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白翔飛 上海漢商律師事務(wù)所
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隨著第三方支付的普及，與之相關(guān)的犯罪行為也越發(fā)常見。但立法往往存在滯后性，如何“通過解釋將新興的犯罪行為納入原有刑法體系”，就成了法律工作者必須面對的重要問題。在解釋過程中，常常囿于語詞概念的模糊、相關(guān)界定的不周延，容易引發(fā)此罪彼罪、罪與非罪的爭論。
解釋，包含解釋者個人理解和價值判斷，有所爭議無可厚非。具體到題述行為，也有盜竊和詐騙兩派觀點。而筆者認為，利用他人支付寶盜用資金的行為應(yīng)認定為盜竊，試作分析如下。
一、利用他人支付寶盜用資金行為的犯罪對象
支付寶的支付業(yè)務(wù)主要包含兩種模式——虛擬賬戶模式和支付網(wǎng)關(guān)模式。
用戶在支付寶存有余額，直接用于消費結(jié)算，此乃虛擬賬戶模式。支付寶公司不具有經(jīng)營存儲業(yè)務(wù)的資格，所以該模式下用戶支付寶中的余額并非存款，法律上更為準(zhǔn)確的定性是——用戶以存放在銀行的資金作為對價換取以支付寶公司信用為支撐、以電子形式體現(xiàn)、可以流通的預(yù)付價值，通俗地說就是用戶為了方便交易而向支付寶購買的預(yù)付價值。
預(yù)付價值不等于用戶存放的資金本身，該種預(yù)付價值用戶可以直接通過APP進行管領(lǐng)控制，而作為對價的資金系存放在支付寶公司名下的銀行賬戶中，僅有支付寶公司可以向銀行發(fā)起資金調(diào)撥的指令。
通常所稱的——此類犯罪中盜用行為對象系他人支付寶虛擬賬戶內(nèi)資金并不準(zhǔn)確，其忽略了支付寶內(nèi)余額并不等同于資金，亦非存款的性質(zhì)，也未認識到其所稱的資金已經(jīng)被轉(zhuǎn)到支付寶名下的銀行賬戶內(nèi)發(fā)生混同，所有權(quán)人發(fā)生變化的事實。不過，因為預(yù)付價值和資金面值相等，所以籠統(tǒng)稱為支付寶內(nèi)資金，方便理解，多數(shù)情況下也無大礙。
快捷支付屬于支付網(wǎng)關(guān)模式。該模式下，用戶、支付寶公司、銀行達成了三方協(xié)議，約定：一旦用戶通過支付寶提交的開卡信息、銀行卡密碼，銀行驗證通過，就代表三方達成一致——往后，如果用戶在支付寶端輸入支付密碼的情況下，就代表用戶向銀行發(fā)出資金調(diào)撥指令，銀行必須將用戶賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)到指定賬戶。因此，行為人利用支付寶將他人銀行卡資金轉(zhuǎn)移到其他銀行卡賬戶、支付寶賬戶或直接用于消費，本質(zhì)仍是將他人銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移，犯罪行為對象為他人賬戶里由銀行存管的資金。
二、直接盜用支付寶內(nèi)余額（即預(yù)付價值）的行為應(yīng)當(dāng)認定為盜竊
與許霆案類似，此種行為定性上的爭論由機器能否被騙、會否陷入錯誤認識之分歧開始，繼而引發(fā)盜竊與詐騙的二元對立。
從理論上說，盜竊和詐騙相互排斥，手段和行為皆有不同，識別起來并不困難。但是，當(dāng)涉及機器或程序時，爭論隨之而來，焦點無非是——受騙人是否基于錯誤認識而“自愿”處分財產(chǎn)。
此種并非是非之爭，而系價值判斷、理論選擇。如果非要二選其一，筆者認為，盜用他人支付寶內(nèi)余額的行為具有非法占有他人財物的目的，而且存在竊取他人財物的行為，應(yīng)認定為盜竊。以下，是筆者認為不構(gòu)成詐騙罪的幾個理由：
第一，支付寶不會、也沒有被騙。在人的認知過程中，指令或者密碼并非判斷真?zhèn)蔚臉?biāo)準(zhǔn)，人們會根據(jù)達到內(nèi)心確信所需要的證明標(biāo)準(zhǔn)來要求用戶提供相關(guān)證據(jù)，比如銀行工作人員需要比對客戶照片、客戶簽名，需要查驗客戶身份證件等判斷真?zhèn)危@實際上是工作人員根據(jù)外在感知權(quán)衡真假，獲取心證的過程，是自由意志在辨別真?zhèn)巍?/span>
但是，支付寶只是根據(jù)預(yù)先設(shè)定的程序判斷，更像一種高級的密碼鎖，并無自由意志、個人判斷之體現(xiàn)。當(dāng)然，我們完全有理由相信——隨著科技發(fā)展，人工智能的辨識能力越來越接近人類，甚至是超越人類完全有可能，但就目前來說，機器和程序仍不具備人類的感知能力，相關(guān)密碼、指令更多地仍是起到防止資產(chǎn)被竊的作用。
退一步說，對支付寶來說是否為用戶本人多數(shù)情況下不是其審核標(biāo)準(zhǔn)，支付的鑰匙僅為與賬戶匹配的支付密碼，當(dāng)正確的密碼被輸入時，付款本就是該支付機制下的正確認識。一個更為重要的細節(jié)是，部分情況下，用戶可以選擇免密碼支付，只要輸入相應(yīng)金額點擊確認就可以完成相應(yīng)操作或者選擇通過付款碼，由交易對手方掃碼完成扣款，行為人拿到手機就意味著可以取得支付寶內(nèi)財物，根本無需判斷發(fā)出指令的人究竟是否為用戶本人，何受騙之有？！
第二，再退一步說，即便承認支付寶可以被騙，支付寶對用戶余額也無處分權(quán)利，其交付財物乃錯誤認識下的“無權(quán)處分”。余額作為一種預(yù)付價值是直接以電子形式體現(xiàn)在支付寶APP內(nèi)，這種預(yù)付價值的實質(zhì)是支付寶所出售給用戶的“商品”。而支付寶APP僅僅是此類“商品”（余額）的存放場所，支付寶對余額并沒有消費、使用等處分權(quán)利（無權(quán)用這些預(yù)付價值去購買商品或服務(wù)），用戶輸入了正確的支付密碼，支付寶就提供交易服務(wù)，也無從選擇。更何況，支付寶提供的服務(wù)的時間完全由用戶決定，用戶可隨時隨地決定何時使用、如何使用，所以事實上支付寶內(nèi)余額是由用戶直接進行管領(lǐng)控制的。
第三，審判實務(wù)中也傾向于將此類犯罪認定為盜竊。比如，尹高飛、趙某盜竊、非法獲取公民個人信息、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益一案［1］、王貴興、張大云侵犯公民個人信息、盜竊一案［2］、胡安盜竊一案［3］等等。
除此之外，筆者發(fā)現(xiàn)有法院將盜用他人支付寶余額及對應(yīng)銀行卡內(nèi)資金的行為認定為搶劫，此類判決一定程度上支持了“用戶直接占有支付寶內(nèi)財物”，“支付寶公司并未被騙”及“支付寶無權(quán)處分用戶余額”等用于反駁構(gòu)成詐騙罪的觀點，之所以未認定為盜竊，乃是因為行為人采用了暴力脅迫等手段獲取財物，超越了秘密竊取行為的范疇，盜竊罪已經(jīng)無法評價。
比如，在陳寅犯搶劫罪一案［4］中，揚州中院認為：
在致被害人死亡并劫得財物離開現(xiàn)場后，陳寅又利用被害人的手機卡和身份證上網(wǎng)獲取了被害人的支付寶賬戶密碼，然后通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬方式將被害人的錢財轉(zhuǎn)移到新辦銀行賬戶上…現(xiàn)有證據(jù)可以確認陳寅是出于預(yù)謀后而采用暴力手段致死被害人并獲取財物的行為，符合搶劫犯罪的特征，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。
三、盜用他人支付寶綁定的銀行卡內(nèi)資金也應(yīng)當(dāng)認定為盜竊
針對利用他人支付寶將銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移或消費的行為，亦有盜竊和詐騙之爭，較為新鮮的是盜竊和信用卡詐騙之爭，理論和實務(wù)中支持構(gòu)成盜竊觀點的不在少數(shù)。
比如，在周振華盜竊一案［5］中，上海二中院就認為:
（周振華）將蓋文婷支付寶所綁定的銀行卡賬戶內(nèi)的3萬元轉(zhuǎn)入該支付寶賬戶，再將其中的共計2.99萬元轉(zhuǎn)入其本人控制的銀行卡賬戶內(nèi)。之后，周振華又通過他人從銀行ATM機上取出上述錢款的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。
反對觀點，則根據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理形式案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第5條第2款第3項，認為前述行為系冒用持卡人身份向相關(guān)銀行發(fā)出支付指令，銀行在接到指令后，因錯誤地認為系持卡人發(fā)出指令才予以支付。所以，行為人的行為系冒用他人信用卡、以無磁交易方式實施的詐騙行為，侵害了國家對信用卡的管理制度及他人財產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)認定為信用卡詐騙罪。［6］
比如，在被告人何某盜竊罪一案［7］中，重慶江北區(qū)法院認為：
經(jīng)審理認為，本案中被害人的手機、手機號碼、支付寶賬戶及密碼與被害人的銀行賬戶直接關(guān)聯(lián)…故前述信息所載或所代表的與被害人銀行賬戶有關(guān)的信息屬于信用卡信息資料。被告人何某通過非法的方式獲取前述信用卡信息資料，并通過通訊終端使用，既侵犯了國家對信用卡的管理制度，又侵犯了公民的財產(chǎn)所有權(quán)，屬于冒用他人信用卡的行為（信用卡詐騙罪）。
筆者認為，盜用他人支付寶綁定的銀行卡內(nèi)資金也應(yīng)認定為盜竊，主張構(gòu)成信用卡詐騙罪的觀點存在以下六點疏漏：
第一，信用卡詐騙罪系詐騙罪的特殊法條，如果銀行實際上并未被騙，就無所謂詐騙。在銀行、支付寶、用戶的三方合作模式中，用戶通過提交銀行卡號、個人信息、密碼等信息向銀行表明，在后續(xù)操作中，僅需輸入支付寶密碼及相關(guān)額度，銀行就要調(diào)撥相應(yīng)資金，該種模式實際上是為了交易的快捷，銀行取消了對通過支付寶發(fā)起的提款請求進行驗證的環(huán)節(jié)，既然驗證環(huán)節(jié)不復(fù)存在，銀行又如何被騙？
退一步說，即便將支付寶密碼驗證環(huán)節(jié)等同于銀行對提款請求的驗證環(huán)節(jié)，認為銀行并未取消自己的驗證環(huán)節(jié)，那么銀行所需識別的也僅是支付密碼是否正確，輸入密碼的是否為本人實際上無需驗證、也無從驗證，只要密碼正確，那么在該支付模式下，銀行從始至終具有的都未陷入錯誤認識。
第二，《解釋》第5條第2款第3項適用前提是行為人需要采取 “竊取、收買、騙取”等手段獲取他人信用卡信息資料。這包含兩方面的要求，一方面要求行為人有竊取、收買、騙取的主觀故意，另一方面要求有主觀故意支配下的客觀行為。但是，通常情況下行為人在竊取支付寶賬號信息時，按照社會一般認識，一來很難認為竊取支付寶賬戶信息的主觀故意包含竊取信用卡信息資料的主觀故意、竊取支付寶賬戶信息的客觀行為包含竊取信用卡信息資料的客觀行為，二來將信用卡信息資料擴大到包含支付寶信息不僅違反社會一般認識，更有違反罪刑法定原則之嫌疑。
第三，事實上，支付寶賬號信息并非《解釋》第5條第2款第3項中所說信用卡信息。與銀行卡有關(guān)的信息應(yīng)當(dāng)僅指與信用卡（銀行卡）有關(guān)的自身信息、記載信息、申請信息、密碼信息等，支付寶系第三方獨立機構(gòu)，與銀行之間并無隸屬關(guān)系，用戶擁有獨立的支付寶賬戶及密碼，支付寶賬戶密碼和銀行賬戶密碼之間并無必然聯(lián)系。所以，支付寶賬號信息并不屬于信用卡（銀行卡）信息，自然行為人竊取支付寶賬號信息不等于“竊取信用卡信息”。
第四，既然行為人既沒有使銀行陷入錯誤認識，也不存在竊取信用卡信息的主觀認識和客觀行為，試問，行為人又是如何侵害國家信用卡管理制度的呢？如果，行為人壓根沒有侵害信用卡管理制度這一法益，又如何能夠被定性為信用卡詐騙呢？
第五，強調(diào)一種特殊情況——行為人先將他人支付寶綁定的銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)到該支付寶賬戶（實質(zhì)上是將他人銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)到支付寶名下的銀行賬戶中，以換取電子形式體現(xiàn)的預(yù)付價值），再盜用他人支付寶賬戶內(nèi)的預(yù)付價值，需要分階段討論，在第一階段行為人將他人銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)到他人支付寶賬戶內(nèi)，實際上沒有給他人造成任何損失、沒有侵犯任何法益，難以稱之為犯罪行為。真正侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益的犯罪行為應(yīng)當(dāng)在第二階段，而盜用他人支付寶內(nèi)余額該如何認定，前已論及，不贅述。
第六，實務(wù)中，還有觀點認為盜用他人支付寶內(nèi)余額應(yīng)當(dāng)認定為盜竊，利用支付寶盜用他人銀行卡內(nèi)余額應(yīng)當(dāng)認定為信用卡詐騙，這顯然也存在問題。
試舉一例說明：
A行為人從被害人支付寶里余額轉(zhuǎn)出3000元，B行為人則從支付寶綁定的銀行卡中轉(zhuǎn)出了4500元。按照前述觀點，A的行為應(yīng)當(dāng)被認定為盜竊，3000元可以入罪，B的行為應(yīng)當(dāng)被認定為信用卡詐騙，但因為入罪金額為5000元，所以B拿走4500元卻不構(gòu)成犯罪。A和B同樣都是使用支付寶，同樣都只知曉被害人的支付寶信息，同樣都是只輸入支付寶密碼，結(jié)果拿了4500元的B不構(gòu)成犯罪，拿了3000元的A構(gòu)成犯罪，這符合常理常識常情的判斷嗎？這，公平嗎？
以上，是關(guān)于“利用他人支付寶盜用資金的行為”定罪問題上的淺顯分析，關(guān)于該行為如何定性，仍有待法律界的前輩進一步論證，及司法實務(wù)的進一步明確。
行文至此，接近尾聲，天色漸黑。不得不承認的是，隨著時代和科技的飛速發(fā)展，機器和程序識別能力也在一步步提高，到接近甚至超越人類的時候，機器、程序能否被騙或許就不存在爭論了。筆者也在反思，本文武斷的論述或許是因為對科技淺薄的認知，隨著認識變化，本人也必將懷著喜悅之情及時更新（或更正）觀點。
［1］（2016）粵04刑終35號。
［2］（2017）浙06刑終43號。
［3］（2017）京刑終162號。
［4］（2015）揚刑初字第00005號。
［5］（2014）滬二中刑終字第1228號。
［6］（2014）江法刑初字第01112號。
［7］（2014）江法刑初字第01112號。
核校：璐蔓
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