不存在違反罪刑法定 原則的疑問(wèn)。另一方面，在筆者提出的限制條件下，重法條的選擇符合罪刑相適應(yīng)原則， 而不是所謂的重刑主義。
事實(shí)上，即使在德國(guó)當(dāng)兩個(gè)法條之間存在特別關(guān)系時(shí)，也不是絕對(duì)適用特別法條，而 是存在被排除法的重生或者劣位法的復(fù)活。例如，強(qiáng)奸罪是強(qiáng)制猥褻罪的特別法條，然而， 一旦行為人強(qiáng)奸中止或者未遂，德國(guó)判例與刑法理論就會(huì)按強(qiáng)制猥褻既遂定罪量刑。行為 成立謀殺罪的中止時(shí)，雖然不處罰謀殺罪 （因?yàn)閷?duì)中止犯免除處罰），但如果造成了傷害， 則應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪的既遂犯。這種被排除法的重生或者劣位法的復(fù)活，實(shí)際上也是 重法條優(yōu)于輕法條，只不過(guò)德國(guó)刑法理論使用了另一種表述。
盡管如此，本文不打算為重法條優(yōu)于輕法條進(jìn)行辯護(hù)和進(jìn)一步論證，而只是借鑒德國(guó)、日本區(qū)分法條競(jìng)合特別關(guān)系與想象競(jìng)合的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，提出第三種做法，即將不法內(nèi)容重而 法定刑輕的情形排除在法條競(jìng)合之外，將其認(rèn)定為想象競(jìng)合。亦即，在一個(gè)行為同時(shí)觸犯 兩個(gè)法條時(shí)，只有當(dāng)適用其中一個(gè)法條能夠包含另一法條的不法內(nèi)容時(shí)，或者只適用其中 一個(gè)法條就能夠充分評(píng)價(jià)行為的所有不法內(nèi)容時(shí)，在符合前述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，兩個(gè)法 條之間才是法條競(jìng)合；倘若適用任何一個(gè)法條都不能完全評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，即使符合 前述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也只能認(rèn)定為想象競(jìng)合。換言之，倘若學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為， “既然立法者已 經(jīng)將特殊法獨(dú)立加以規(guī)定，就應(yīng)該嚴(yán)格依法辦事，不能由司法機(jī)關(guān)司法人員隨意選擇”； “法條競(jìng)合概念意味著只要存在特別關(guān)系，特別法條的適用優(yōu)先性是不可動(dòng)搖的，而無(wú)須過(guò) 問(wèn)特別法條的輕重”， 那么，可以通過(guò)否認(rèn)其成立特別關(guān)系，承認(rèn)其成立想象競(jìng)合來(lái)解 決我國(guó)刑法分則中的相關(guān)問(wèn)題。
“罪數(shù)論、競(jìng)合論是在實(shí)體法上經(jīng)過(guò)了對(duì)某一行為的違法、責(zé)任的判斷階段后，為量 刑提供基礎(chǔ)的領(lǐng)域的討論?！?“競(jìng)合理論是犯罪行為理論和不法結(jié)果理論之間的縫合點(diǎn)?！彼?，罪數(shù)論也好，競(jìng)合論也罷，都是為了解決量刑問(wèn)題?；蛘哒f(shuō)， “正確的刑罰 裁量終究是整個(gè)競(jìng)合理論的目的。”據(jù)此，不考慮罪刑相適應(yīng)的要求，單純從形式邏輯 出發(fā)研究罪數(shù)或者競(jìng)合問(wèn)題，是一種方向性的偏差。
量刑的基準(zhǔn)是責(zé)任，或者說(shuō)是有責(zé)的不法。如果 Ａ法條的不法內(nèi)容 （程度） 完全能 夠包容 Ｂ法條的不法內(nèi)容 （程度），那么，只需要適用 Ａ法條，而無(wú)需適用 Ｂ法條。如果 Ａ 法條的不法內(nèi)容不能包容 Ｂ法條的不法內(nèi)容，當(dāng)甲的行為同時(shí)存在 Ａ法條的不法內(nèi)容與 Ｂ 法條的不法內(nèi)容時(shí)，適用其中任何一個(gè)法條，都不能對(duì)甲的行為的不法內(nèi)容進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。 在這種場(chǎng)合，就必須認(rèn)定為想象競(jìng)合。在德國(guó)，“一個(gè)行為 （犯罪事實(shí)） 的不法內(nèi)容，只要 適用一個(gè)刑罰法規(guī)就能夠窮盡全部評(píng)價(jià)時(shí)，便是法條競(jìng)合；在有必要適用數(shù)個(gè)刑罰法規(guī)進(jìn) 行評(píng)價(jià)時(shí)，就是想象競(jìng)合 （觀念的競(jìng)合）。”羅克辛也明確指出： “特別關(guān)系的確定，也 并不一定總是一個(gè)純粹的邏輯問(wèn)題。必須通過(guò)對(duì)被排除適用一方的構(gòu)成要件的不法程度進(jìn) 行目的論考量，從而予以補(bǔ)充的現(xiàn)象并不罕見(jiàn)?！?nbsp;
在日本，刑法理論在區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合時(shí)，也充分考慮法定刑的輕重，判斷適 用一個(gè)法條能否充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。例如，日本刑法第 ２２３條第 １項(xiàng)對(duì)強(qiáng)制罪作了如 下規(guī)定：以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫，或者使用暴行，使他 人實(shí)施并無(wú)義務(wù)實(shí)施的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，處 ３年以下懲役。第 １９３條規(guī)定： 公務(wù)員濫用職權(quán)，使他人履行沒(méi)有義務(wù)履行的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，處 ２年以下 懲役或者監(jiān)禁。由于濫用職權(quán)包括利用職權(quán)相要挾的行為，所以，從邏輯關(guān)系上看，兩個(gè) 法條之間也存在特別關(guān)系 （第 １９３條為特別法條）。但是，由于公務(wù)員濫用職權(quán)罪的法定刑 輕于強(qiáng)制罪的法定刑，僅適用一個(gè)法條不能充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，所以，日本刑法理 論通說(shuō)認(rèn)為，“公務(wù)員使用暴力、脅迫手段實(shí)施濫用職權(quán)的行為時(shí)，成立本罪與強(qiáng)制罪的想 象競(jìng)合”。再如，日本刑法第 １９５條規(guī)定了特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪，其中的暴 行、凌辱、虐待包括使被害人產(chǎn)生肉體、精神痛苦的一切行為，這當(dāng)然也包括強(qiáng)制猥褻、 強(qiáng)奸行為。在此意義上說(shuō)，特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪與強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪是特 別關(guān)系 （前者為特別法條）。但是，由于特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪的法定刑低于強(qiáng)制 猥褻罪、強(qiáng)奸罪的法定刑，而且適用其中任何一個(gè)法條都不可能充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容， 所以，日本刑法理論通說(shuō)與判例認(rèn)為，特別公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)之際實(shí)施強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)奸行 為的，屬于想象競(jìng)合而非法條競(jìng)合。
概言之，前述法益的同一性重在解決對(duì)行為不法性質(zhì)的評(píng)價(jià)問(wèn)題，而沒(méi)有完全解決對(duì) 不法程度的評(píng)價(jià)問(wèn)題。對(duì)不法性質(zhì)的充分評(píng)價(jià)，不等于對(duì)不法程度的全面評(píng)價(jià)。充分評(píng)價(jià) 不法程度具有重要意義：首先，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益。行為對(duì) 法益的侵害不僅存在同一與否的問(wèn)題，而且存在輕重不同的問(wèn)題。將一個(gè)嚴(yán)重侵害 Ａ法益 的行為，評(píng)價(jià)為輕微侵害 Ａ法益的行為，明顯不當(dāng)；反之亦然。例如，將盜竊數(shù)額特別巨 大評(píng)價(jià)為盜竊數(shù)額較大，就明顯不符合刑法的法益保護(hù)目的與犯罪的本質(zhì)。其次，刑法分 則規(guī)定的法定刑之所以存在區(qū)別，一個(gè)重要原因是不法內(nèi)容 （程度） 不同。所以，一個(gè)不 充分的評(píng)價(jià)會(huì)導(dǎo)致法定刑選擇的錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致量刑的偏差，這必然違反罪刑相適應(yīng)原則。 只有充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，才能保證法定刑選擇的正確與量刑的適當(dāng)。最后，如前所 述，刑法雖然是裁判規(guī)范，但無(wú)疑具有行為規(guī)制機(jī)能。只有充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，才 能使行為規(guī)范發(fā)揮應(yīng)有的作用。例如，在刑法修正案 （九） 施行之前，當(dāng)行為人嫖宿幼女 致幼女死亡時(shí)，倘若僅認(rèn)定為嫖宿幼女罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)其致人死亡的不法內(nèi)容。這會(huì)導(dǎo)致 被告人與一般人認(rèn)為，嫖宿幼女致人死亡時(shí)，也不會(huì)因?yàn)橹氯怂劳龆又靥幜P。這顯然不 利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能，也不利于實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的。
所以，即使侵害的法益相同或者不法的性質(zhì)相同，但如果適用一個(gè)法條不能充分評(píng)價(jià) 行為的不法內(nèi)容時(shí)，也必須認(rèn)定為想象競(jìng)合 （參見(jiàn)后述內(nèi)容）。這是因?yàn)?“通過(guò)設(shè)立想象競(jìng) 合，能夠在判決中充分評(píng)價(jià)行為人的法益侵害態(tài)度 （想象競(jìng)合的明示機(jī)能） ……對(duì)一個(gè)行為必須在妥當(dāng)?shù)?、所有的法律觀點(diǎn)之下作出判斷?！狈催^(guò)來(lái)說(shuō)，在符合法益同一性標(biāo)準(zhǔn) 的場(chǎng)合，只有當(dāng)適用一個(gè)法條也能充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，且法條之間具有包容關(guān)系時(shí)， 才應(yīng)認(rèn)定為法條競(jìng)合的特別關(guān)系。于是，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分并不是固定不變的， 而是取決于適用一個(gè)法條能否充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。換言之，當(dāng) Ａ、Ｂ兩個(gè)法條在通常 情況下是法條競(jìng)合關(guān)系時(shí)，不排除在特殊情況下 （適用一個(gè)法條不能充分評(píng)價(jià)行為的不法 內(nèi)容時(shí)） 屬于想象競(jìng)合。
借鑒德國(guó)、日本刑法理論與判例的基本觀點(diǎn)，聯(lián)系我國(guó)刑法分則的具體規(guī)定，通常屬 于法條競(jìng)合但特殊情況下 （或相對(duì)于其他情形） 屬于想象競(jìng)合的情形，主要有以下幾類：
第一，既遂的 Ａ重罪與較輕的 Ｂ罪是法條競(jìng)合關(guān)系時(shí)，未遂的 Ａ重罪與較輕的 Ｂ罪可 能是想象競(jìng)合。
例如，在德國(guó)，雖然搶劫罪是盜竊罪的特別法條，但如果一個(gè)行為同時(shí)構(gòu)成搶劫未遂 與盜竊既遂，則二者不再是法條競(jìng)合而是想象競(jìng)合。因?yàn)樵谶@種情況下，如果僅認(rèn)定為 搶劫未遂，就沒(méi)有評(píng)價(jià)盜竊既遂的不法內(nèi)容；僅評(píng)價(jià)為盜竊既遂，則沒(méi)有評(píng)價(jià)搶劫未遂的 不法內(nèi)容，所以，必須用想象競(jìng)合來(lái)評(píng)價(jià)這一犯罪事實(shí)。再如，雖然德國(guó)聯(lián)邦最高法院的 判例認(rèn)為，殺人與傷害是法條競(jìng)合中的補(bǔ)充關(guān)系， 但根據(jù)作為通說(shuō)的 “單一理論”，殺 人故意必然同時(shí)包含傷害身體的故意，身體傷害是發(fā)生死亡的必經(jīng)狀態(tài)，于是殺人行為完 全包含了傷害行為，故規(guī)定殺人罪與傷害罪的條文是特別關(guān)系。 羅克辛也認(rèn)為，二者是 特別關(guān)系，因?yàn)樵诟拍钌蠚⑷吮厝话殡S了傷害這一過(guò)渡階段。但他同時(shí)指出：不管二者是 什么關(guān)系，“在殺人罪與多種形態(tài)的傷害罪中，對(duì)殺人罪的處罰不能充分包含案件的不法內(nèi) 容時(shí)，就可能存在想象競(jìng)合?！睋Q言之，如果認(rèn)定為殺人罪導(dǎo)致處罰較輕，因而不能評(píng) 價(jià)特殊傷害的不法內(nèi)容時(shí)，就不得按照法條競(jìng)合處理，而應(yīng)認(rèn)定為想象競(jìng)合，按特殊傷害的既遂量刑。
我國(guó)刑法也存在這樣的情形。例如，甲準(zhǔn)備了入戶搶劫的工具，以搶劫故意侵入他人 住宅后發(fā)現(xiàn)住宅內(nèi)沒(méi)有人，于是盜竊了他人價(jià)值 １萬(wàn)元的財(cái)物。雖然搶劫罪是盜竊罪的特別 法條，但如果將甲的行為僅認(rèn)定為搶劫罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)盜竊既遂的不法內(nèi)容；如果僅認(rèn)定 為盜竊既遂，就沒(méi)有評(píng)價(jià)搶劫預(yù)備的不法內(nèi)容。因此，只有認(rèn)定為想象競(jìng)合，才能做到充 分評(píng)價(jià)并實(shí)現(xiàn)想象競(jìng)合的明示機(jī)能。再如，一般來(lái)說(shuō)，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法 條，所以，在通常情況下，對(duì)故意殺人行為 （不管是既遂還是未遂） 要適用特別法條，按 故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實(shí)施殺人行為致人重傷造成嚴(yán)重殘疾時(shí)， 如果還按特別法條認(rèn)定為故意殺人未遂，就有可能對(duì)行為人從輕或者減輕處罰。然而，這 樣的處罰不能充分評(píng)價(jià)行為人 “以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾” 的不法內(nèi)容，所 以，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為想象競(jìng)合，從一重罪處罰。亦即，認(rèn)定行為觸犯數(shù)罪，同時(shí)適用故意傷 害罪的 １０年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的法定刑，且不再適用未遂犯的從寬處罰規(guī)定。唯此，才能做到罪刑相適應(yīng)?；蛟S有人認(rèn)為，刑法第 ２３４條第 ２款有 “本法另有規(guī) 定的，依照規(guī)定” 的表述，本文的上述觀點(diǎn)違反了這一規(guī)定。其實(shí)不然， “本法另有規(guī)定 的，依照規(guī)定” 是就法條競(jìng)合而言，在想象競(jìng)合的場(chǎng)合，必須從一重罪處罰。
第二，Ｂ罪與 Ａ罪的基本條款是法條競(jìng)合時(shí)，Ｂ罪與 Ａ罪的加重條款 （或其中一部分） 可能是想象競(jìng)合。
例如，刑法第 １５１條第 ３款規(guī)定：走私珍稀植物及其制品等國(guó)家禁止進(jìn)出口的其他貨 物、物品的，處 ５年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處 ５年以上 有期徒刑，并處罰金。第 １５３條第 １款規(guī)定：走私本法第 １５１條、第 １５２條、第 ３４７條規(guī)定 以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰： （１） 走私貨物、物品偷逃 應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處 ３年以下有期徒刑或 者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金； （２） 走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨 大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處 ３年以上 １０年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五 倍以下罰金；（３） 走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處 １０年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。 倘若以第 １５１條為基準(zhǔn)，可以認(rèn)為第 １５３條為補(bǔ)充法條；倘若以第 １５３條為基準(zhǔn)，則第 １５１ 條是特別法條。當(dāng)走私珍稀植物制品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者巨大時(shí)，可以肯定第 １５１條第 ３ 款是特別法條。但是，當(dāng)走私珍稀植物制品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大時(shí)，如果依然認(rèn)為第 １５１ 條第 ３款是特別法條，將上述行為認(rèn)定為走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，就不能充分 評(píng)價(jià)偷逃數(shù)額特別巨大關(guān)稅的不法內(nèi)容，所以，對(duì)此必須認(rèn)定為想象競(jìng)合，從而既評(píng)價(jià)了 走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品的不法內(nèi)容，又評(píng)價(jià)了偷逃數(shù)額特別巨大關(guān)稅的不法內(nèi)容。
再如，刑法第 １９８條規(guī)定：有下列情形 （從略） 之一，進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大 的，處 ５年以下有期徒刑或者拘役，并處 １萬(wàn)元以上 １０萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其 他嚴(yán)重情節(jié)的，處 ５年以上 １０年以下有期徒刑，并處 ２萬(wàn)元以上 ２０萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特 別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處 １０年以上有期徒刑，并處 ２萬(wàn)元以上 ２０萬(wàn)元以下罰 金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。第 ２６６條規(guī)定：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處 ３年以下有期徒刑、拘役 或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處 ３年以上 １０年以下有 期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處 １０年以上有期徒刑或者 無(wú)期徒刑，并處罰 金 或 者 沒(méi) 收 財(cái) 產(chǎn)。倘 若 學(xué) 者 堅(jiān) 持 認(rèn) 為 保 險(xiǎn) 詐 騙 罪 是 詐 騙 罪 的 特 別 法 條，也只有當(dāng)保險(xiǎn)詐騙數(shù)額在普通詐騙數(shù)額較大或者巨大的范圍內(nèi)時(shí)，才承認(rèn)二者是特 別關(guān)系。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，適用特別法條認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪，或許也能充分評(píng)價(jià)行為對(duì)保 險(xiǎn)秩序與財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容。但是，如若行為人保險(xiǎn)詐騙的數(shù)額達(dá)到了普通詐騙應(yīng)當(dāng)判 處無(wú)期徒刑的數(shù)額特別巨大 （如 ２０００萬(wàn)元） 標(biāo)準(zhǔn)，那么，此時(shí)保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪便是想 象競(jìng)合。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，如果仍然認(rèn)定為特別關(guān)系，適用特別法條將行為認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪，此時(shí)適用的法定刑為 １０年以上有期徒刑，但這只能評(píng)價(jià)對(duì)保險(xiǎn)秩序和數(shù)額巨大財(cái)產(chǎn) 的不法侵害內(nèi)容，而不能充分評(píng)價(jià)對(duì)數(shù)額特別巨大財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容。所以，對(duì)此必須 認(rèn)定為想象競(jìng)合，認(rèn)定行為同時(shí)觸犯兩罪，并按重罪 （詐騙罪） 的法定刑處罰。同樣，刑 法第 ２６６條的 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定” 也只是就法條競(jìng)合而言。例如，在保險(xiǎn)詐騙 數(shù)額較大財(cái)物時(shí)，就屬于 “本法另有規(guī)定”，因而應(yīng)依照保險(xiǎn)詐騙罪論處。
再如，倘若學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為原有的嫖宿幼女罪是奸淫幼女的特別法條，那么，按照不 法包容性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這種特別關(guān)系就只存在于嫖宿幼女罪與通常的奸淫幼女 （刑法第 ２３６ 條第 ２款） 之間。例如，當(dāng)行為人實(shí)施一次嫖宿幼女行為時(shí)，按特別法條認(rèn)定為嫖宿幼 女罪，或許也可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的要求。但是，當(dāng)行為人嫖宿幼女致幼女重傷、死亡時(shí)， 則必須認(rèn)定為嫖宿幼女罪與奸淫幼女致人重傷、死亡的想象競(jìng)合； 當(dāng)行為人嫖宿 ３名以 上幼女時(shí)，則必須認(rèn)定為嫖宿幼女罪與 “奸淫幼女多人” 的想象競(jìng)合。只有這樣，才能充 分評(píng)價(jià)行為的不法性質(zhì)與不法內(nèi)容。
又如，倘若學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為盜竊罪與盜伐林木罪是法條競(jìng)合的特別關(guān)系，那么，按照不法包容性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這種特別關(guān)系就僅限于盜伐林木的財(cái)物價(jià)值 （不法程度） 沒(méi)有超 出 １５年有期徒刑程度的情形。換言之，當(dāng)盜伐林木造成的財(cái)產(chǎn)侵害程度需要被判處無(wú)期徒 刑時(shí)，其與盜竊罪之間便是想象競(jìng)合關(guān)系。這是因?yàn)椋绻麅H認(rèn)定為法條競(jìng)合的特別關(guān)系， 就沒(méi)有對(duì)重大財(cái)產(chǎn)侵害這一不法內(nèi)容進(jìn)行充分評(píng)價(jià)，而僅認(rèn)定為盜竊罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)對(duì)森 林資源的不法侵害內(nèi)容。所以，只有認(rèn)定為想象競(jìng)合，才能充分評(píng)價(jià)行為的不法性質(zhì)與不法內(nèi)容。
在此可能遇到的詰問(wèn)是，憑什么說(shuō)適用一個(gè)法條沒(méi)有充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容？由解 釋者自己決定會(huì)不會(huì)導(dǎo)致定罪量刑的恣意？答案其實(shí)很簡(jiǎn)單：根據(jù)法定刑與量刑規(guī)范 （量 刑實(shí)踐） 來(lái)判斷適用一個(gè)法條是否充分評(píng)價(jià)了行為的不法內(nèi)容，這不僅容易而且不會(huì)導(dǎo)致 恣意。一方面，法定刑的輕重主要取決于有責(zé)的不法內(nèi)容，而不是單純?nèi)Q于客觀不法或 責(zé)任類型。雖然一般預(yù)防必要性的大小也影響法定刑，但一般預(yù)防與責(zé)任是密切聯(lián)系的。 例如，盜竊罪的法定刑之所以高于故意毀壞財(cái)物罪，表面上說(shuō)是因?yàn)榍罢呔哂蟹欠ㄕ加心?的，實(shí)質(zhì)上說(shuō)是因?yàn)榫哂蟹欠ㄕ加心康?（尤其是其中的利用意思） 才使得一般預(yù)防的必要 性大。亦即，一般人容易基于利用意思竊取他人財(cái)物。而故意毀壞財(cái)物罪的成立不以非法 占有目的為前提，一般人不會(huì)輕易毀壞他人財(cái)物，故一般預(yù)防的必要性小。所以，一般預(yù) 防必要性的大小實(shí)際上意味著有責(zé)的不法嚴(yán)重。另一方面，由于法定刑有一定的幅度，所 以，在實(shí)行量刑規(guī)范化的當(dāng)下，根據(jù)量刑規(guī)范可以進(jìn)一步細(xì)化不法內(nèi)容的判斷。以保險(xiǎn)詐 騙罪與詐騙罪的關(guān)系為例。詐騙罪的最高刑是無(wú)期徒刑，保險(xiǎn)詐騙罪的最高刑是 １５年有期 徒刑。所以，關(guān)鍵在于騙取多少財(cái)物會(huì)被判處無(wú)期徒刑。倘若從 ２０１６年起，司法實(shí)踐對(duì)詐 騙價(jià)值 ３０００萬(wàn)元以上財(cái)物的才判處無(wú)期徒刑，那么，對(duì)于保險(xiǎn)詐騙低于 ３０００萬(wàn)元的行為， 認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪或許仍能充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。而一旦保險(xiǎn)詐騙數(shù)額超過(guò)了 ３０００萬(wàn)元，則應(yīng)認(rèn)為僅認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪不能充分評(píng)價(jià)行為對(duì)財(cái)產(chǎn)的不法侵害程度，所以，需要 將其認(rèn)定為想象競(jìng)合，從一重罪 （詐騙罪） 處罰。再如，倘若從 ２０１６年起，司法實(shí)踐對(duì)盜 竊價(jià)值 ２００萬(wàn)元以上財(cái)物的判處無(wú)期徒刑，那么，在盜伐林木價(jià)值低于 ２００萬(wàn)元時(shí)，認(rèn)定為 盜伐林木罪仍能充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。而一旦盜伐林木價(jià)值超過(guò)了 ２００萬(wàn)元，則應(yīng)認(rèn)為 僅認(rèn)定為盜伐林木罪不能充分評(píng)價(jià)行為對(duì)財(cái)產(chǎn)的不法侵害程度，所以，需要將其認(rèn)定為想 象競(jìng)合，從一重罪 （盜竊罪） 處罰。顯然，在此問(wèn)題上，只要對(duì)法定刑與量刑規(guī)范 （量刑 實(shí)踐） 稍作比較，就能得出合理結(jié)論，不會(huì)導(dǎo)致定罪量刑的恣意。
第三，結(jié)果加重犯與基本犯是法條競(jìng)合，但與加重結(jié)果所觸犯的罪之間是想象競(jìng)合。
結(jié)果加重犯與基本犯是最典型的特別關(guān)系。例如，搶劫致人死亡與普通搶劫是特別 關(guān)系。行為人搶劫致人死亡時(shí)，必須適用搶劫致人死亡的特別法條，不得適用基本法條認(rèn) 定為普通搶劫。但是，就與故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪的關(guān)系而言，搶劫致人死亡與故 意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪則是想象競(jìng)合。德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，“謀殺罪與搶劫致死罪之間 是想象競(jìng)合，因?yàn)楣室庖鸬乃劳稣菗尳俚慕Y(jié)果，據(jù)此，在有罪判決中就可能明確指出 （明示） 特別重大而且危險(xiǎn)的搶劫行為。”亦即，對(duì)以殺人手段實(shí)現(xiàn)目的的搶劫行為，應(yīng) 認(rèn)定謀殺罪與搶劫故意致人死亡是想象競(jìng)合，而不是法條競(jìng)合。這一觀點(diǎn)也得到了德國(guó)刑 法理論的普遍認(rèn)可。例如，耶賽克與魏根特指出：“如果并不缺乏結(jié)果加重犯的基本構(gòu)成要 件，加重結(jié)果不僅可以由過(guò)失而且可以由故意實(shí)現(xiàn)時(shí)，就必須承認(rèn)結(jié)果加重犯與該故意構(gòu) 成要件或過(guò)失構(gòu)成要件之間是想象競(jìng)合。因?yàn)橹挥胁捎眠@樣的認(rèn)定方法，才能說(shuō)明具體案 件中加重結(jié)果是由故意引起還是由過(guò)失引起?！痹谖覈?guó)，將搶劫故意致人死亡認(rèn)定為搶 劫致人死亡與故意殺人罪的想象競(jìng)合，不僅能夠發(fā)揮上述明示機(jī)能，而且在基本犯中止或 未遂時(shí)，有利于量刑的合理化。例如，行為人計(jì)劃殺死他人后取得財(cái)物，但殺害他人后因 害怕刑罰處罰而自動(dòng)放棄了取得財(cái)物的行為，或者由于意志以外的原因而未能取得財(cái)物。 在這種情況下，如果僅認(rèn)定為搶劫 （致死） 罪，首先存在是否適用中止犯、未遂犯的規(guī)定 的問(wèn)題，如果適用則明顯導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。倘若認(rèn)定為搶劫 （致死） 罪與故意殺人罪的 想象競(jìng)合，則最終可以按故意殺人罪的既遂處罰，從而保證量刑的合理性。存在疑問(wèn)的是， 將上述情形認(rèn)定為想象競(jìng)合，是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑？答案是否定的。一方面，上述評(píng) 價(jià)首先旨在實(shí)現(xiàn)想象競(jìng)合的明示機(jī)能，從而有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的，而不是 為了使行為人受到雙重處罰。另一方面，成立想象競(jìng)合時(shí)，只是認(rèn)定行為觸犯數(shù)罪，而不 是按數(shù)罪處罰，最終也只是適用一個(gè)最重的法定刑，所以，并不存在對(duì)行為人不利的重復(fù) 評(píng)價(jià)。
此外，結(jié)果加重犯與基本法條之間是法條競(jìng)合，但形式上屬于結(jié)果加重而刑法沒(méi)有加 重法定刑，因而不成立結(jié)果加重犯的，基本犯與加重結(jié)果屬于想象競(jìng)合。例如，在刑法修 正案 （九） 施行之前，綁架致人死亡是綁架罪的結(jié)果加重犯，故綁架致人死亡與普通綁架 之間是特別關(guān)系。但是，刑法修正案 （九） 沒(méi)有將綁架致人死亡規(guī)定為結(jié)果加重犯。于是， 在行為人綁架致人死亡的場(chǎng)合，不能僅定綁架罪，而必須認(rèn)定為綁架罪與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合，再按綁架罪的法定刑處罰。
綜上所述，特別關(guān)系與想象競(jìng)合的區(qū)分是相對(duì)的，而非固定不變的。接下來(lái)需要討論 的是，法條之間具有交叉關(guān)系的情形是否存在法條競(jìng)合？
例如，日本刑法第 ２２４條規(guī)定：略取或者誘拐未成年人的，處 ３個(gè)月以上７年以下懲 役。第 ２２５條規(guī)定：以營(yíng)利、猥褻、結(jié)婚或者對(duì)生命、身體的加害為目的，略取或者誘拐他 人的，處 １年以上 １０年以下懲役。山口厚認(rèn)為，在以營(yíng)利、猥褻等目的略取、誘拐未成年 人這一部分，略取、誘拐未成年人罪與營(yíng)利目的等略取、誘拐罪形成交叉關(guān)系，此時(shí)適用 重法條優(yōu)于輕法條的原則。但是，日本的通說(shuō)以及德國(guó)的競(jìng)合理論并不承認(rèn)法條競(jìng)合的 交叉關(guān)系。這是因?yàn)?，在上述交叉關(guān)系的場(chǎng)合，如果只適用一個(gè)重法條，就沒(méi)有充分評(píng)價(jià) 行為的不法內(nèi)容，不能發(fā)揮想象競(jìng)合的明示機(jī)能。例如，當(dāng)行為人以營(yíng)利、猥褻等目的略 取、誘拐未成年人時(shí)，如果僅適用日本刑法第 ２２４條，就沒(méi)有評(píng)價(jià)不法目的；如果僅適用日 本刑法第 ２２５條，就沒(méi)有評(píng)價(jià)略取、誘拐未成年人這一不法內(nèi)容。只有對(duì)此認(rèn)定為想象競(jìng) 合，在判決中明示行為同時(shí)觸犯上述兩個(gè)法條，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)不法內(nèi)容的充分評(píng)價(jià)。不難看出，只要重視想象競(jìng)合的明示機(jī)能，就會(huì)否認(rèn)交叉關(guān)系屬于法條競(jìng)合。
再如，我國(guó)有學(xué)者指出，當(dāng)行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，騙得財(cái)物時(shí)，就 成立外延上的交叉關(guān)系。據(jù)此，刑法第 ２６６條與第 ２７９條之間是法條競(jìng)合的交叉關(guān)系，此時(shí) 適用重法條優(yōu)于輕法條的原則?？墒?，首先，招搖撞騙罪并沒(méi)有將財(cái)產(chǎn)作為保護(hù)法益， 因而不以騙取財(cái)物為要件；“招搖撞騙” 并無(wú)賓語(yǔ)，只不過(guò)是 “冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員” 的 同位語(yǔ)，只要向他人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，就屬于招搖撞騙。換言之，實(shí)踐中的冒充國(guó) 家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物只是案件事實(shí)，而不是刑法第 ２７９條的構(gòu)成要件內(nèi)容。因此，上述 兩個(gè)法條之間并無(wú)交叉關(guān)系。其次，退一步說(shuō)，即使承認(rèn)二者之間存在交叉關(guān)系，也不成 立法條競(jìng)合。因?yàn)椋绻麅H適用刑法第 ２７９條認(rèn)定為招搖撞騙罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)行為對(duì)財(cái)產(chǎn)的 不法侵害內(nèi)容；如果僅適用刑法第 ２６６條認(rèn)定為詐騙罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)公共信用的 不法侵害內(nèi)容。只有將其認(rèn)定為想象競(jìng)合，在判決書中明示行為觸犯上述兩個(gè)罪名，只是 適用一個(gè)重法定刑，才能全面評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。最后，認(rèn)為詐騙罪與招搖撞騙罪是法 條競(jìng)合關(guān)系，同時(shí)主張實(shí)行重法條優(yōu)于輕法條的觀點(diǎn)，明顯不符合刑法第 ２６６條 “本法另 有規(guī)定的，依照規(guī)定” 的規(guī)定。亦即，如果將冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物的行為認(rèn)定 為詐騙罪 （重法條），就違反了這一規(guī)定。于是，持上述觀點(diǎn)的學(xué)者指出： “可以將 ‘本法 另有規(guī)定的，依照規(guī)定’ 理解為對(duì)詐騙罪的特別法與普通法的法條競(jìng)合的法律適用原則的 規(guī)定，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競(jìng)合。對(duì)于擇一關(guān)系的法條競(jìng)合，可以徑直 采用重法優(yōu)于輕法的原則?！?但是，如此解釋的根據(jù)還存在疑問(wèn)。事實(shí)上，與其這樣解 釋，不如承認(rèn)冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙得財(cái)物的行為成立想象競(jìng)合。這樣既可以就行為侵 害了不同法益進(jìn)行充分評(píng)價(jià)，又實(shí)現(xiàn)了想象競(jìng)合的明示機(jī)能，還維持了處罰的協(xié)調(diào)性，且 不至于違反刑法第 ２６６條的規(guī)定。
再如，當(dāng)行為人虐待的家庭成員屬于未成年的被監(jiān)護(hù)人時(shí)，如果認(rèn)定此場(chǎng)合屬于法條 競(jìng)合，則要么僅適用刑法第 ２６０條將行為評(píng)價(jià)為虐待罪，從而沒(méi)有評(píng)價(jià)虐待未成年的被監(jiān)護(hù) 人這一不法內(nèi)容；要么僅適用刑法第 ２６０條之一將行為評(píng)價(jià)為虐待被監(jiān)護(hù)人罪，從而沒(méi)有評(píng) 價(jià)虐待家庭成員這一不法內(nèi)容。因此，只有認(rèn)定為想象競(jìng)合，才能全面評(píng)價(jià)行為的不法 內(nèi)容。
綜上所述，只要重視想象競(jìng)合的明示機(jī)能，在刑法分則條文之間存在交叉關(guān)系時(shí)，就 不能認(rèn)定為法條競(jìng)合，而只能認(rèn)定為想象競(jìng)合。
結(jié)語(yǔ)
總之，“一行為違反了數(shù)條相互之間不能通過(guò)法條競(jìng)合排除的刑法規(guī)定，就構(gòu)成想象競(jìng) 合”。 而能否通過(guò)法條競(jìng)合排除，并非只是考慮數(shù)個(gè)法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系， 還必須考慮適用一個(gè)法條能否充分評(píng)價(jià)行為的不法性質(zhì)與不法內(nèi)容 （程度）。只有當(dāng)適用一 個(gè)法條能夠充分評(píng)價(jià)一個(gè)行為的所有不法內(nèi)容時(shí)，才可能屬于法條競(jìng)合。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定為想象競(jìng)合。本文的觀點(diǎn)使得法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分并不固定，但如此并不會(huì)導(dǎo)致 區(qū)分的恣意。本文的觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致法條競(jìng)合減少、想象競(jìng)合增多，但如此并不是為了實(shí)現(xiàn)重刑主義，而是為了實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的。 “在特別關(guān)系的法條競(jìng)合中，能否采用重法優(yōu)于輕法原則，始終是我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于 法條競(jìng)合理論關(guān)注的一個(gè)核心問(wèn)題，而且爭(zhēng)論時(shí)間持續(xù)達(dá) ２５年之長(zhǎng)。至今仍然沒(méi)有平息的 跡象?！碧热魪牧⒎ㄕ摰慕嵌葋?lái)說(shuō)，如此持續(xù)的爭(zhēng)論顯然是立法者濫設(shè)法定刑不均衡的 “特別法條” 所致。雖然在刑法解釋學(xué)上原本不應(yīng)當(dāng)有形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)論，但 在對(duì)待法定刑不均衡的 “特別法條” 方面，的確存在形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)論。形 式解釋論者注重法條之間的邏輯關(guān)系，卻不權(quán)衡法條之間是否協(xié)調(diào)，不顧慮個(gè)案的判決是 否符合罪刑相適應(yīng)原則，或者將問(wèn)題推給立法者。實(shí)質(zhì)解釋論者則認(rèn)為，法條競(jìng)合不是一 個(gè)單純的邏輯關(guān)系問(wèn)題，而是要將公平正義、量刑的合理化貫徹于法條競(jìng)合與具體個(gè)案之 中。這是因?yàn)?，“如果一?xiàng)罪行與對(duì)之設(shè)定的刑罰之間存在著實(shí)質(zhì)性的不一致，那么就會(huì)違 背一般人的正義感?！蓖瑯樱豁?xiàng)判決與所判之罪之間存在實(shí)質(zhì)性的不一致，也會(huì)違背 一般人的正義感。本文顯然是實(shí)質(zhì)解釋論的產(chǎn)物，旨在實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義，實(shí)現(xiàn)刑罰的 特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的。當(dāng)然，本文不可能平息這方面的爭(zhēng)論，相反，還可能使?fàn)幷摳?加激烈（或者說(shuō)，本文可能會(huì)受到更多的批判）。
還想再次說(shuō)明的是，我國(guó)刑法理論不僅采用單一的形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合， 而且離開(kāi)法條的保護(hù)法益，通過(guò)設(shè)想具體事實(shí)來(lái)使法條之間產(chǎn)生包容或交叉關(guān)系，其結(jié)局 是將大量想象競(jìng)合納入法條競(jìng)合的特別關(guān)系。許多學(xué)者雖然將德國(guó)、日本處理法條競(jìng)合特 別關(guān)系的原則 （即特別法條優(yōu)于普通法條） 當(dāng)作一項(xiàng)鐵則，卻沒(méi)有按照德國(guó)、日本的刑法理論來(lái)確定特別關(guān)系，導(dǎo)致特別關(guān)系的范圍包含了德國(guó)、日本的吸收關(guān)系與部分想象競(jìng) 合。同樣，我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐雖然接受了源于德國(guó)的想象競(jìng)合概念，卻忽略了想象 競(jìng)合最重要的、德國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐最強(qiáng)調(diào)的明示機(jī)能，導(dǎo)致原本屬于想象競(jìng)合的交 叉關(guān)系都成了法條競(jìng)合。這是值得反思的現(xiàn)象。
筆者始終反對(duì)寬泛地確定法條競(jìng)合的范圍，不顧及處理結(jié)論是否合理而堅(jiān)持特別法條 優(yōu)于普通法條原則的做法。換言之，為了處理結(jié)論的合理，實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念，實(shí)現(xiàn)特 殊預(yù)防與一般預(yù)防目的，要么有限適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，要么限縮法條競(jìng)合的范 圍，將需要適用重法條的情形排除在特別關(guān)系之外。筆者以前贊成有限適用重法條優(yōu)于輕 法條的原則，即前一路徑。本文提出的法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的重新區(qū)分，采取的是后一 路徑。雖然前后路徑不同，但對(duì)具體案件的處理結(jié)論完全相同，可謂殊途同歸吧。
本文原載《法學(xué)研究》2016年第一期，注釋略。
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